Постанова

від 26.07.2022 по справі 727/1865/21

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2022 року м. Чернівці Справа №727/1865/21

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Лисака І.Н.,

суддів: Владичана А.І., Перепелюк І.Б.,

секретар: Скрипка С.В.,

позивач: ОСОБА_1 ,

відповідачі: ОСОБА_2 , товариство з обмеженою відповідальністю «Сіті Проперті», товариство з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект»,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Пономарьова Дар`я Володимирівна, приватний нотаріус Чернівецького нотаріального округу Кривцова Крістіна Танасіївна, Чернівецька міська рада,

при розгляді справи за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , в інтересах якого діє ОСОБА_3 , та товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект», в інтересах якого діє Турик Іван Михайлович, на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 28 квітня 2022 року, ухваленого під головуванням судді Одовічен Я.В., дата складання повного тексту рішення 24 березня 2022 року, -

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , ТОВ «Сіті Проперті», ТОВ«Кей-Колект», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Пономарьова Д.В., приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу Кривцова К.Т., Чернівецька міська рада, та в подальшому, подавши позовну заяву в новій редакції, просила витребувати з незаконного володіння ОСОБА_2 на користь власника ОСОБА_1 нерухоме майно: нежилі приміщення по АДРЕСА_1 загальною площею 150,7 кв.м (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2145392973101) та припинити право власності ОСОБА_2 на нерухоме майно.

В обґрунтування вимог покликалася на те, що 28.01.2021 року з Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно їй стало відомо про Провадження №22-ц/822/505/22

те, що її власне майно, а саме: нежилі приміщення по АДРЕСА_1 , загальною площею 150,7 кв.м, 29.09.2020 року вибули з її власності.

Вказувала, що 13.08.2020 року майно було переоформлене приватним нотаріусом Пономарьовою Д.В. на підставі договору купівлі-продажу №1485, що був укладений між ТОВ «Кей-Колект» та ТОВ «Сіті Проперті», а, в подальшому, 29.09.2020 року приватний нотаріус Кривцова К.Т. здійснила реєстрацію права власності на вказані житлові приміщення за ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу №10553, що був укладений між ТОВ «Сіті Проперті» та ОСОБА_2 .

Вважала такі дії по відчуженню належного їй майна незаконними.

Зокрема, дії ТОВ «Кей-Колект» по реалізації майна позивача вчинялись без відповідного повідомлення та вимоги про усунення порушення основного зобов`язання із зазначенням суми боргу згідно вимог ст.35, ст.38 ЗУ «Про іпотеку», яке повинно було бути їй надіслане не пізніше, аніж за 30 днів до їх вчинення. Проте, вимогу про усунення порушення основного зобов`язання їй надіслано не було, що призвело до викрадення належного їй майна.

Також зазначала, що правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання. Однак, у договорі іпотеки від 13.10.2006 року, на який послалася нотаріус Пономарьова Д.В., взагалі відсутній окремий договір про задоволення вимог іпотеко держателя. Застереження в іпотечному договорі не є застереженням у розумінні поняття про застереження, так як договору від 13.10.2006 року не існує.

Окрім того, позивач вказувала на те, що приватний нотаріус Пономарьова Д.В. посвідчила договір купівлі-продажу майна від 13.08.2020 року, не звернувши увагу на лист ТОВ «Кей-Колект» від 16.06.2020 року, яким останнє повідомило про повне погашення зобов`язань за кредитним договором, що є підставою для визнання недійсності правочину та повернення майна ОСОБА_1 .

Ще однією підставою протиправності дій по відчуженню майна зазначала, що спірне майно є спільною сумісною власністю подружжя, чоловік позивача не надавав згоду на його відчуження, а їй, як іпотекодавцю нерухомого майна, не надсилався а ні звіт про розподіл коштів від продажу майна, а ні повідомлення про намір його продати, не погоджувалась ціна продажу предмету іпотеки, їй не відомо чи взагалі проводилась його оцінка, що є істотними обставинами під час реалізації предмету іпотеки.

На підставі наведеного та з урахуванням норм права, які регулюють спірні правовідносини, просила заявлені вимоги задовольнити.

Рішенням Шевченківського районногосуду м.Чернівці від28квітня 2022року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.

Постановлено витребувати з незаконного володіння ОСОБА_2 у власність ОСОБА_1 нерухоме майно: нежилі приміщення по АДРЕСА_1 , загальною площею 150,7 кв.м (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2145392973101).

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат, а саме: судового збору, витрат на проведення експертизи та витрат на правничу допомогу.

Не погоджуючись із рішеннями суду ОСОБА_2 ,в інтересахякого діє ОСОБА_3 ,та ТОВ«Кей-Колект»,в інтересахякого діє ОСОБА_4 , подали спільну апеляційну скаргу, в якій просять зазначене рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі. Посилаються на його незаконність та необґрунтованість, вважають прийнятим з порушенням норм матеріального і процесуального права, судом не з`ясовано обставини, які мають значення для справи.

Вказують, що між ОСОБА_1 та АКІБ «УкрСиббанк» було укладено кредитний договір №11067213 від 30.10.2006 року, а з метою забезпечення вимог кредитного договору між ОСОБА_1 та банком було укладено договір іпотеки (нерухомого майна) №5063 від 30.10.2006 року, відповідно до якого ОСОБА_1 є іпотекодавцем.

