Рішення

від 25.07.2022 по справі 420/14418/21

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/14418/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Катаєвої Е.В.,

за участю секретаря судового засідання Денисенко В.О.,

представника відповідача Управління державного архітектурно-будівельного

контролю Одеської міської ради Папаз Ю.І.,

представника відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «НА

МЕЩАНСКОЙ» Гудз С.С.,

представника Одеської обласної прокуратури Тунік В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі справу за адміністративним позовом Державної інспекції архітектури та містобудування України (вул. Л. Українки,26, м. Київ, 01133) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (вул. Черняховського,6, м.Одеса, 65009), Товариства з обмеженою відповідальністю «НА МЕЩАНСКОЙ» (вул. Ак. Вавілова,5Б, нежитлове приміщення,5), за участю Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська,3, м. Одеса, 65026) про визнання незаконним та скасування рішення, припинення права на виконання будівельних робіт,-

В С Т А Н О В И В:

В провадженні суду знаходиться справа за адміністративним позовом Державної інспекції архітектури та містобудування України (далі ДІАМУ) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі Управління ДАБК), Товариства з обмеженою відповідальністю «НА МЕЩАНСКОЙ» (далі ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ», за участю Одеської обласної прокуратури, в якому просить:

- визнати незаконним та скасувати рішення Управління ДАБК ОМР щодо видачі ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» 21.07.2020 дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 012200721910 з нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36;

- визнати незаконним та скасувати рішення Управління ДАБК ОМР про реєстрацію повідомлення про внесення зміну даних в дозволі на виконання будівельних робіт від 13.11.2020 №ОД 082201106129;

- припинити право ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» на виконання будівельних робіт з нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36, яке виникло на підставі дозволу Управління ДАБК ОМР від 21.07.2020 за №ОД 012200721910 та повідомлення про внесення зміну даних в дозволі на виконання будівельних робіт від 13.11.2020 № ОД 082201106129.

Позов поданий заступником керівника Одеської обласної прокуратури та у позові зазначено, що Одеською обласною прокуратурою установлено, що управлінням ДАБК 21.07.2020 за №ОД 012200721910 видано ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» дозвіл на виконання будівельних робіт з нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: вул. Бориса Літвака, 36, Приморський район, м. Одеса. Управлінням 13.11.2020 зареєстровано повідомлення про внесення змін даних в дозволі на виконання будівельних робіт за №ОД 082201106129, якими в тому числі збільшено технічно - економічні показники об`єкта будівництва щодо його поверховості, гранично - допустимої висотності, кількості кватир та їх площ.

Також у позові вказано, що прокуратурою встановлено, що Управлінням архітектури та містобудування ОМР 23.10.2019 за №01-16/262 видані ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва щодо нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано - прибудованими приміщеннями громадського призначення, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд, за адресою: вул. Бориса Літвака, 36, Приморський район, м. Одеса. Відповідно до поданих замовником будівництва документів, вказані містобудівні умови та обмеження були використані, як вихідні данні при проектуванні даного об`єкта будівництва, в тому числі при корегуванні проекту. Так, п.1 зазначених містобудівних умов та обмежень визначено, що гранично допустиму висоту об`єкту розраховувати з дотриманням вимог «Історико - архітектурного опорного плану, проекту зон охорони та визначення меж історичних ареалів м. Одеси», затвердженого наказом Міністерства культури та туризму України від 20.06.2008 №728/0/16-08.

Відповідно до вищевказаної проектної документації, у Центральному історичному ареалі, де розташований об`єкт будівництва, гранична висота нових будівель, і споруд, що виходять на червоні лінії вулиць не повинна перевищувати 18,6 метрів, а висота акцентних будівель на розі кварталів - не вище 21,3 метрів. Гранична висота нових будівель, які розміщуються у глибині кварталів має визначатися таким чином, щоб видима з вулиці проекція верхньої частини фасаду нової будівлі за висотою становила не більше ніж 62% висоти фасаду будівлі, яка виходить на червону лінію вулиці. Математичний розрахунок гранично допустимої висоти будівлі, яка проектується, може застосовуватись виключно до об`єктів будівництва, які розміщуються у глибині кварталів, тобто не у першій лінії об`єктів, які виходять на червону лінію.

Представник прокуратури вважає, що об`єкт будівництва виходить на червону лінію вулиці тому гранично допустима його висота складає 18,6 метрів.

Проте, в корегуванні до проекту будівництва, зміни щодо яких внесені Управлінням ДАБК ОМР у дозволі на виконання будівельних робіт, визначено, що запроектована висота будівлі становить 29 метрів, а поверховість будинку 9 поверхів. Збільшення висоти запроектованого будинку до 29 метрів суперечить вимогам історико архітектурного опорного плану, проекту зон охорони та визначення меж історичних ареалів м. Одеси та вихідним даним на проектування.

Крім того, в у проектній документації, в порушення вимог державних будівельних норм та вихідних даних для проектування взагалі не запроектовані майданчики для ігор дітей дошкільного й молодшого шкільного віку, для занять фізкультурою та для вигулу домашніх тварин.

У проектній документації та експертизах зазначено, що у зв`язку з обмеженими умовами земельної ділянки і сформованої щільною забудовою існуючого кварталу, нестачею території для майданчиків занять фізкультурою та вигулу домашніх тварин передбачається використовувати території Прохоровського скверу, скверу ім. Вітте, скверу Орджонікідзе та Преображенського парку що знаходяться в межах пішохідної доступності -550м. Проте, зазначене обґрунтування на думку прокуратури, яка висловлена у позові, є неприпустимими, оскільки такі компенсаційні заходи не передбачені державними будівельними нормами, а відтак не можуть бути застосовані у даному випадку.

