Постанова

від 21.07.2022 по справі 910/9599/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" липня 2022 р. Справа№ 910/9599/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коробенка Г.П.

суддів: Козир Т.П.

Кравчука Г.А.

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 21.07.2022

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія»

на рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2021 (повний текст складено 25.10.2021)

у справі №910/9599/21 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія»

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення від 08.04.2021 №60/21-р/к,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Гренландія» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення АМК від 08.04.2021 №60/21-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №7/60/8-рп/к.20 (далі - рішення №60/21-р/к) в частині, що стосується позивача.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №60/21-р/к в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки приймаючи вказане рішення, Відділення АМК: неправильно застосувало норми матеріального права; не довело обставин, які мають значення для справи і які визнало встановленими; неповно з`ясувало обставини, що мають значення для справи; порушило норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки Відділення АМК у рішенні №60/21-р/к не відповідають обставинам справи №7/60/8-рп/к.20.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.10.2021 в позові відмовлено.

Судове рішення місцевого господарського суду мотивоване відсутністю визначених законом підстав для визнання недійсним рішення №60/21-р/к.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Гренландія» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального права, зокрема, ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», п.37 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», та процесуального права, зокрема, в.4 ч.1 ст. 277 ГПК України. В апеляційній скарзі скаржником викладено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, аналогічні тим, які викладено в позовній заяві. При цьому, позивач стверджував, що ТОВ «Гренландія» та ТОВ «Профбитхім» брали участь у закупівлях, вказаних відповідачем у оспорюваному рішенні, в якості одного суб`єкта господарювання, що прямо дозволено положеннями Закону України «Про захист економічної конкуренції», відтак, дії позивача та ТОВ «Профбитхім» відповідали законодавству про захист економічної конкуренції, що вказує на відсутність складу правопорушення, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Також позивач вказує на те, що судом першої інстанції не з`ясовано обставин проведення закупівель, зазначених відповідачем у рішенні за номерами 3, 4, 5 та 6, що призвело до неможливості встановлення фактичних обставин справи та прийняття необґрунтованого рішення у справі. Крім того, скаржник вказував, що судом не досліджено заяви свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які були надані позивачем на підтвердження обставин наявності між ТОВ «Профбитхім» та позивачем відносин контролю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2021 відкрито апеляційне провадження; призначено до розгляду апеляційну скаргу.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 21.07.2022 представник відповідача заперечував проти апеляційної скарги, просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Представник позивача в клопотанні від 21.07.2022 просив розгляд апеляційної скарги здійснювати у його відсутність.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні чи скасуванню, виходячи з наступного.

08.04.2021 Північним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято рішення №60/21-р/к у справі№7/60/8-рп/к.20 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким, зокрема:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Профбитхім» ((ідентифікаційний код 41628699; далі - ТОВ «Профбитхім») і Товариство з обмеженою відповідальністю «Гренландія» (далі - Товариство) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Продукція для чищення (пральний порошок, рідке мило, засіб рідкий мийний концентрований, засіб миючий універсальний, засіб санітарно-гігієнічний для чищення сантехніки та унітазів) 39830000-9 ДК 021:2015», яка проводилася Управлінням освіти Миколаївської міської ради (далі - Замовник-1), ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-07-20-000077-b (далі - Процедура закупівлі-1) (пункт 1 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №60/21-р/к, накладено на Товариство штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 3 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);

- визнано, що ТОВ «Профбитхім» і Товариство вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Товар - код CPV 39830000-9 по ДК 021:2015 - Продукція для чищення (миючі засоби)», яка проводилася ВП ЮУАЕС ДП НАЕК «Енергоатом» (далі - Замовник-2), ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2019-02-11-001267-a (далі - Процедура закупівлі-2) (пункт 4 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 4 резолютивної частини рішення №60/21-р/к, накладено на Товариство штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 6 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);

- визнано, що ТОВ «Профбитхім» і Товариство вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва», яка проводилася Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації; далі - Замовник-3), ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-12-13-004087-c (далі - Процедура закурвлі-3) (пункт 7 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення №60/21-р/к, накладено на Товариство штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 9 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);