Відповідно до п.4.4 розділу 4 Кредитного договору Позичальник зобов`язався повідомляти Банк про зміну паспортних даних, фактичної адреси проживання, даних прописки (реєстрації), робочого та/або домашнього номеру телефону, зміну місця роботи та/або виникнення будь-яких інших обставин, які можуть вплинути на виконання Позичальником зобов`язань за цим Договором, в триденний строк з моменту проведення таких змін.

В свою чергу, ОСОБА_1 таких дій не вчинила, жодним чином не повідомили про зміну місця реєстрації та проживання, фактично порушила умови кредитного договору, а суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та дійшов необґрунтованого висновку, що в іпотечному договорі немає обов`язку іпотекодавця про повідомлення Банку про зміну свого місця проживання.

Наголошує, що позивачка не надала жодного підтвердження, що вона повідомляла кредитора/іпотекодержателя про зміну адреси, яка вказана в кредитному та іпотечному договорах, а ТОВ «Кей-Колект», в свою чергу, направив вимоги на відому йому адресу, натомість ОСОБА_1 не отримала вказані вимоги внаслідок власної недбалості.

Що стосується експертизи, яка була проведена згідно ухвали суду першої інстанції, то в ній не було сенсу, так як ще до її призначення було встановлено, що станом на дату направлення вимог ОСОБА_1 проживала за іншою адресою, відмінною від зазначеної в договорах кредиту та іпотеки.

Посилання суду першої інстанції на те, що продаж предмета іпотеки було здійснено за ціною майже вдвічі нижчою, ніж визначено в звіті про оцінку майна, є необґрунтованими, оскільки такі не відповідають дійсності, адже як вбачається з висновку про вартість об`єкта від 18.05.2020 року - вартість предмета іпотеки становила 1 607 400 грн, в той же час, 13.08.2020 року продаж предмета іпотеки було здійснено за ціною 1 244 187 грн. Пізніше було проведено ще одну оцінку вартості об`єкта від 28.09.2020 року, відповідно до якого станом на 28.09.2020 року вартість предмета іпотеки становила 904 500 грн, а вже після цього було укладено договір про внесення змін №1 від 28.09.2020 року до договору купівлі-продажу нерухомого майна від 13.08.2020 року та реалізовано предмет іпотеки за ціною - 848 019 грн.

Стверджують, що якщо позивач не погоджується з реалізацією майна за ціною, якою звернуто стягнення, вважає таку нижчою від ринковою, то остання не позбавлена права звернення з позовом до Іпотекодержателя про відшкодування різниці, однак це не є підставою для витребування майна від добросовісного набувача.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, осіб, які прийняли участь у розгляді справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи в межах її обґрунтувань та заявлених в суді першої інстанції вимог приходить до наступних висновків.

Під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції керуючись ст.367 ЦПК України переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

На підставі ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

В силу ст.13 ЦПК Українисуд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Ухвалюючи рішення суд першої інстанції обґрунтовував свої висновки тим, що фактично продаж іпотечного майно було здійснено за ціною майже вдвічі нижчою, ніж визначено в оцінці предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. Будь-яких доказів продажу предмету іпотеки за ціною на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, суду надано не було, а іпотекодержателем, який реалізував предмет іпотеки, не було надіслано іпотекодавцю звіт про розподіл коштів від продажу предмета іпотеки.

Також, суд зауважив, що відповідно до договору купівлі-продажу нерухомого майна від 13.08.2020 року право на продаж майна, яке належить ОСОБА_1 , у ТОВ «Кей-Колект» виникло на підставі договору іпотеки, посвідченого 13.10.2006 року приватним нотаріусом Іпатовою М.М. за №3407, укладеного 13.10.2006 року між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 , що містить іпотечне застереження. Проте такого договору не існує.

Ще однією підставою задоволення вимоги ОСОБА_1 вказав, що остання вимоги про усунення порушень основного зобов`язання від 02.05.2019 року не отримувала, ОСОБА_1 було надіслано на адресу АДРЕСА_1 , проте з 07.09.2018 року ОСОБА_1 змінила місце проживання та зареєструвала його за адресою АДРЕСА_2 .

Колегія суддів не погоджується із встановленими обставинами та висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Так, з матеріалів справи вбачається та вірно встановлено судом першої інстанції, що 30.10.2006 року між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 було укладено договір про надання споживчого кредиту №11067213, за яким банк зобов`язався надати, а позичальник прийняти, належним чином використовувати і повернути кредит в іноземній валюті в сумі 117800 дол. США, в термін не пізніше 30.10.2017 року.

30.10.2006 року між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки (нерухомого майна) №5063, яким забезпечено в повному обсязі виконання усіх грошових зобов`язань Іпотекодавця за кредитним договором №11067213. Предметом договору іпотеки стали нежитлові приміщення, загальною площею150,70 кв.м., що належали Іпотекодавцю на праві власності і знаходяться за адресою АДРЕСА_1 . Загальна ринкова вартість предмета іпотеки складала 595200 грн.

За його умовами звернення стягнення здійснюється іпотекодержателем у випадках, зазначених в п.п.2.1.1-2.1.2 цього Договору іпотеки, або у разі порушення іпотекодавцем будь-якого зобов`язання за цим договором або будь-якого зобов`язання , що забезпечено іпотекою за цим договором, або в інших випадках, відповідно до діючого законодавства.

Звернення стягнення здійснюється на підставі: або рішення суду, або виконавчого напису нотаріуса, або застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, або за договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іптекодержателя (п.4.2 Договору).