Відповідно до п.3 містобудівних умов та обмежень максимально допустима щільність населення в межах житлової забудови розраховується відповідно до вимог п. 6.1.16, п. 6.1.17 та додатку В.1 вищевказаного ДБН. Проте, виходячи із наданої до Управління замовником будівництва проектної документації такий розрахунок не проводився взагалі.

Пунктом 4 містобудівних умов та обмежень визначено, що мінімальні відстані від об`єкта, що проектується до існуючих об`єктів та споруд слід розраховувати відповідно до вимог п.6.1.24 ДБН. Проте при проектуванні вимоги п.6.1.24 ДБН були проігноровані, та запроектовано будівництво 9 поверхового будинку фактично впритул до існуючих будинків меншої поверховості.

У пункті 5 містобудівних умов та обмежень зазначено, що враховуючи розміщення на суміжних земельних ділянках малоповерхової житлової та громадської забудови, до початку проектування виконати висновок щодо впливу об`єкту, який проектується на оточуючу забудову, у т.ч. на умови її інсоляції відповідно до ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будівлі Загальні положення» (зі змінами №1 2009 р) та збереження стійкості конструкцій.

Проте, при збільшені поверховості будинку з 4 поверхів до 9, вказаний висновок належним чином не був виконаний.

Відповідно до експертного звіту, складеного за результатами розгляду відкоригованого проекту, передбачено будівництво 40 однокімнатних квартир та 16 двокімнатних. Відповідно до таблиці 10.5 ДБН, при проектуванні необхідно було запроектувати машино місця для постійного зберігання автомобілів виходячи із коефіцієнта 0,5 для однокімнатних квартир та 1 для двокімнатних. Крім того, мають бути запроектовані машино - місця для тимчасового зберігання автомобілів з використанням коефіцієнта 0,15 виходячи із кількості запроектованих квартир.

Таким чином, відповідно до вищевказаних вимог таблиці 10.5 ДБН має бути запроектовано 36 машино-місць для постійного зберігання автомобілів та 8 місць для тимчасового.Натомість в порушення зазначених вимог ДБН, запроектовано лише 13 машино - місць.

Частиною 3 ст.37 Закону дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви, до якої повинні бути надані документи перелік яких наведений у вказаній нормі.

Відповідно до ч.4 ст.37 зазначеного Закону підставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є: неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу; невідповідність поданих документів вимогам законодавства; виявлення недостовірних відомостей у поданих документах; результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».

Представник прокуратури у позові зазначає, що за результатами розгляду документів поданих ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ», Управління ДАБК ОМР мало відмовити останньому у видачі дозволу на виконання будівельних робіт, у зв`язку із тим, що ним не були надані всі документи, необхідні для прийняття рішення про видачу дозволу, а подані документи не відповідають вимогам діючого законодавства.

Згідно із ч.6 ст.37 Закону дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю на підставі судового рішення, що набрало законної сили, про скасування містобудівних умов та обмежень та/або припинення права на виконання будівельних робіт.

Ураховуючи вищевикладене, проектна документацій подана ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» для отримання дозволу на виконання будівельних робіт з будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36 не відповідає вихідним даним на проектування, містобудівній документації на місцевому рівні та державним будівельним нормам, а відтак не може вважатися розробленою та затвердженою у встановленому законом порядку, у зв`язку із чим рішення Управління ДАБК ОМР щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 21.07.2020 за №ОД 012200721910 та про реєстрацію повідомлення про внесення зміну даних в дозволі на виконання будівельних робіт №ОД 082201106129 підлягають визнанню незаконними, а право останнього на виконання будівельних робіт припиненню в судовому порядку.

Оскільки відповідно до ч.1 ст.376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил, а об`єкт будівництва, який розташований в м. Одесі по вул. Бориса Літвака, 36 будується без належно затвердженого проекту та з істотними порушеннями будівельних норм і правил - останній є об`єктом самочинного будівництва.

Ухвалою суду від 13.08.2021 року позов залишений без руху, наданий строк на усунення недоліків позову. 27.08.2021 року до суду надійшла заява про поновлення строку звернення до суду з посиланням на те, що позов подається в інтересах ДІАМ, якій фактично був створений 21.05.2021 року.

Ухвалою суду від 13.08.2021 року відмовлено у задоволенні заяви про забезпечення позову Заступнику керівника Одеської обласної прокуратури по справі №420/14418/21.

Ухвалою суду від 02.09.2021 року поновлений Заступнику керівника Одеської обласної прокуратури строк звернення до суду з позовом. Прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Державної інспекції архітектури та містобудування України до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю «НА МЕЩАНСКОЙ» про визнання незаконним та скасування рішення, припинення права на виконання будівельних робіт. Роз`яснено учасникам справи, що відповідно до приписів ч.5 ст.53 КАС України Державна інспекція архітектури та містобудування України набуває статусу позивача. Вирішено розгляд справи здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 11.10.2021 року задоволено клопотання Управління ДАБК про продовження строку на подання відзиву. Продовжений строк на подання відзиву на позов, прийнятий відзив, якій надійшов до суду 23.09.2021 року, та долучений до справи. Відмовлено Управлінню ДАБК у задоволенні клопотання про розгляд справи №420/14418/21 за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 01.11.2021 року відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про ознайомлення з матеріалами справи та вступ у справу в якості третьої особи у справі №420/14418/21.

Ухвалою суду від 01.11.2021 року вирішено здійснити розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 30.11.2021 року.