- визнано, що ТОВ «Профбитхім» і Товариство вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва», яка проводилася Замовником-3, ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-12-13-004127-c (далі - Процедура закупівлі-4) (пункт 10 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 10 резолютивної частини рішення №60/21-р/к, накладено на Товариство штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 12 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);

- визнано, що ТОВ «Профбитхім» і Товариство вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва», яка проводилася Замовником-3, ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-12-13-004158-c (далі - Процедура закупівлі-5) (пункт 13 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 13 резолютивної частини рішення №60/21-р/к, накладено на Товариство штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 15 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);

- визнано, що ТОВ «Профбитхім» і Товариство вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва», яка проводилася Замовником-3, ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-12-13-004198-c (далі - Процедура закупівлі-6) (пункт 16 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 16 резолютивної частини рішення №60/21-р/к, накладено на Товариство штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 18 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);

- визнано, що ТОВ «Профбитхім» і Товариство вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Пральний порошок», яка проводилася відокремленим підрозділом «Рівненської АЕС» державного підприємства «НАЕК «Енергоатом» (далі - Замовник-4), ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-10-24-000499-а (далі - Процедура закупівлі-7) (пункт 19 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 19 резолютивної частини рішення №60/21-р/к, накладено на Товариство штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 21 резолютивної частини рішення №60/21-р/к).

Під час прийняття Рішення Комітет виходив з наступного.

Відповідачами у антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Профбитхім», основним видом діяльності якого є виробництво мила та мийних засобів, засобів для чищення та полірування (код КВЕД 20.41);

- Товариство, основним видом діяльності якого є виробництво мила та мийних засобів, засобів для чищення та полірування (код КВЕД 20.41).

У розумінні статті 1 Закону вказані юридичні особи є суб`єктами господарювання.

Процедура закупівлі-1.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- товариство з обмеженою відповідальністю «Міжнародна інноваційна компанія нових технологій» (ідентифікаційний код 40653457; далі - ТОВ «МІКОНТ»); адреса місцезнаходження: 01013, м. Київ, дорога Набережно-Печерська, 2; тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 18 год. 34 хв. та 03.08.2019 о 19 год. 02 хв., 19 год. 11 хв., 19 год. 17 хв., 19 год. 27 хв., 20 год. 36 хв. та 20 год. 37 хв.;

- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 14 год. 47 хв.;

- Товариство; тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 17 год. 29 хв. та 17 год. 30 хв., 03.08.2019 о 15 год. 18 хв. та 16.08.2019 о 10 год. 38 хв. і 12 год. 15 хв.

За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-1:

- ТОВ «МІКОНТ»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 213 840,60 грн.; кінцева - 213 840,60 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 289 194 грн.; кінцева - 289 194 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 294 480 грн.; кінцева - 294 480 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%.

Тендерна пропозиція ТОВ «МІКОНТ» була відхилена Замовником-1 як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства, з яким Замовник-1 уклав договір від 02.09.2019 №6-25 на загальну суму 289 194 грн. з ПДВ.

Процедура закупівлі-2.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- товариство з обмеженою відповідальністю «КУЛЬТТОВАРИ+» (ідентифікаційний код 32011280; далі - ТОВ «КУЛЬТТОВАРИ+»); адреса місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Січових стрільців, 77, офіс 212; тендерна пропозиція подана 22.02.2019 о 17 год. 48 хв., 23.02.2019 о 20 год. 00 хв. та 27.02.2019 о 16 год. 54 хв.;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Український папір» (ідентифікаційний код 25394112; далі - ТОВ «Український папір»); адреса місцезнаходження: 04073, м. Київ, вул. Куренівська, буд. 2-Б; тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 14 год. 16 хв., 28.02.2019 о 16 год. 14 хв., 16 год. 51 хв., 17 год. 34 хв. та 17 год. 42 хв.;

- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 13 год. 01 хв.;

- Товариство; тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 13 год. 34 хв., 13 год. 35 хв., 14 год. 47 хв. та 14 год. 49 хв.;

- ТОВ «МІКОНТ»; тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 14 год. 34 хв. та 14 год. 35 хв.