Крім іншого, п.4.4. розділу 4 вказаного Договору позичальник зобов`язався повідомляти банк про зміну паспортних даних, фактичної адреси проживання, даних прописки (реєстрації), робочого та/або домашнього номеру телефону, зміну місця роботи та/або виникнення будь-яких інших обставин, які можуть вплинути на виконання позичальником зобов`язань за цим договором, в триденний строк з моменту проведення таких змін (т.3 а.с.136-139).

В абз.2 п.1.3. розділу 1 Договору Іпотекодавець свідчив, що укладанням цього договору не порушені права та/або інтереси третіх осіб, в тому числі і дітей.

Звернення стягнення здійснюється Іпотекодержателем у випадках, зазначених в п.п.2.1.1. 2.1.2. цього договору, або у разі порушення Іпотекодавцем будь-якого зобов`язання за цим договором або будь-якого зобов`язання, що забезпечено іпотекою за цим договором, або інших випадках відповідно до діючого законодавства (п.4.1. розділу 4 Договору).

Пункт 4.3. розділу 4 Договору іпотеки вказує, що у випадках, зазначених в п.п.2.1.1. (у разі невиконання або неналежного виконання Іпотекодавцем зобов`язань за кредитним договором Іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за рахунок іпотеки в повному обсязі переважно перед іншими кредиторами) -2.1.2. (у разі порушення Іпотекодавцем обов`язків, встановлених цим договором, Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язань за кредитним договором, а у разі невиконання Іпотекодавцем цієї вимоги звернути стягнення на предмет іпотеки) цього договору іпотеки Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю повідомлення, оформлене згідно до ст.35 ЗУ «Про іпотеку».

У розділі 5 Договору іпотеки міститься застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя (п.5.1.-5.3.). Сторони досягли згоди про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, яке здійснюється відповідно до застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя, що міститься в цьому договорі. Іпотекодержатель самостійно визначає один з наступних способів звернення стягнення на предмет іпотеки: передачу іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому ст.37 ЗУ «Про іпотеку»; право Іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст.38 ЗУ «Про іпотеку». У разі настання обставин, зазначених в п.4.1. цього договору іпотеки, Іпотекодержатель надсилає рекомендованим листом Іпотекодавцю повідомлення про застосування застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя. В повідомленні, про яке йдеться в п.5.2., Іпотекодержатель зазначає який із способів задоволення вимог.

Пунктом 6.5. розділу 6 цього Договору обумовлено, що всі повідомлення між сторонами здійснюються у письмовій формі (т.1 а.с.29-30).

30.10.2006 року ОСОБА_1 придбала у ОСОБА_5 на підставі договору купівлі-продажу нерухоме майно: нежилі приміщення підвалу в житловому будинку літ.А, загальною площею 150,70 кв.м, що розташовані по АДРЕСА_1 (т.1 а.с.31-32).

13.11.2006 року Чернівецьким КОБТІ проведено реєстрацію права власності на спірне нерухоме майно за ОСОБА_1 (т.1 а.с.33).

ТОВ «Кей-Колект», яке придбало право вимоги заборгованості по договору про надання споживчого кредиту №11067213 від 30.10.2006 року на підставі договору факторингу №1 від 12.12.2011 року, укладеному з АТ «УкрСиббанк», а також на підставі договору про відступлення прав за іпотечними договорами від 12.12.2011 року і є іпотекодержателем нерухомого майна (крім іншого, і спірного майна) направило ОСОБА_1 вимоги про усунення порушень основного зобов`язання від 02.05.2019 року за вихідними №732532/2 (за адресами АДРЕСА_1 , АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 ) та вимагало сплатити борг у розмірі 158471,96 дол. США. Попереджено ОСОБА_1 , що у разі невиконання цієї вимоги протягом 30 денного строку ТОВ «Кей-Колект» має намір здійснити продаж предмету іпотеки в порядку, передбаченому ст.38 ЗУ «Про іпотеку» (т.1 а.с.212, 215, т.2 а.с.96, 98).

Згідно оригіналів (т.2 а.с.95, 99) та копій (т.1 а.с.212-217) рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення за адресами ( АДРЕСА_5 та АДРЕСА_4 ) на ім`я ОСОБА_1 , останні вручені адресату особисто, містять дати отримання та підписи в графі «розписка в одержанні» та «підпис працівника поштового зв`язку».

07.09.2018 року ОСОБА_1 змінила місце проживання та зареєструвала своє нове місце проживання за адресою АДРЕСА_2 (т.1 а.с.37).

18.05.2020 року ТОВ «Експертна оцінка майнових прав» проведено оцінку спірних приміщень на замовлення ТОВ «Кей-Колект», згідно з висновком про вартість об`єкта незалежної оцінки вартість нежитлових приміщень в АДРЕСА_1 , загальною площею 150,7 кв.м складає 1607400 грн (т.1 а.с.218).

13.08.2020 року ТОВ «Кей-Колект» відчужило ТОВ «Сіті Проперті» нежилі приміщення, розташовані по АДРЕСА_1 , загальною площею 150,7 кв.м за 1244187 грн. У подальшому, на підставі договору про внесення змін №1 від 28.09.2020 року до договору купівлі-продажу нерухомого майна від 13.08.2020 року, п.4 Договору викладено у новій редакцій, а саме зазначено, що відчуження нерухомого майна здійснюється за ціною 848 019 грн.

Того ж дня відомості про право власності ТОВ «Сіті Проперті» на спірні нежитлові приміщення було внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т.1 а.с.107).