Ухвалою суду від 21.12.2021 року відмовлено у задоволенні клопотання Одеської обласної прокуратури про призначення судової будівельно-технічної експертизи по справі №420/14418/21.

Ухвалою суду від 14.01.2022 року зупинено провадження по справі №420/14418/21 до повернення справи після перегляду ухвали від 21.12.2021 року у справі в порядку апеляційного провадження.

Ухвалою суду від 12.05.2022 року, що занесена до протоколу судового засідання, поновлено провадження по справі. Ухвалою суду від 27.05.2022 року, що занесена до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 14.07.2022 року відмовлено у задоволенні клопотання Одеської обласної прокуратури про призначення судової будівельно-технічної експертизи по справі №420/14418/21.

Позивач Державна інспекція архітектури та містобудування України не надала до суду будь-яких заяв, пояснень.

Представник відповідача Управління ДАБК надав відзив на позов (т.3 а.с.28-38), в якому просив відмовити у задоволенні позову, вважає позовні вимоги безпідставними та необґрунтованими та зазначив, що згідно з Положенням про Управління, затвердженого рішенням Одеської міської ради №3043-VII від 21.03.2018 року (далі Положення №3043-VII) Управління є виконавчим органом Одеської міської ради та створено відповідно до законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність» та інших нормативно - правових актів з метою здійснення архітектурно-будівельного контролю на території м. Одеси.

Відповідно до Положення, основним завданням Управління є здійснення на території м. Одеси державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності відповідно до законодавства України.

Механізм набуття права на виконання підготовчих та будівельних робіт визначений Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011 року (далі - Порядок №466), яким також визначений перелік документів, якій повинен бути наданий до заяви для отримання дозволу.

ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» відповідно до ст.37 Закону від 17.02.2011 року №3038-VІ «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі Закону №3038-VІ) та Порядку № 466 звернулось до Управління із заявою (вх. №01-16/1155д/д від 03.07.2020 року) про видачу дозволу на виконання будівельних робіт «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення» за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36.

Замовником будівництва до заяви про отримання дозволу додано повний пакет документів у відповідності до Порядку №466.

Відповідно до п.7 ст.37 Закону №3038-VІ, у разі якщо право на будівництво об`єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), а також у разі коригування проектної документації замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни.

На підставі зазначеної норми, замовником будівництво подано до Управління заяву щодо внесення змін у дозволі №ОД 012200721910 від 21.07.2020 року у зв`язку з корегуванням проектної документації (№01-16/1590 д/д від 28.08.2020 року).

Проектну документацію щодо об`єкта «Будівництво жилих будівель з вбудованими адміністративними приміщеннями» за адресою: м. Одеса, вул. Бориса Літвака, 36, розроблена ФОП « ОСОБА_2 . Відповідно до п.5 ст.26 Закону України «Про архітектурну діяльність», проектна організація, яка розробляла проектну документацію, а також головний архітектор та головний інженер проекту несуть відповідальність за відповідність проектної документації вихідним даним на проектування, вимогам державних стандартів, норм і правил.

Відповідно до статті 29 Закону №3038-VІ спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, видає містобудівні умови та обмеження, тобто, надаючи містобудівні умови та обмеження, уповноважені на те органи враховують відповідність намірів забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації та, у разі виявлення порушень, відмовляють у наданні відповідних документів.

Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради видані містобудівні умови та обмеження №01-06/261 від 23.10.2019 року на нове будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, за адресою: м. Одеса, вул. Бориса Літвака, 36.

Представник відповідача стверджує, що доводи викладені у позові щодо відсутності підстав для видачі ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» містобудівних умов та обмежень, не ґрунтуються на положеннях законодавства та фактичних обставинах.

Відповідно до Тому 1 Розділ 2.2. «Загальна пояснювальна записка» зазначено, що згідно з наказу Міністерства культури України від 20.06.2008 року №728/0/16-0,8, висота будівель в Центральному історичному ареалі міста Одеси не повинна перевищувати 18,6 м. від рівня поверхів, а висота акцентних будівель на кутах кварталів - не вище 21,3 метра.

Гранична висота нових будівель, що розміщуються в глибині кварталів, повинна визначатися математичними розрахунками в складі історико- містобудівного обґрунтування таким чином, щоб видима з вулиці проекція верхньої частини фасаду нової будівлі по висоті становила не більше ніж 62% висоти фасаду будівлі, що входить на червону лінію вулиці.

У позові безпідставно стверджується, що математичний розрахунок гранично допустимої висоти будівлі не містить інформації щодо вихідних даних.

Такий математичний розрахунок наведений у томі 3 «Архітектурні рішення»: з вулиці проекція верхньої частини фасаду нової будівлі по висоті становить не більше ніж 62% висоти фасаду будівлі 18,8 метрів. При цьому, точкою огляду є не лише місце на протилежній стороні вулиці, а саме крайня точка вулиці, з якої здійснювались відповідні розрахунки.

Представник звертає увагу на те, що згідно з Томом 2 «Генеральний план» на червону лінію вулиці Бориса Літвака, виходить лише одноповерхова будівля, шириною 14 метрів, яка має окремі фундаменти та відділена від основної будівлі деформаційним швом. Будинок, який має висоту більш ніж 21,3 метрів не виходить на червону лінію вулиці Бориса Літвака та навпаки знаходиться у глибині кварталу.

Представник також зауважив, що вимога ДБН щодо максимального відсотку забудови 35% від загальної площі земельної ділянки не стосуються реконструкції кварталів забудови історичної забудови та формування квартальної забудови або при новому будівництві в історичних ареалах міста (визначених генеральним планом) у випадку щільної забудови, в тому числі при зміні функціонального призначення земельної ділянки, показники наведені у таблиці. Так, відповідно до Генерального плану м. Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 року №6489-УІ, земельна ділянка за адресою: м. Одеса, вул. Бориса Літвака, 36, розташована на території житлово - громадської забудови історичного центру міста, у межах історичного ареалу «Центральний історичний ареал», у комплексній охоронній зоні історичного центру міста.