За результатами проведення електронного аукціону вказані суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-2:

- ТОВ «КУЛЬТТОВАРИ+»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 416 849,05 грн.; кінцева - 416 849,05 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ТОВ «Український папір»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 582 762,09 грн.; кінцева - 519 990 грн.; відсоток зниження ціни - 10,77%;

- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 936 690 грн.; кінцева - 520 000 грн.; відсоток зниження ціни - 44,48%;

- Товариство: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 892 589,56 грн.; кінцева - 570 345,60 грн.; відсоток зниження ціни - 36,10%;

- ТОВ «МІКОНТ»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 693 141,70 грн.; кінцева - 693 141,70 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00 %.

Тендерну пропозицію ТОВ «КУЛЬТТОВАРИ+» було відхилено Замовником-2 як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «Український папір», з яким Замовник-2 уклав договір від 16.04.2019 №53-123-01-19-05312 на загальну суму 623 988 грн. з ПДВ.

Процедура закупівлі-3.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «МІКОНТ»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18 год. 40 хв., 18 год. 41 хв., 18 год. 43 хв.;

- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 17 год. 29 хв.;

- Товариство; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19 год. 28 хв., 19 год. 44 хв., 19 год. 47 хв.

За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-3:

- ТОВ «МІКОНТ»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 285 289,50 грн.; кінцева - 216 690 грн.; відсоток зниження ціни - 24,05%;

- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 320 050 грн.; кінцева - 216 691,80 грн.; відсоток зниження ціни - 32,29%;

- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 314 139 грн.; кінцева - 314 139 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%.

Тендерні пропозиції всіх учасників було відхилено Замовником-3 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.

Процедура закупівлі-3 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі».

Процедура закупівлі-4.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «МІКОНТ»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18 год. 40 хв., 18 год. 41 хв., 18 год. 43 хв.;

- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 17 год. 29 хв. та 18 год. 09 хв.;

- Товариство; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19 год. 30 хв., 19 год. 44 хв., 19 год. 48 хв.

За результатами проведення електронного аукціону вказані суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-4:

- ТОВ «МІКОНТ»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 285 289,50 грн.; кінцева - 285 289,50 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 320 050 грн.; кінцева - 320 050 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 314 139 грн.; кінцева - 314 139 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%.

Тендерні пропозиції всіх учасників було відхилено Замовником-3 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.

Процедура закупівлі-4 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі.

Процедура закупівлі-5.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-5 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «МІКОНТ»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18 год. 42 хв., 18 год. 44 хв.;

- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18 год. 10 хв.;

- Товариство; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19 год. 32 хв., 19 год. 45 хв., 19 год. 48 хв.

За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-5:

- ТОВ «МІКОНТ»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 285 289,50 грн.; кінцева - 240 000 грн.; відсоток зниження ціни - 24,05%;

- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 320 050 грн.; кінцева - 239 900 грн.; відсоток зниження ціни - 32,29%;

- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 314 139 грн.; кінцева - 314 139 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%.

Тендерні пропозиції всіх учасників було відхилено Замовником-3 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.

Процедура закупівлі-5 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі».

Процедура закупівлі-6.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-6 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- фізична особа - підприємець Павловський Віталій Вікторович (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ; далі - ФОП Павловський В.В.); адреса місцезнаходження: АДРЕСА_1 ; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 об 11 год. 36 хв. та 04.01.2019 о 16 год. 20 хв., 16 год. 54 хв. та 17 год. 28 хв.;

- ТОВ «МІКОНТ»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18 год. 42 хв., 18 год. 45 хв.;

- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18 год. 12 хв.;

- Товариство; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19 год. 33 хв., 19 год. 34 хв., 19 год. 46 хв. та 19 год. 49 хв.