29.09.2020 року на підставі договору купівлі-продажу ТОВ «Сіті Проперті» продало ОСОБА_2 нежилі приміщення, загальною площею 150,7 кв.м, які розташовані в АДРЕСА_1 за ціною 905792 грн (а.с.112).

З витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №226096386 від 29.09.2020 року спірні приміщення були зареєстровані за ОСОБА_2 на підставі зазначеного вище договору купівлі-продажу (т.1 а.с.114).

Згідно висновку експерта Чернівецького НДЕКЦ Стадніка А.О. (№СЕ-19/126-22/1473-ПЧ) від 28.03.2022 року рукописні записи у вигляді цифрового запису «16.05.2019 року» у графі «дата» в рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу (штрих-код 0407365158484) від 02.05.2019 року, що було направлено відправником ТОВ «Кей-Колект» на поштову адресу: АДРЕСА_1 виконані, ймовірно, не ОСОБА_1 , а іншою особою. Підпис у графі «Розписка в одержанні» у рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу (штрих-код 0407365158484) від 02.05.2019 року, що було направлено відправником ТОВ «Кей-Колект» на поштову адресу: АДРЕСА_1 виконаний не ОСОБА_1 , а іншою особою.

Рукописні записи у вигляді цифрового запису «13.05.2019 року» у графі «дата» в рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу (штрих-код 0407395661276) від 02.05.2019 року, що було направлено відправником ТОВ «Кей-Колект» на поштову адресу: АДРЕСА_4 виконані, ймовірно, не ОСОБА_1 , а іншою особою. Підпис у графі «Розписка в одержанні» у рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу (штрих-код 0407395661276) від 02.05.2019 року, що було направлено відправником ТОВ «Кей-Колект» на поштову адресу: АДРЕСА_4 виконані, не ОСОБА_1 , а іншою особою (т.3 а.с.60-71).

Стаття 3 ЦК України загалом, так і п.6 цієї статті, свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії та повинні враховуватися, зокрема, при тлумаченні норм, що містяться в актах цивільного законодавства.

Добросовісність (п.6 ст.3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

У статті 629 ЦК України закріплено один із фундаментів на якому базується цивільне право - обов`язковість договору. Тобто з укладенням договору та виникненням зобов`язання його сторони набувають обов`язки (а не лише суб`єктивні права), які вони мають виконувати. Не виконання обов`язків, встановлених договором, може відбуватися при: (1) розірванні договору за взаємною домовленістю сторін; (2) розірванні договору в судовому порядку; (3) відмові від договору в односторонньому порядку у випадках, передбачених договором та законом; (4) припинення зобов`язання на підставах, що містяться в главі 50 ЦК України; (5) недійсності договору (нікчемності договору або визнання його недійсним на підставі рішення суду).

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 15, частина перша статті 16 ЦК України).

Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої статті 16 ЦК України).

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (частина перша та друга статті 5 ЦПК України).

Статтею 387 ЦК України визначено, що власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.

Пунктом 3 частини першої статі 388 ЦК України передбачено, що в разі придбання майна за відплатним договором в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у випадку, якщо майно вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.

Добросовісне придбання, згідно зі статті 388 ЦК України, можливе тоді, коли майно придбане не безпосередньо у власника, а в особи, яка не мала права його відчужувати. Наслідком правочину, укладеного з таким порушенням, є не двостороння реституція, а повернення майна з чужого незаконного володіння (віндикація).

Віндикаційний позов є речово-правовим і може застосовуватися лише у випадку відсутності між позивачем і відповідачем зобов`язальних відносин та бути поданим щодо індивідуально-визначеного майна.

При цьому наявність у діях власника волі на передачу майна іншій особі унеможливлює витребування майна від добросовісного набувача, тому відсутні правові підстави для застосування до таких правовідносин положень статей 387, 388 ЦК України.

Відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Згідно з частиною першою статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту (частина перша статті 527 ЦК України).

Відповідно до частини першої статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Частиною 5 ст.3 ЗУ «Про іпотеку» передбачено, що іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії договору іпотеки. Закінчення строку дії кредитного договору не звільняє сторони від виконання зобов`язань (ч.4 ст.631 ЦК України).

У разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору (частина перша статті 35 Закону України «Про іпотеку»).

Так, згідно ч.1 ст.38 цього Закону якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі) передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов`язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.4 ст.263 ЦПК України).

Згідно з ч.1 ст.35 ЗУ «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (частина друга статті 35 зазначеного Закону).

Отже, за змістом частини 1 статті 33 та частини 1 статті 35 Закону України «Про іпотеку» реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише якщо останнє не виконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про іпотеку».

Умови договору іпотеки та вимоги частини 1 статті 35 Закону України «Про іпотеку» пов`язують можливість задоволення вимог кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку з дотриманням іпотекодержателем процедури належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання.

Належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270.

При цьому, належним дотриманням іпотекодержателем процедури повідомлення іпотекодавця та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, про вимогу стосовно усунення порушення також слід вважати таке повідомлення, що було надіслане належним чином, проте не отримане внаслідок недбалості або ухилення від отримання.

В разі дотримання іпотекодержателем порядку належного надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання діє презумпція належного повідомлення іпотекодержателя про необхідність усунення порушень основного зобов`язання, яка може бути спростована іпотекодавцем в загальному порядку.

За відсутності належного надіслання вимоги відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку», іпотекодавець не набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання.