З цих же підстав (обмеженими умовами земельної ділянки і сформованої щільністю забудовою існуючого кварталу) містобудівними умовами для майданчиків занять фізкультурою та вигулу домашніх тварин передбачається використовувати території Прохоровського скверу, скверу ім. С.Ю. Вітте, скверу Орджонікідзе та Преображенського парку, що знаходяться в межах пішохідної доступності - 550 м.

Також заявником було дотримано вимог ДБН щодо відстані об`єкта що будується до існуючих об`єктів. Згідно з Б.2.2-12:2019 п.15.2.3 Протипожежні відстані, які зазначені у табл. 15.2, 15.3 можуть не застосовуватися у таких випадку, зокрема, якщо стіна більш високої або широкої будівлі (споруди), що знаходиться з іншого будинку є протипожежною 1-го типу. Торцеві стіни проектної будівлі відносяться до 1-го типу, тобто відсутні порушення ДБН.

Крім того, Управління не вважало підставою для відмови у наданні дозволу на проектування 13 машино-місць постійного або тимчасового зберігання у тому числі - 2 машино-місця для людей з обмеженими можливостями пересування, оскільки нестачу паркомісць передбачається компенсувати за рахунок розміщення на автостоянці по вул. Пантелеймонівскій, 21. (лист №б/н від 10.01. 2020р.надане ТОВ «СЕКЬЮРІТІ ГРУШІ»), де вказано про можливість розмістити на автостоянці автомобільні засоби в кількості 28 шт. для мешканців будинку, що будується по вул. Б.Літвака, 36. Даний об`єкт розташований у межах пішохідної доступності і знаходиться на відстані 750 м. від проектованого будівництва.

Представник стверджує, що в Управління були відсутні передбачені законодавством підстави для відмови у видачі зазначеного дозволу.

Представник відповідача ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» у відзиві на позов (т.3 а.с.23-27) також просив відмовити у задоволенні позовних вимог та підтримав доводи представника відповідача Управління ДАБК щодо відсутності підстав в Управління ДАБК для відмови у наданні дозволу на виконання будівельних робіт з нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36 за заявою ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» з наданням всіх необхідних документів для отримання вказаного дозволу.

Крім того, представник відповідача ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» зазначив у відзиві, що аналіз Закону України №3038-VІ «Про регулювання містобудівної діяльності» на предмет підстав застосування правового механізму судового припинення права на виконання будівельних робіт свідчить про те, що його застосування можливо виключно у випадку передбаченому ч.2 ст.39-1 Закону №3038-VІ, згідно з яким, у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду звертається до суду із позовом про скасування реєстрації такої декларації або про припинення права на виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення.

Представник вказує, що ст.39-1 вказаного Закону, встановлено єдину підставу для припинення права на виконання підготовчих або будівельних робіт, а саме: подання замовником недостовірних даних, які є підставою вважати об`єкт самочинних будівництвом.

На думку представника відповідача коло юридичних фактів, які підлягають встановленню при вирішення питання щодо наявності підстав для застосування ст. 39-1 Закону №3038-VІ складається з наступних: - виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації; - встановлення факту самочинного будівництва, зокрема, якщо об`єкт збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без: відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта.

А тому поданню позову про припинення права на виконання будівельних робіт повинні передувати заходи державного архітектурно-будівельного контролю в результаті яких встановлюється факт подання недостовірних даних. Між тим, жодним органом ДАБК не був встановлений факт подання недостовірних даних, а твердження наведене у позові щодо самочинного будівництва спростовується перш за все тими дозволами, які видані органом ДАБК та отримані ТОВ.

Визначення самочинного будівництва, міститься у ст. 376 ЦК України, згідно яким, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинні: будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннях будівельних норм і правил.

ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» здійснило будівництво за наявності затвердженого проекту, виданого у встановленому законом порядку дозволу, який давав право на виконання будівельних робіт, земельна ділянка, на якій розташований спірний будинок, перебуває у володіє позивача на відповідних правових підставах, а відтак відсутня жодна з ознак передбачених ст.376 ЦК України. Твердження позивача щодо істотного порушена позивачем будівельних норм і правил, не підтверджується матеріалами справи, є надуманими та такими що спрямовані виключно на втручання в господарську діяльність товариства.

Таким чином, підстави для припинення права на виконання будівельних робіт відсутні.

У судовому засіданні представник прокуратури вважав такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги з підстав викладених у позові Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі ДІАМ України до Управління ДАБК, ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» про визнання незаконним та скасування рішення, припинення права на виконання будівельних робіт.

Представники відповідачів Управління ДАБК та ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» у судовому засіданні просили відмовити у задоволенні позову з підстав викладених у відзивах на позов.

Вислухавши учасників справи, дослідивши надані ними доказі судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «НА МЕЩАНСКОЙ», код ЄДРПОУ 43063802, зареєстровано як юридична особа 14.06.2019 року, юридична адреса вул. Ак. Вавілова,5Б, нежитлове приміщення,5, основний вид діяльності 41.20 Будівництво житлових та нежитлових будівель.