За результатами проведення електронного аукціону вказані суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-6:

- ФОП Павловський В.В.: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 264 539,23 грн.; кінцева - 220 277 грн.; відсоток зниження ціни - 16,73%;

- ТОВ «МІКОНТ»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 285 289,50 грн.; кінцева - 220 278 грн.; відсоток зниження ціни - 22,79%;

- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 320 050 грн.; кінцева - 220 282 грн.; відсоток зниження ціни - 31,17%;

- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 314 139 грн.; кінцева - 314 139 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%.

Тендерні пропозиції всіх учасників було відхилено Замовником-3 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.

Процедурі закупівлі-6 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі.

Процедура закупівлі-7.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-7 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- приватне підприємство «Альянс-Новагрупп» (ідентифікаційний код 37613482; далі - ПП «Альянс-Новагрупп»); адреса місцезнаходження: 79071, м. Львів, вул. Наукова, буд. 61, кв. 55; тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 13 год. 04 хв. та 13 год. 06 хв.;

- товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІЛАЙФ.ПВ» (ідентифікаційний код 37252922; далі - ТОВ «ЮНІЛАЙФ.ПВ»); адреса місцезнаходження: 51400, Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул. Червона, буд. 5; тендерна пропозиція подана 19.11.2018 о 13 год. 55 хв., 13 год. 58 хв.;

- дочірнє підприємство «САВСЕРВІС СТОЛИЦЯ» (ідентифікаційний код 31903537; далі - ДП «САВСЕРВІС СТОЛИЦЯ»); адреса місцезнаходження: 03115, м. Київ, вул. Миколи Краснова, буд. 27; тендерна пропозиція подана 23.11.2018 о 09 год. 43 хв.;

- Товариство; тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 10 год. 55 хв., 10 год. 56 хв., 10 год. 57 хв. та 20.12.2018 о 16 год. 46 хв. та 16 год. 47 хв.;

- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 10 год. 33 хв.

Отже, ТОВ «Профбитхім» завантажувало свою пропозицію, а Товариство частину своєї пропозиції в один день (26.11.2018).

За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-7:

- ПП «Альянс-Новагрупп»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 510 875 грн.; кінцева - 510 875 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ТОВ «ЮНІЛАЙФ.ПВ»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 229 997,22 грн.; кінцева - 229 997,22 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ДП «САВСЕРВІС СТОЛИЦЯ»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 576 598,56 грн.; кінцева - 552 816 грн.; відсоток зниження ціни - 4,12%;

- Товариство: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 570 568 грн.; кінцева - 552 238,90 грн.; відсоток зниження ціни - 3,21%;

- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 596 620 грн.; кінцева - 596 620 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%.

Тендерні пропозиції ТОВ «ЮНІЛАЙФ.ПВ» та ПП «Альянс-Новагрупп» було відхилено Замовником-4 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства, з яким Замовник-4 уклав договір поставки від 22.12.2018 №2046 на загальну суму 662 686,68 грн. з ПДВ.

Встановлення антиконкурентних узгоджених дій.

Згідно з інформацією, наданою ДП «Прозорро» (лист від 27.11.2019 №206/3095/03; вх. Відділення АМК від 02.12.2019 №60-01/4278), ТОВ «Профбитхім» для участі у Процедурі закупівлі-2 та Товариство для участі у Процедурах закупівлі-1,2,4-7 заходили в аукціони з однієї ІР-адреси НОМЕР_2 , для участі у Процедурі закупівлі-3 учасники заходили в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_3 , з якої ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-6.

Для участі у Процедурах закупівель ТОВ «Профбитхім» і Товариство свої пропозиції подавали з одного електронного майданчика ТОВ «Смарттендер».