Таким чином, недотримання вимог частини 1 статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання унеможливлює застосовування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя.

Саме такого правового висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 вересня 2020 року у справі №757/13243/17.

Надаючи оцінку доводам позивача ОСОБА_1 та висновкам суду першої інстанції з обставин належності дотримання вимог завчасного повідомлення щодо прийнятого рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки внаслідок порушення боржником основного зобов`язання, колегія приходить до наступних висновків.

Правила надання послуг поштового зв`язку (далі - Правила), затверджені постановою КМУ від 05.03.2009 року №270, передбачають порядок вручення рекомендованих поштових відправлень.

Оформлення цих поштових операцій визначено у пункті 105 Правил, що для одержання реєстрованого поштового відправлення, коштів за поштовим переказом одержувач повинен заповнити бланк повідомлення із зазначенням даних пред`явленого документа, що посвідчує особу (назва, серія, номер, дата видачі, найменування органу, який видав), дати одержання поштового відправлення, поштового переказу та розписатись. У разі одержання реєстрованого поштового відправлення, коштів за поштовим переказом, адресованих до запитання, на абонементну скриньку або за місцем роботи, а також коли адреса, зазначена на поштовому відправленні, поштовому переказі, не відповідає адресі місця реєстрації одержувача, крім даних про документ, що посвідчує особу, зазначається також адреса, за якою фактично проживає одержувач.

У пункті 106 Правил передбачено, що під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом з повідомленням про вручення працівник поштового зв`язку на підставі пред`явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище.

На бланку повідомлення про вручення поштового відправлення з позначкою «Вручити особисто», внутрішнього рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка» одержувач розписується та зазначає прізвище.

Відповідні дані на бланку повідомлення про вручення також зазначаються про особу, уповноважену на одержання внутрішнього рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка», адресованого юридичній особі або фізичній особі за місцем роботи.

Бланк повідомлення про вручення рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка» повертається за зворотною адресою у першочерговому порядку.

Рекомендовані поштові відправлення, у тому числі рекомендовані листи з позначкою «Судова повістка», рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час видачі у приміщенні об`єкта поштового зв`язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, який проживає разом з ним.

Поштові відправлення з позначкою «Вручити особисто»", адресовані фізичним особам, підлягають врученню особисто адресатам або особам, уповноваженим ними на це в установленому порядку. Вручення зазначених поштових відправлень, а також рекомендованих листів з позначкою «Судова повістка», адресованих посадовим і службовим особам органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, або за місцем роботи фізичних осіб, здійснюється у порядку, визначеному у цих органах, підприємствах, установах, організаціях з урахуванням Примірної інструкції з діловодства у міністерствах, інших центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою КМУ від 17 жовтня 1997 року № 1153 (Офіційний вісник України, 1997 р., число 43, с. 50).

Відповідно до п.106 Правил (в редакції, чинній на дату направлення банком вимоги) під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом з повідомленням про вручення працівник поштового зв`язку на підставі пред`явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище. На бланку повідомлення про вручення поштового відправлення з позначкою «Вручити особисто», внутрішнього рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка» одержувач розписується та зазначає прізвище.

Разом з цим, порядок приймання, обробки, перевезення та доставки (вручення) поштових відправлень визначає Порядок пересилання поштових відправлень (далі - Порядок), затверджений наказом Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» №211 від 12.05.2006 року, дія якого, згідно з пунктом 1.2 поширюється на національного оператора поштового зв`язку, виконання функцій якого покладене на Українське державне підприємство поштового зв`язку «Укрпошта».

Так, згідно з пунктами 3.1.6.11, 3.1.6.15 Порядку в одержанні рекомендованих поштових відправлень одержувач розписується в книзі ф. 8 та вказує своє прізвище.

Після кожної доставки листоноша звітує про вручення поштових відправлень. При цьому він здає працівнику, який контролює роботу листоноші, невручені поштові відправлення з довідками ф. 20, а також гроші за надані послуги споживачам вдома.

З наведених норм можна дійти висновку, що загальний порядок фіксації та оформлення вручення рекомендованого поштового відправлення передбачає встановлення особи одержувача та зазначення на бланку повідомлення про вручення його прізвище. Цей запис вносить працівник поштового зв`язку.

Так, п.5.2. договору Іпотеки №5063 від 30.10.2006 року вказує, що у разі настання обставин, зазначених в п.4.1 цього договору іпотеки, Іпотекодержатель надсилає рекомендованим листом Іпотекодавцю повідомлення про застосування застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Судом першоїінстанції встановленоі сторонамине спростовується,що 07.09.2018 року ОСОБА_1 змінила місце проживання та зареєструвала своє нове місце проживання за адресою АДРЕСА_2 , а рекомендовані листи з вимогою про усунення порушень основного зобов`язання були направлені Іпотекодавцю 02.05.2019 року на адресу зазначену ОСОБА_1 АДРЕСА_3 в кредитному договорі та договорі іпотеки, а також адреси: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_4 .

При чому, в порушення вимог п.4.4. основного договору (кредитного) ОСОБА_1 не надала належних доказів повідомлення кредитора про зміну свого місці реєстрації/проживання, що свідчить про недобросовісність дій останньої.