Згідно з договором оренди землі від 03.10.2019 року земельна ділянка площею 0,1408 га (кадастровий номер 5110137500:30:004:0008), що розташована за адресою вул. Бориса Літвака, 36, м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36, надана Одеською міською радою позивачу ТОВ«НА МЕЩАНСКОЙ» в оренду строком на 3 роки для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торгово-офісними приміщеннями та автостоянкою. Договір оренди зареєстрований у Державному реєстрі прав на нерухоме майно 07.10.2019 року.

23.10.2019 року за №01-16/262 Управлінням архітектури та містобудування ОМР видані ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва щодо нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано - прибудованими приміщеннями громадського призначення, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд, за адресою, м.Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36.

03.07.2020 року ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» звернулось до Управління ДАБК із заявою про надання у відповідності до ст.37 Закону №3038-VІ дозволу на виконання будівельних робіт «Нове будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36» з наданням документів відповідно до переліку встановленого Порядком №466 (т.3 а.с.41-44)

Управлінням ДАБК з урахуванням рішення консультативно-дорадчої комісії Управління ДАБК з питань видачі дозволів на виконання будівельних робіт від 21.07.2020 року №0619 замовнику ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» виданий дозвіл на виконання будівельних робіт «Нове будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36» від 21.07.2020 року №ОДО12200721910 (т.3 а.с.41-47, т.1 а.с.125-128).

27.08.2020 року через центр надання адміністративних послуг ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» звернулось до Управління ДАБК із заявою про внесення у відповідності до ст.37 Закону №3038-VІ (т.1 а.с.143).

Заява про внесення у відповідності до ст.37 Закону №3038-VІ у зв`язку з корегуванням проектної документації до дозволу на виконання будівельних робіт «Нове будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36. Корегування» зареєстрована 13.11.2020 №ОД 082201106129 (т.1 а.с.139-142).

На підставі отриманих документів та дозволів позивач ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» здійснював будівельні роботи.

Прокуратура Одеської області вважала, що вказані дозволи надані замовнику ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» Управлінням ДАБК протиправно на підставі документації, яка протиріччить ДБН, звернулась до суду з даним позовом, зазначивши, що про наявність вказаних у позовній заяві порушень інтересів держави прокурор міг дізнатися лише за результатами опрацювання документації наданої замовником будівництва до Управління ДАБК ОМР для отримання спірного дозволу, яке фактично відбулось 19.03.2021, після ознайомлення з останніми в приміщенні Управління ДАБК ОМР. На момент ознайомлення представника прокуратури із проектною документацією, у відповідності до положень п.32 Порядку №466 визначено, що рішення органів ДАБК про видачу або анулювання дозволу на виконання будівельних робіт може бути розглянуто ДІАМ у порядку нагляду (без права видачі дозволу) або оскаржено до суду.

Проте, станом на 19.03.2021 року такий орган, як ДІАМ в Україні не існував, як і будь - який інший орган наділений повноваженнями щодо здійснення нагляду у сфері містобудівної діяльності, у зв`язку із чим обласною прокуратурою, як самостійним позивачем в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» після виявлення грубих порушень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та державних будівельних норм при видачі спірних дозвільних документів був підготовлений позов щодо їх оскарження.

Разом із цим, 21.05.2021 був створений ДІАМ України, який у відповідності до положень вищевказаного Порядку є повноважним органом на здійснення нагляду у спірних правовідносинах, що унеможливило звернення прокурора до суду із позовом щодо оскарження дій Управління ДАБК ОМР, як самостійного позивача у тримісячний строк передбачений ч.2 ст.122 КАС України. З метою дотримання вимог ч.ч. 3,4 ст.23 Закону «Про прокуратуру» щодо обов`язкового обґрунтування прокурором підстав для представництва інтересів держави в суді, захист яких не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурором 15.06.2021 на адресу ДІАМ України направлено лист, щодо виявлених порушень.

У зв`язку з не вжиттям жодних заходів щодо їх усунення Заступник керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі ДІАМ України звернувся з даним позовом до суду, тобто з вимогами про визнання незаконними та скасування рішень Управління ДАБК ОМР щодо видачі ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» 21.07.2020 дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 012200721910 з нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36; щодо реєстрації повідомлення про внесення зміну даних в дозволі на виконання будівельних робіт від 13.11.2020 №ОД 082201106129.

Крім того, у позові Заступник керівника Одеської обласної прокуратури просив припинити право ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» на виконання будівельних робіт з вищезазначеного нового будівництва, яке виникло на підставі дозволу від 21.07.2020 за № ОД 012200721910 та повідомлення про внесення зміну даних в дозволі від 13.11.2020 № ОД 082201106129.

Заслухавши учасників справи та дослідивши надані ними докази суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Закон № 3038-VІ («Про регулювання містобудівної діяльності») відповідно до його преамбули встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Стаття 3 Закону визначає законодавство у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з ч.1 ст.7 Закону управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом, зокрема,

контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації (п.6);

надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів (крім анулювання (скасування) документів, що засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів) відповідними органами (п.7);

здійснення державного архітектурно-будівельного контролю щодо об`єктів, розташованих в межах та за межами населених пунктів, на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, зазначених у пункті 7 частини першої цієї статті (п.8).

Відповідно до ст.26 Закону («Забудова територій») забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених ст.31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

4-1) проведення контрольного геодезичного знімання закінчених будівництвом об`єктів та здійснення їх технічної інвентаризації;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;

6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Частиною 1 ст.29 Закону №3038-VІ встановлено, що основними складовими вихідних даних є:

1) містобудівні умови та обмеження;

2) технічні умови;

3) завдання на проектування.

Згідно з ч.2,3 ст.29 Закону фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника (із зазначенням кадастрового номера земельної ділянки), до якої додаються, зокрема, копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Частиною 4 ст.29 Закону визначені підстави для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень. Частиною 5 Закону визначений вичерпний перелік відомостей містобудівних умов та обмежень.