За інформацією, яка була надана ТОВ «Смарттендер» (лист від 03.02.2020 №87; вх. Відділення АМК від 06.02.2020 №60-01/407), ТОВ «Профбитхім» і Товариство для участі у Процедурах закупівель створювали свої пропозиції з таких ІР-адрес:

- Процедура закупівлі-1:

Товариство: ІР-адреса - НОМЕР_3 ; дата входу - 02.08.2019; час входу - 17 год. 29 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції; ІР-адреса - НОМЕР_4 ; дата входу - 03.08.2019; час входу - 15 год. 18 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;

ТОВ «Профбитхім»: ІР-адреса - НОМЕР_5 ; дата входу - 02.08.2019; час входу - 14 год. 47 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;

- Процедура закупівлі-2:

Товариство: ІР-адреса - НОМЕР_6 ; дата входу - 26.02.2019; час входу - 13 год. 34 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції; ІР-адреса - НОМЕР_6 ; дата входу - 26.02.2019; час входу - 14 год. 47 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;

ТОВ «Профбитхім»: ІР-адреса - НОМЕР_6 ; дата входу - 26.02.2019; час входу - 13 год. 00 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;

- Процедура закупівлі-3:

Товариство: ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 19 год. 28 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції; ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 19 год. 44 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;

ТОВ «Профбитхім»: ІР-адреса - НОМЕР_6 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 17 год. 29 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;

- Процедура закупівлі-4:

Товариство: ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 19 год. 30 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції; ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 19 год. 44 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;

ТОВ «Профбитхім»: ІР-адреса - НОМЕР_6 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 18 год. 09 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;

- Процедура закупівлі-5:

Товариство: ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 19 год. 31 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції; ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 19 год. 45 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;

ТОВ «Профбитхім»: ІР-адреса - НОМЕР_6 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 18 год. 10 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;

- Процедура закупівлі-6:

Товариство: ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 19 год. 33 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції; ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 19 год. 46 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;

ТОВ «Профбитхім»: ІР-адреса - НОМЕР_6 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 18 год. 12 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;

- Процедура закупівлі-7:

Товариство: ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 25.11.2018; час входу - 17 год. 49 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції; ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 25.11.2018; час входу - 18 год. 00 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції; ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 26.11.2018; час входу - 10 год. 55 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;

ТОВ «Профбитхім»: ІР-адреса - НОМЕР_6 ; дата входу - 26.11.2018; час входу - 10 год. 33 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції.

Отже, ТОВ «Профбитхім» і Товариство подавали свої пропозиції для участі у Процедурах закупівлі-2- 7 з однієї ІР-адреси, з якої ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, а Товариство - для участі у Процедурах закупівель, окрім Процедури закупівлі-3.

Крім того, як зазначено у оспорюваному рішенні Комітету, Товариство для участі у Процедурі закупівлі-1 подавало свою пропозицію з ІР-адреси, з якої ТОВ «Профбитхім» і Товариство заходили в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-3, а ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-6.

За інформацією, наданою АТ «ОТП Банк» (лист від 29.01.2020 №12-4-13/1169; вх. Відділення АМК від 03.02.2020 №60-01/103кі) та АТ «Прокредит Банк» (лист від 10.02.2020 №1-2/20/926; вх. Відділення АМК від 12.02.2020 №60-01/159кі) [інформація знаходиться в матеріалах дослідження з грифом «Конфіденційно»], Товариство і ТОВ «Профбитхім» під час участі у Процедурах закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк», зокрема, з ІР-адреси НОМЕР_2 .

Також Головне управління ДПС у м. Києві листом від 27.11.2019 №9468/9/26-15-02-06-20 (вх. Відділення АМК від 10.12.2019 №60-01/1117кі) повідомило, що ТОВ «Профбитхім» і Товариство у період проведення Процедур закупівель подавали фінансову звітність з ІР-адрес НОМЕР_2 та НОМЕР_7 .

Отже, Товариство і ТОВ «Профбитхім» під час участі у Процедурах закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк», зокрема, з ІР-адреси, з якої учасники подавали фінансову звітність у період проведення Процедур закупівель, ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, а Товариство - для участі у Процедурах закупівель, окрім Процедури закупівлі-3 та з якої учасники подавали свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі-2-7.