Отже, на підтвердження направлення вимоги ОСОБА_1 , ТОВ «Кей-Колект» надано рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення (за адресами АДРЕСА_1 та АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 ), за змістом яких поштова кореспонденція була направлена відправником з відміткою: лист, вказано дату отримання «16.05.2019», «13.05.2019», відмічено галочкою «вручено» та «особисто», між графами «розписка в одержанні» та «підпис працівника поштового зв`язку» наявні два підписи, адресата та працівника поштового зв`язку.

Суд першої інстанції, забезпечивши права позивача на спростування доказів належного отримання спірного повідомлення і приступивши до оцінки таких доказів включно з висновками експерта, не звернув увагу, що обов`язку у нового кредитора (іпотекодержателя) повідомляти іпотекодавця за адресами АДРЕСА_1 (нежитлове приміщення) та АДРЕСА_4 не виникало, оскільки про такі адреси не зазначено в договорах і відсутнє повідомлення боржника про зміну на такі, внаслідок чого ці докази здобуті з порушення вимог щодо належності та допустимості доказів в цивільному процесі.

Матеріали справи також містили копію вимоги про усунення порушень основного зобов`язання, адресовану ОСОБА_1 на адресу АДРЕСА_3 , опис вкладення та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення із тією ж адресою, яка була вручена іпотекодавцю по визначеному нею місцем проживання (т.1 а.с.215-217).

В досліджених судом рекомендованих повідомлень відсутня дублювання інформації щодо повного прізвища ім`я та по батькові особи, якій відбувалося вручення повідомлення, про те прізвище отримувача зазначене в затвердженій формі бланку в графі «найменування адресатів», а заповнення граф «вручено» та «особисто» поза будь-яким сумнівом розуміється вручення особі, зазначеній в графі «найменування адресатів», тобто ОСОБА_1 , що скріплено підписом працівника поштового зв`язку.

Напис про одержання поштового відправлення учасником справи, в якому зазначене його прізвище, зроблений працівником поштового зв`язку, зазвичай є переконливим доказом отримання відправлення саме адресатом. Таке переконання ґрунтується на презумпції добросовісного виконання працівниками пошти своїх обов`язків. Однак, таку презумпцію може бути поставлено під сумнів і спростовано. Аналогічне тлумачення зазначених правових норм міститься у постанові Верховного Суду від 20.03.2019 (справа №222/1402/16).

Посилання позивача на те, що вона не отримувала вимогу про усунення порушень основного зобов`язання за адресою АДРЕСА_3 (зазначену як адресу проживання в Основному договорі а.с.136,т.3) є необґрунтованими, так, як відповідно до п.3.1.6.11 «Порядку пересилання поштових відправлень» в одержані рекомендованого поштового відправлення одержувач розписується в книзі форма 8 та вказує своє прізвище, однак матеріали справи таких доказів проставлення чи не проставлення підпису чи зазначення її прізвища як особи, якій вручена кореспонденція, а також особисто чи за довіреністю ОСОБА_1 не надано.

Також, з запису фіксації судового засідання від 19.05.2021 року сторона позивача просила витребувати оригінали документів, а саме вимоги про усунення порушення, поштове повідомлення про вручення ОСОБА_1 листа на дві адреси, без уточнення на які саме, опис вкладеного та звіт про оцінку нежитлових приміщень. Отже, сторона позивача використовуючи права сторони в судовому процесі на власний ризик визначилась з обсягом доказів, необхідних для доведення їх вимог, погодилася з ухвалами суду (т.1 а.с.238, т.2 а.с.232, т.3 а.с.53) щодо витребування та відмови витребувати докази, при чому не конкретизувавши їх у відповідному клопотанні (саме щодо АДРЕСА_3 ), чим не спростувала презумпцію належного отримання повідомлення іпотекодавця про необхідність усунення порушень основного зобов`язання та звернення стягнення на предмет іпотеки за адресою АДРЕСА_3 .

Суд апеляційноїінстанції вважаєза необхіднезазначити,що ОСОБА_1 ,як особа,яка ініціювалаотримання кредитнихкоштів тазабезпечила їхіпотекою,підписала умовивказаних договорів,мала бутиб зацікавленоюу тому,щоб виконуватиумови останніхта своєчасноотримувати сповіщеннявід кредиторачи йогоправонаступника длязахисту,в першучергу,своїх правта виконанняобов`язків,отже,повинна булаповідомити кредиторапро змінумісця свогопроживання/реєстрації.

Навпаки, достеменно будучи обізнаною про наявність невиконаних зобов`язань, забезпечених іпотекою, позивач не надала доказів вжиття будь-яких дій протягом тривалого часу до звернення стягнення (проявила обачну бездіяльність), направлених на врегулювання договірних відносин, чим обмежила вибір захисту порушеного права кредитора на його власний розсуд, відсторонившись від таких зобов`язань.

За вказаних обставин колегія суддів вважає, що кредитором/ іпотекодержателем дотримано умов договорів та ЗУ «Про іпотеку» щодо направлення вимоги боржнику/іпотекодавцю про усунення основного зобов`язання, а неотримання позивачкою за її твердженням письмового повідомлення банку не вказує на неналежне виконання останнім своїх зобов`язань за іпотечним договором, скоріше позивачка не бажала отримувати направлені їй повідомлення, на що суд першої інстанції уваги не звернув, не вірно здійснив оцінку доказів, що призвело до неправильного висновку.

Що стосується доводів ОСОБА_1 про відсутність окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч.1 ст.7 ЗУ «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.

Частиною першою ст.33 ЗУ «Про іпотеку» визначено, що у разі невиконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього закону.