Частиною 8 визначено, що містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника.

Скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється: за заявою замовника; за рішенням суду.

Містобудівні умови та обмеження можуть бути скасовані за рішенням суду, оскільки за правовими висновками Верховного Суду (постанова від 18.03.2021 року у справі №640/3844/20, постанова від 23.01.2018 у справі №815/5989/13-а) містобудівні умови та обмеження є актом індивідуальної дії.

Судом встановлено, що позивачу - ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» за його заявою 23.10.2019 року за №01-16/262 Управлінням архітектури та містобудування ОМР видані містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва щодо нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано - прибудованими приміщеннями громадського призначення, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд, за адресою, м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36.

Вказані містобудівні умови та обмеження є чинними. Учасниками справи вказані обставини не спростовувались.

Згідно зі ст.31 Закону №3038-VІ проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм і правил та затверджується замовником. Затвердження проектної документації на будівництво об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Процедура розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, яка поширюється на суб`єктів містобудування, визначена Порядком розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та ЖКГ України від 16.05.2011 року №45.

Проектну документацію щодо об`єкта «Будівництво жилих будівель з вбудованими адміністративними приміщеннями» за адресою: м. Одеса, вул. Бориса Літвака, 36, розроблена ФОП ОСОБА_2 (квалификаційний сертифікат серія АР №003063). В проекті вказаний список виконавців проекту (т.2 а.с.6) та перелік ДБН з дотриманням яких виготовлявся проект (т.3 а.с.8).

Частиною 2 ст.37 Закону встановлено, що дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Згідно з ч.3 ст.37 Закону для отримання дозволу подається заява, до якої додаються, зокрема: копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою; проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку; копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, та осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд; інформація про ліцензію, що дає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати;

Порядок видачі та анулювання дозволу на виконання будівельних робіт визначається Кабінетом Міністрів України.

Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт затверджений постановою КМУ від 13.04.2011 року №466.

Відповідно до ч.4 ст.37 Закону підставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є: 1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу; 2) невідповідність поданих документів вимогам законодавства; 3) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах; 4) результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".

Вказані підстави також вказані у п.30 Порядку №466. Крім того, більш детально визначений п.2, а саме невідповідність поданих документів вимогам законодавства:

невідповідність цільового призначення земельної ділянки;

наявність у поданих документах порушень містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, зокрема дотримання вимог висотності (блакитна лінія), щільності населення, планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони), дотримання охоронних зон об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури та об`єктів підвищеної небезпеки (червоні та жовті лінії), а також зелених насаджень (зелена лінія).

У позові поданому заступником прокурора Одеської обласної прокуратури зазначено, що відповідач діяв не у відповідності до вимог законодавства та за наявності підстав для відмови у наданні дозволу на будівництво надав такий дозвіл, незважаючи на наявність у поданих документах порушень містобудівних умов та обмежень.

Спірні питання виникли, зокрема, з питання щодо граничної допустимої висоти будівлі. На думку представника прокуратури гранична висота нових будівель, і споруд, що виходять на червоні лінії вулиць не повинна перевищувати 18,6 метрів, а висота акцентних будівель на розі кварталів - не вище 21,3 метрів. Математичний розрахунок гранично допустимої висоти будівлі, яка проектується, може застосовуватись виключно до об`єктів будівництва, які розміщуються у глибині кварталів, тобто не у першій лінії об`єктів, які виходять на червону лінію. Представник прокуратури вважає, що об`єкт будівництва виходить на червону лінію вулиці тому гранично допустима його висота складає 18,6 метрів, тоді як в корегуванні до проекту будівництва запроектована висота будівлі становить 29 метрів.

Між тим, суд вважає обґрунтованим твердження представників відповідачів з посиланням на проектну документацію та здійснений розрахунок про відсутність порушення, оскільки основний об`єкт будівництва розміщений саме в глибині кварталу, а не на червоній лінії. Згідно з п.14 ч.1 ст.1 Закону №3038-VІ червоні лінії - визначені в містобудівній документації щодо пунктів геодезичної мережі межі існуючих та запроектованих вулиць, доріг, майданів, які розділяють території забудови та території іншого призначення.

Іншими порушеннями ДБН на думку представника прокуратури є відсутність запроектованих майданчиків для ігор дітей дошкільного й молодшого шкільного віку, для занять фізкультурою та для вигулу домашніх тварин.

Представник прокуратури не заперечує, що у проектній документації та експертизах зазначено, що у зв`язку з обмеженими умовами земельної ділянки і сформованої щільною забудовою існуючого кварталу, нестачею території для майданчиків занять фізкультурою та вигулу домашніх тварин передбачається використовувати території Прохоровського скверу, скверу ім. Вітте, скверу Орджонікідзе та Преображенського парку що знаходяться в межах пішохідної доступності - 550м.

Між тим, представник прокуратури вважає, що такі компенсаційні заходи не передбачені ДБН.

У той же час, представником прокуратури не спростовані твердження відповідачів, що відповідно до таблиці 6.4 до п.6.1.28 ДБН2.2-12:2019 щодо можливості розміщення таких майданчиків, а також використання озелененої зони на території, що обслуговує мікрорайон або групу житлових будинків, тобто положення ДБН передбачають можливість використання майданчиків, шо не входять у склад прибудинкової території.