За наявною у Відділення АМК інформацією (лист Головного управління ДПС у м. Києві від 27.11.2019 №9468/9/26-15-02-06-20; вх. Відділення АМК від 10.12.2019 №60-01/1117кі), ТОВ «Профбитхім» і Товариство у період проведення Процедур закупівель подавати фінансову звітність з таких електронних поштових скриньок: ТОВ «Профбитхім» - ІНФОРМАЦІЯ_1; Товариство - ІНФОРМАЦІЯ_2.

ТОВ «Укрнет» листом від 03.02.2020 №35/01/01-08 (вх. Відділення АМК від 04.02.2020 №60-01/112кі) повідомило, що електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_1 (ТОВ «Профбитхім») зареєстрована 16.11.2017 о 10 год. 34 хв., при реєстрації вказано ім`я користувача: ОСОБА_3 . Електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_2 (Товариство) зареєстрована 05.04.2017 об 11 год. 26 хв., при реєстрації зазначено ім`я користувача: GR GR.

Таким чином, ТОВ «Профбитхім» і Товариство подавали фінансову звітність з різних електронних поштових скриньок, які зареєстровані на різних користувачів.

Водночас, за інформацією ТОВ «Укрнет», доступ до наведених електронних поштових скриньок у період проведення Процедур закупівель здійснювався, зокрема, з ІР-адрес НОМЕР_2 та НОМЕР_7 .

Послуги з доступу до мережі Інтернет за вказаними ІР-адресами надаються такими суб`єктами господарювання:

- НОМЕР_3 та 46.174.163 - ТОВ «Айті-Марк»;

- НОМЕР_7 - ТОВ «Теремки Лан ІСП».

ТОВ «Айті-Марк» листом від 29.01.2020 №1-7 (вх. Відділення АМК від 03.02.2020 №60-01/365) повідомило, що зазначені ІР-адреси належать провайдеру ТОВ «АЙ ПІ ТРАНС» згідно з договором від 01.03.2009 №001-ІР.

ТОВ «АЙ ПІ ТРАНС» листом від 18.02.2020 №011/02-18 (вх. Відділення АМК від 25.02.2020 №60-01/722) повідомило, що ІР-адреси НОМЕР_3 та НОМЕР_2 у період проведення Процедур закупівель були видані абоненту ТОВ «Біотехнолоджі груп» відповідно до договору від 10.03.2017 №ІР-00906, адреса надання послуг: м. Київ, вул. Васильківська, 30, офіс 2.307.

За наявною у Відділення АМК інформацією, адреса надання послуг є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім».

Крім того, між ТОВ «Профбитхім» і ТОВ «Біотехнолоджі груп» у період проведення Процедур закупівель існували господарські відносини у вигляді оплати за товари, а між Товариством і ТОВ «Біотехнолоджі груп» - у вигляді повернення зворотньої фінансової допомоги та оплати за товари (листи АТ «Прокредит Банк» від 10.02.2020 №1-2/20/926, вх. Відділення АМК від 12.02.2020 №60-01/159кі, та АТ «ОТП Банк» від 29.01.2020 №12-4-13/1169, вх. Відділення АМК від 03.02.2020 №60-01/103кі).

Таким чином, до та під час проведення Процедур закупівель учасники мали господарські відносини у вигляді повернення зворотньої фінансової допомоги та оплати за товари із суб`єктом господарювання, якому належали ІР-адреси, з яких обидва учасника подавали пропозиції для участі у Процедурах закупівель, заходили в аукціон, подавали фінансову звітність та здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» і мали доступ до своїх електронних поштових скриньок.

Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів господарювання, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що ТОВ «Профбитхім» і Товариство були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності ТОВ «Біотехнолоджі груп».

ТОВ «Теремки Лан ІСП» листом від 27.01.2020 №20-008 (вх. Відділення АМК від 12.02.2020 №60-01/495) повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_7 використовується для доступу до мережі Інтернет фізичною особою ОСОБА_4 , адреса надання послуг: АДРЕСА_1 .