Відповідно до ч.3 ст.33 ЗУ «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки (ч.2 ст.36 ЗУ «Про іпотеку»).

Згідно п.4.1. та п.5.1. вказаного вище Договору іпотеки сторони обумовили порядок та підстави звернення стягнення на предмет іпотеки, серед яких досягли згоди на продаж іпотекодержателем від імені іпотекодавця предмета іпотеки.

Отже, Закон України «Про іпотеку» прямо вказує, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, є одним із шляхів звернення стягнення на предмет іпотеки.

Підписавши іпотечне застереження, сторони визначили лише можливі шляхи звернення стягнення, які має право використати іпотекодержатель. Стягнення є примусовою дією іпотекодержателя, направленою до іпотекодавця з метою задоволення своїх вимог.

У пунктах 58, 59 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 310/11024/15-ц зазначено, що: «закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки (ч.3 ст.33 Закону): судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя). Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (ч.3 ст.36 Закону): 1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому ст. 37 Закону; 2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст.38 Закону».

Отже, законодавцем визначено як спосіб позасудового врегулювання зобов`язань іпотекодавця перед іпотекодержателем передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому ст.38 цього Закону.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що ТОВ «Кей-Колект» дотримано вимог законодавства у вказаній сфері, а доводи позивача є неспроможними, оскільки договір іпотеки містив у собі застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, яке погодила ОСОБА_1 своїм підписом, а окремий договір в такому випадку не потрібен, внаслідок чого суд першої інстанції дійшов помилкового висновку.

Що стосуєтьсявіднесення затвердженням ОСОБА_1 предмета іпотеки до спільного майна подружжя, то такі є безпідставними, оскільки укладаючи договір іпотеки в п.1.1. позивач власним волевиявленням підтвердила, що спірне майно належить Іпотекодавцю ( ОСОБА_1 ) на праві власності, а в абз.2 п.1.3. вказаного договору вказано, що іпотекодавець свідчить, що укладанням цього договору не порушені права та/або інтереси третіх осіб, в тому числі і дітей. Враховуючи презумпцію дійсності правочину та відсутності доказів оспорення останнього третіми особами, такі доводи є неспроможними.

Щодо оцінки предмета іпотеки та його продажу за ціною нижче ринкової, колегія суддів зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи, на замовлення ТОВ «Кей-Колект» здійснено оцінку спірного майна, в результаті чого ТОВ «Експертна оцінка майнових прав» 18.05.2020 року визначила його ринкову вартість у розмірі 1607400 грн (т.1 а.с.218/зворот), а на час звернення стягнення на предмет іпотеки 13.08.2020 року було продано за 1244187 грн.

Відповідно, предмет іпотеки було оцінено в 1607400 грн, а його продаж вже відбувся за ціною 1244187 грн (13.08.2020 року), а в подальшому було проведено ще одну оцінку майна станом на 28.09.2020 року та через наведене здійснено внесення змін до договору купівлі-продажу, та продано спірне майно за ціною 848019 грн (28.09.2020 року).

Іпотекодержателю належить право від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому чинним законодавством України. Цим сторони дійшли згоди, що ціна продажу предмета іпотеки визначається іпотекодержателем, але вона повинна бути не нижче його вартості, визначеної наслідком проведення незалежної оцінки.

В силу ч.6 ст.38 ЗУ «Про іпотеку» ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпотекодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього.

За наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що посилання позивача на продаж предмета іпотеки за заниженою ціною не тягне за собою наслідків встановлення судом його дійсної вартості на час розгляду цієї справи за віндикаційним позовом, оспорення правочину (договору купівлі-продажу) або витребування спірного майна (нежитлові приміщення), оскільки в разі обґрунтованості доводів щодо продажу спірного майна за заниженою ціною ця обставина може бути предметом позову та доказування у спорі про відшкодування різниці між ціною предмета продажу та його звичайною ціною.

Що стосується доводів про відсутність звіту після реалізації предмета іпотеки, то колегія суддів вказує наступне.

Іпотекодержатель, який реалізував предмет іпотеки, надсилає іпотекодавцю, боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, та іншим іпотекодержателям звіт про розподіл коштів від продажу предмета іпотеки, отже вказана дія відбувається вже після продажу спірного майна, а тому її відсутність не впливає на законність звернення стягнення на предмет іпотеки у справі з обраний іпотекодержателем спосіб.

Крім іншого предметом перевірки в спорі є саме підстава звернення стягнення, а не дії після реалізації іпотекодержателем такого майна.

Щодо відсутності заборгованості перед кредитором при зверненні стягнення на предмет іпотеки, на яку посилається ОСОБА_1 .

Відповідно до ст.74 ЗУ «Про нотаріат» нотаріус знімає заборону відчуження нерухомого майна на підставі отриманого повідомлення установи банку підприємства чи організації про погашення позики (кредиту), повідомлення про припинення іпотечного договору або договору застави, припинення чи розірвання договору довічного утримання, та в інших випадках передбачених законодавством.

Згідно з пунктом 5 Глави 15 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 року (далі Порядок), нотаріус знімає заборону відчуження майна при одержанні повідомлення, зокрема: кредитора про погашення позики; п ро припинення (розірвання, визнання недійсним) договору застави (іпотеки); про припинення договору іпотеки у зв`язку з набуттям іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання, після припинення договору іпотеки у зв`язку з відчуженням іпотекодержателем предмета іпотеки; за рішенням суду; в інших випадках, передбачених законом.