Представником прокуратури стверджується, що порушені вимоги ДБН щодо кількості запроектованих машино місця для постійного зберігання автомобілів, оскільки відповідно до експертного звіту, складеного за результатами розгляду відкоригованого проекту, передбачено будівництво 40 однокімнатних квартир та 16 двокімнатних, а відповідно до таблиці 10.5 ДБН, при проектуванні необхідно було запроектувати машино місця для постійного зберігання автомобілів виходячи із коефіцієнта 0,5 для однокімнатних квартир та 1 для двокімнатних. Крім того, мають бути запроектовані машино - місця для тимчасового зберігання автомобілів з використанням коефіцієнта 0,15 виходячи із кількості запроектованих квартир. Таким чином, відповідно до вищевказаних вимог таблиці 10.5 ДБН має бути запроектовано 36 машино-місць для постійного зберігання автомобілів та 8 місць для тимчасового. Натомість в порушення зазначених вимог ДБН, запроектовано лише 13 машино - місць.

Відповідачі спростовують вказані твердження положеннями ДБН Б.2.2-12:2019 п.10.8.1 абз.2, відповідно до якого в умовах реконструкції розрахунки машино-місць на території житлової забудови можуть бути зменшені згідно з детальним планом, але не більше 20% від загальної кількості: постійного 36-20%=29 машино-місць і тимчасового зберігання мешканців комплексу 12-20%=10машино-місць. На території ділянки передбачено -13 машино-місць постійного або тимчасового зберігання у тому числі - 2 машино-місця для людей з обмеженими можливостями пересування.

Нестачу паркомісць передбачається компенсувати за рахунок розміщення на автостоянці по вул. Пантелеймонівскій, 21 (лист № б/н від 10.01.2020 року надане ТОВ «СЕКЬЮРІТІ ГРУПП»), де вказано про можливість розмістити на автостоянці автомобільні засоби в кількості 28 шт для мешканців будинку, що будується по вул. Б. Літвака, 36. Даний об`єкт розташований у межах пішохідної доступності і знаходиться на відстані 750 м. від проектованого будівництва.

За вказаними обставинами відповідач Управління ДАБК, дискреційними повноваженнями якого є перевірка проектної документації, вважало відсутніми порушення норм ДАБК.

Також представники відповідачів в спростування твердження у позові щодо порушення вимог щодо максимально допустимого відсотку забудови земельної ділянки зазначили, що вказане твердження спростовується тими ж державними будівельними нормами, оскільки згідно з таблицею 6.2 ДБН Б.2.2-12:2019: при реконструкції кварталів історичної забудови та формування нової квартальної забудови або при новому будівництві в історичних ареалах міста (визначених генеральним планом) у випадку щільної забудови в тому числі при зміні функціонального призначення земельної ділянки показники наведені у таблиці не застосовуються.

Виходячи зі змісту позову та відзивів на позов за іншими спірними питаннями щодо наявності або порушення ДБН учасники справи лише по різному трактують норми ДБН, які з їх аналізу розраховані як на забудову житлових кварталів на вільних земельних ділянках, так і забудови ділянок у межах забудованих територій.

Відповідачами визнано лише та обставина, що в проектній документації відсутній розрахунок максимально допустимої щільності населення в межах житлової забудови.

Вислухавши доводи учасників справи та дослідивши надані докази, у тому числі проектну документацію, суд вважає, що у позові відсутні належні та допустимі докази порушення норм ДБК, які, навіть при відсутності розрахунку максимально допустимої щільності населення в межах житлової забудови, дають підстави стверджувати, що Управління ДАБК мало підстави для відмови у наданні дозволу на виконання будівельних робіт. Відповідно відсутні підстави для скасування вказаних рішень Управління ДРБК.

При цьому суд враховує, що в позові не наведено доводів в спростування експертного звіту (позитивного) щодо проектної документації позивача.

Пунктом 21 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та ЖКГ України від 16.05.2011 року №45, встановлено, що проектна документація затверджується відповідно до Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 травня 2011 року №560. Вказаним Порядком передбачена експертиза проектів будівництва.

Згідно з п.6 Порядку метою проведення експертизи проектів будівництва є визначення та перевірка якості проектних рішень шляхом виявлення відхилень від вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, зокрема щодо додержання нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, допустимого відсотка забудови земельної ділянки, гранично допустимої висоти будівництва та щільності населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження, кошторисної частини проекту будівництва. Експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва.

Пунктом 15 визначено, що експертна організація за результатами проведеної експертизи подає її замовникові експертний звіт, складений відповідно до настанов щодо організації проведення експертизи проектної документації на будівництво об`єктів (ДСТУ 8907):

позитивний - про відповідність проекту будівництва вимогам містобудівного законодавства України, будівельних норм, нормативних документів, містобудівній документації, містобудівним умовам і обмеженням (зокрема щодо відповідності містобудівних умов і обмежень містобудівній документації на місцевому рівні, дотримання вимог щодо допустимого відсотка забудови земельної ділянки, гранично допустимої висоти будівництва та щільності населення), технічним умовам та іншим вихідним даним на проектування, законодавству про охорону культурної спадщини, правильність визначення техніко-економічних (технічних) показників, дотримання вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, зокрема щодо додержання нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження, кошторисної частини проекту будівництва;

негативний - про допущення помилок, необхідність їх виправлення та/або недотримання (порушення, відхилення) у проекті будівництва вимог, зазначених в абзаці другому цього пункту, та неготовність такого проекту будівництва до затвердження замовником.

Затвердження (схвалення) проектів будівництва здійснюється на підставі позитивного експертного звіту, визначеного абзацом другим цього пункту.

Звіт про результати експертизи проекту будівництва (зокрема додатки до нього) створюється виключно як електронний документ з використанням Реєстру будівельної діяльності.