За інформацією, наданою Центральним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) (лист від 11.08.2020 №25009/5.1-44; вх. Відділення АМК від 19.08.2020 №60-01/1061кі), ОСОБА_4 та ОСОБА_5 є чоловіком та дружиною.

Отже, вказані фізичні особи пов`язані сімейними зв`язками.

Відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві від 28.11.2019 №289637/06 (вх. Відділення АМК від 03.12.2019 №60-01/1063кі) ОСОБА_5 у період проведення Процедур закупівель працювала та отримувала дохід у Товаристві.

За наявною у Відділенні АМК інформацією, ОСОБА_5 працювала у Товаристві на посаді головного бухгалтера (за її підписом наявні бухгалтерські документи).

В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій, зокрема, щодо подання фінансової звітності з ІР-адрес, що належать особам, які пов`язані сімейними зв`язками з працівником(-ами) конкурента, і адреса підключення яких є адресою місцезнаходження конкурента.

Таким чином, Комітет дійшов висновку, що учасники здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк», подавали фінансову звітність та, зокрема, здійснювали доступ до своїх електронних поштових скриньок у період проведення Процедур закупівель, Товариство подавало свої пропозиції, заходило в аукціон для участі у Процедурах закупівель, а ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, 3, 6, подавало свої пропозиції для участі у Процедурах закупівель-2-7, з одних ІР-адрес, які у період проведення Процедур закупівель належали суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім».

Також, у період проведення Процедур закупівель учасники здійснювали вхід до своїх електронних поштових скриньок у період проведення Процедур закупівель, зокрема, з ІР-адреси, яка належала фізичній особі, який пов`язаний сімейними зв`язками з головним бухгалтером Товариства (конкурента).

Наведені обставини свідчать про спільну (узгоджену) поведінку учасників під час участі у Процедурах закупівель.

Згідно з банківськими виписками, наданими АТ «Прокредит Банк» листом від 10.02.2020 №1-2/20/926 (вх. Відділення АМК від 12.02.2020 №60-01/159кі), між ТОВ «Профбитхім» і Товариством, зокрема, у період проведення Процедур закупівель, існували господарські відносини у вигляді оплати за сировину та поворотної фінансової допомоги (додаток 1 до рішення №60/21-р/к).

Так, з додатку 1 вбачається, що поворотна фінансова допомога була використана ТОВ «Профбитхім», зокрема, задля забезпечення своєї господарської діяльності - оплати рахунків, в тому числі для здійснення платежів для участі у Процедурах закупівель, подання скарг тощо.

Тобто, ще до подання учасниками своїх пропозицій для участі у Процедурах закупівель, ТОВ «Профбитхім» і Товариство були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитися про результати вказаних Процедур закупівель.

На підставі аналізу економічної співпраці відповідачів між собою, в поданні на попередні висновки доведено, що відповідачі в антимонопольні справі є істотними контрагентами одне одного, що підтверджує тісну та взаємозалежну економічну співпрацю останніх на ринку виробництва мила та миючих засобів. У свою чергу, Відділенням АМК враховано, що виробництво мила та миючих засобів на території України є конкурентним та характеризується широким суб`єктним складом його учасників.

Отже, надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними.

Адміністративною колегією Відділення встановлено, що поведінка ТОВ «Профбитхім» і Товариства становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

З огляду на зазначене, ТОВ «Профбитхім» і Товариство під час підготовки документів для участі у Процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом.

Обґрунтовуючи позовні вимоги про визнання недійсним рішення в частині, що стосується позивача, Товариство зазначає, що Рішення Комітету є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Підстави позову зводяться до невірної кваліфікації дій (пункт 1 статті 50 та пункт 4 частини другої статті 6 Закону) позивача і ТОВ «Профбитхім», оскільки всі зазначені дії свідчать про те, що Товариство і ТОВ «Профбитхім» спільно та/або узгоджено здійснюють господарську діяльність, тобто у розумінні статті 1 Закону вони є пов`язаними юридичними особами;

Товариство і ТОВ «Профбитхім» в розумінні статті 1 Закону є одним (єдиним) суб`єктом господарювання;

- неможливо усунути, не допустити чи обмежити конкуренцію між особами, які внаслідок їх пов`язаності не є конкурентами;

- таким чином, в даному випадку відсутній не лише суб`єкт правопорушення, але й об`єкт.