Враховуючи необхідність документального закріплення підстав зняття нотаріусом заборони відчуження нерухомого майна (нотаріус не може зняти заборону без офіційного звернення), у разі особистого звернення до нотаріуса осіб, які є ініціаторами зняття заборони, та мають на це необхідні права та повноваження, нотаріусу слід відбирати від таких осіб відповідну заяву, в якій міститиметься прохання про зняття заборони відчуження нерухомого майна та до якої додаються необхідні підтверджуючі документи.

При одержанні заяви та підтверджуючих документів, на виконання пункту 6.1. Глави 15 Розділу ІІ Порядку, нотаріус реєструє таку заяву в журналі реєстрації вхідних документів та робить відповідні відмітки в реєстрі для реєстрації заборон і арештів та в алфавітній книзі обліку заборон відчуження і арештів нерухомого майна.

Після зняття заборони відчуження нерухомого майна нотаріус, який зняв заборону, може провести державну реєстрацію припинення обтяження (заборони), а також припинення іншого речового права (іпотеки) у разі, коли знімається заборона з предмета іпотеки, в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

Тобто, у процедурі зняття заборони первинними є дії щодо завершення початої нотаріальної дії з накладення заборони (з проставленням відміток у відповідному реєстрі та алфавітній книзі та проставлення відмітки на правочині) та лише після цього можливе внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо припинення заборони та іпотеки.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.06.2020 року №16/06/20/732532/3 та 13.08.2020 року №13/08/2020/732532/1 ТОВ «Кей-Колект» направляло приватному нотаріусу листи повідомлення про те, що між АТ «УкрСиббанк» та ТОВ «Кей-Колект» було укладено договір факторингу та договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки відносно спірного майна, у зв`язку з чим просило з урахуванням наведеного та з повним погашенням до вказаного листа просило виключити іпотеку та виключити заборону з Державного реєстру речових прав нерухомого майна, що є предметом іпотеки (т.1 а.с.108, 110).

Вказані дії вчинялися саме для змоги реалізації спірного майна, а не з підстав того, що ОСОБА_1 погасила заборгованість за основним зобов`язанням. На пропозицію суду надати докази погашення заборгованості ОСОБА_1 скористатися таким правом відмовилась.

Також, є безпідставним посилання ОСОБА_1 на те, що відсутнє письмове повідомлення за 30 днів про намір кредитора/іпотекодержателя про укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки, оскільки за змістом ч.1 ст.33 та ч.1 ст.35 ЗУ «Про іпотеку» реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише якщо останнє не виконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звернути стягнення на предмет іпотеки.

Не надсилання іпотекодавцю та боржнику вимоги про усунення порушення основного зобов`язання унеможливлює застосовування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч.1 ст.38 ЗУ «Про іпотеку» якщо іпотекодержатель має право на продаж предмета іпотеки за рішенням суду або договором, то він зобов`язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування збитків.

У разі направлення іпотекодержателем іпотекодавцеві вимоги про усунення порушення основного зобов`язання відповідно до ч.1 ст.35 цього Закону з одночасним повідомленням про обраний спосіб задоволення вимог іпотекодержателя відповідно до ч.1 ст.38 Закону (одним документом) необхідно виходити з пріоритету дотримання саме ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Отже, за наведеного вбачається дотримання іпотекодержателем вимог ЗУ «Про іпотеку».

За встановлених обставин вбачається відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , а суд першої інстанції помилився при встановлені обставин та оцінці доказів, прийшовши до протилежного висновку.

На основі повно та всебічно з`ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень підтверджених доказами, перевірених в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, прийнявши до уваги доводи приведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення з ухваленням нового про відмову у задоволенні позову.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України).

Згідно з ч.2 ст.376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Як вбачається з матеріалів справи, апелянтом ОСОБА_2 було сплачено судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 8928 грн, отже на його корить слід компенсувати сплачений ним судовий збір за рахунок ОСОБА_1 .

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 березня 2021 року було задоволено заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову та вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони відчуження нежилих приміщень, які розташовані за адресою АДРЕСА_1 , загальною площею 150,7 кв.м.

В силу ч.9 ст.158 ЦПК України у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.

У такому разі заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним рішенням або ухвалою суду (ч.10 ст.158 ЦПК України).

Відповідно до вказаних норм скасування заходів забезпечення позову передбачає зняття застосованих судом обмежень, покликаних забезпечити можливість виконання судового рішення, у випадку зміни ситуації в порівнянні з тією, що існувала при застосуванні таких обмежень, коли в результаті такої зміни потреба в застосованих обмеженнях відпала.

Оскільки заходи забезпечення позову вживаються з метою забезпечення реального захисту прав або інтересів позивача у разі задоволення позову в конкретній справі, залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі, а також відмову у задоволенні позову є підставою для скасування заходів забезпечення позову.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , в інтересах якого діє ОСОБА_3 , та товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект», в інтересах якого діє Турик Іван Михайлович, задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 28 квітня 2022 року скасувати та ухвалити в нове судове рішення.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про витребування з незаконного володіння ОСОБА_2 нерухомого майна: нежилі приміщення по АДРЕСА_1 , загальною площею 150,7 кв.м (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2145392973101) та припинення права власності ОСОБА_6 на нерухоме майно, - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 8 928 грн.

Вжиті у цій справі ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 березня 2021 року заходи забезпечення позову скасувати.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.

Головуючий Лисак І.Н.

Судді: Владичан А.І.

Перепелюк І.Б.