На звіт про результати експертизи проекту будівництва накладається кваліфікований електронний підпис всіх експертів, які проводили експертизу (із зазначенням напрямів діяльності, за якими експертизу проекту будівництва здійснював кожен з експертів відповідно до його кваліфікації), а також головного експерта проекту та керівника відповідної експертної організації.

Судом встановлено, що замовником проведена експертиза проектної документації.

Згідно з експертним звітом (позитивним) щодо розгляду проектної документації на будівництво за проектом «Нове будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36.Коригуання» рішення, прийняте у проекті будівництва не суперечить вимогам чинного законодавства та забезпечують безпеку експлуатації будівлі за трьома групами ризику згідно ДБН.1.2-9-2008 (т.1 а.с.154-191)

Не підлягають також відповідно позовні вимоги про припинення права ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» на виконання будівельних робіт з нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36, яке виникло на підставі дозволу Управління ДАБК ОМР від 21.07.2020 за №ОД 012200721910 та повідомлення про внесення зміну даних в дозволі на виконання будівельних робіт від 13.11.2020 №ОД 082201106129.

Крім того, суд вважає обґрунтованими доводи відповідачів про безпідставність посилання у позові в обґрунтування позовних вимог в частині припинення права на будівництво на ч.6 ст.37 Закону №3038-VІ, яка регламентує інші правовідносини та якою встановлені підстави для анулювання дозволу на виконання будівельних.

Відповідно до ч.6 ст.37 Закону дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі:

1) подання замовником заяви про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт;

2) наявності відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником;

3) на підставі судового рішення, що набрало законної сили, про скасування містобудівних умов та обмежень та/або припинення права на виконання будівельних робіт.

Жодної підстави для анулювання дозволу не встановлено. Відсутня заява замовника, відомості про його ліквідацію. Крім того, позивачем не заперечувалась чинність містобудівних умов та обмежень та відсутність рішення про їх скасування, також відсутнє рішення суду про припинення права на виконання будівельних робіт.

Вказана норма свідчить про те, що для анулювання дозволу (в позовних вимогах ставить питання про скасування рішення про його видачу) повинно бути рішення про припинення права на виконання будівельних робіт, у той час коли у позові ставить питання про скасування дозволу та на цієї підстави припинення права на виконання будівельних робіт, що не відповідає положенням норми права.

Питання про припинення права на будівництво регламентовано ч.2 ст.39-1 Закону №3038-VІ, згідно з якою у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі набрання законної сили судовим рішенням про скасування містобудівних умов та обмежень відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду звертається до суду із позовом про скасування реєстрації такої декларації або про припинення права на виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення.

Таким чином, вказаною нормою визначена підстави для прийняття судом рішення про припинення права на виконання будівельних робіт за позовом органу ДАБК:

виявлення відповідним органом ДАБК факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом (наведені прикладі вказаних порушень);

набрання законної сили судовим рішенням про скасування містобудівних умов та обмежень.

При цьому згідно зі змістом норми за першою підставою щодо виявлення відповідним органом ДАБК факту подання недостовірних даних наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, необхідна перевірка органу ДАБК та стосується така перевірка даних наведених в повідомленні чи зареєстрованій декларації, що є послідовно-логічним, оскільки саме повідомлення та декларації стосуються декларативного порядку щодо початку будівництва, коли замовник несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні.

У той час коли для отримання дозволу на будівництво передбачена відповідна процедура та відповідний контроль за дотриманням норм будівництва шляхом проведення процедури розроблення проектної документації на будівництво, її експертизи та затвердження, перевірки наявності документів на земельну ділянку та мети її відведення.

Оцінивши докази по справі, суд дійшов висновку, що відповідачем ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» дотримано процедури отримання дозволу на будівництво, а відповідач Управління ДАБК при прийнятті рішення про видачу ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» 21.07.2020 дозволу на виконання будівельних робіт №ОД012200721910 та реєстрацію повідомлення про внесення зміну даних в дозволі на виконання будівельних робіт від 13.11.2020 №ОД 082201106129 діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені відповідним законодавством.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ст.2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Одним з основних принципів адміністративного судочинства є верховенство права.

Статтями 72-76 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши докази надані сторонами з урахуванням встановлених обставин по справі суд дійшов висновку про відсутність підстав задоволення позовних вимог позивача.

Керуючись статтями 2,3,6,7,8,9,12,139,241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Відмовити у задоволенні адміністративного позову Державної інспекції архітектури та містобудування України (вул. Л. Українки,26, м. Київ, 01133, код ЄДРПОУ 44245840) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (вул. Черняховського,6, м.Одеса, 65009, код ЄДРПОУ 40199728), Товариства з обмеженою відповідальністю «НА МЕЩАНСКОЙ» (вул.Ак. Вавілова,5Б, нежитлове приміщення,5, код ЄДРПОУ 43063802), за участю Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська,3, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 03528552) про визнання незаконним та скасування рішення Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про видачу Товариству з обмеженою відповідальністю «НА МЕЩАНСКОЙ» 21.07.2020 дозволу на виконання будівельних робіт №ОД012200721910 з нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36; про визнання незаконним та скасування рішення Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про реєстрацію повідомлення про внесення зміну даних в дозволі на виконання будівельних робіт від 13.11.2020 №ОД 082201106129; про припинення права Товариства з обмеженою відповідальністю «НА МЕЩАНСКОЙ» на виконання будівельних робіт з нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака,36, яке виникло на підставі дозволу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 21.07.2020 за №ОД 012200721910 та повідомлення про внесення зміну даних в дозволі на виконання будівельних робіт від 13.11.2020 №ОД 082201106129.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.