Отже, як стверджує позивач, наявність між суб`єктами господарювання відносин пов`язаності та контролю є тією обставиною, яка виключає можливість вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій.

Позивач також зазначив, що наведеної позиції дотримується Центральний апеляційний господарський суд у постанові від 05.04.2021 у справи №904/5655/20, а також подав суду нотаріально завірені заяви свідків ОСОБА_1 , який є засновником і кінцевим бенефіціарним власником Товариства, та ОСОБА_2 , яка є засновником і директором ТОВ «Профбитхім», в яких вказані особи зазначили про те, що всі рішення щодо здійснення господарської діяльності ТОВ «Профбитхім» приймалися ОСОБА_1 .

Отже, причиною виникнення спору є наявність/відсутність підстав передбачених частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) для визнання рішення АМК в частині визнання дій Товариства як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі з закупівлі.

Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша та друга статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Колегія суддів вважає, що встановлені Відділенням АМК факти у своїй сукупності, а саме:

- заходження Товариства в аукціон для участі у Процедурах закупівель окрім Процедури закупівлі-3 з ІР-адреси, з якої ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, яка у період проведення Процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім»;

- подання Товариством своїх пропозицій для участі у Процедурах закупівель-2-7 з ІР-адреси, з якої ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, та подавало свої пропозиції для участі у Процедурах закупівель-2-7, які у період проведення Процедур закупівель належали суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім»;

- заходження учасниками в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-3 з ІР-адреси, з якої ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-6, та з якої Товариство створювало свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі-1, яка у період проведення Процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якою є адреса місцезнаходження ТОВ «Профбитхім»;

- здійснення ТОВ «Профбитхім» і Товариством керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» під час участі у Процедурах закупівель з однієї ІР-адреси, яка у період проведення Процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками, та адресою надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім»;

- подання фінансової звітності ТОВ «Профбитхім» і Товариством під час участі у Процедурах закупівель з одних ІР-адрес, одна з яких у період проведення Процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками та адреса надання послуг якої є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім», інша - фізичній особі, який пов`язаний сімейними зв`язками з головним бухгалтером Товариства (конкурента);

- здійснення учасниками входу під час участі у Процедурах закупівель до своїх електронних поштових скриньок з ІР-адрес, одна з яких у період проведення Процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками та адреса надання послуг якої є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім», інша - фізичній особі, який пов`язаний сімейними зв`язками з головним бухгалтером Товариства (конкурента);

- наявність господарських відносин, в тому числі фінансова підтримка одного учасника іншим під час проведення Процедур закупівель, в тому числі для здійснення платежів задля участі у Процедурах закупівель та подання скарг,

не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема, про обмін між ними інформацією.

Також колегія суддів звертає увагу на висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 07.07.2022 у справі №910/9597/21 за позовом Товариства з обмеженої відповідальністю "Профбитхім" до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення АМК від 08.04.2021 №60/21-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №7/60/8-рп/к.20 в частині, що стосується Товариства з обмеженої відповідальністю "Профбитхім".

Так, в постанові суду касаційної інстанції зазначено про те, що АМК встановлено та доведено наявність ознак протиправного діяння Товариства з обмеженої відповідальністю "Профбитхім" стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених Комітетом обставин з посиланням на відповідні докази та факти (розділ 4 Рішення "Встановлення антиконкурентних узгоджених дій"). У свою чергу, кваліфікація порушення, викладена у розділі 5 Рішення "Кваліфікація порушення Учасниками конкурентного законодавства". Крім того, остаточні висновки адміністративної колегії АМК, викладені у розділі 7 Рішення, в якому відповідач чітко визначив, що дії позивача щодо кожної процедури закупівель є узгодженою поведінкою, яка стосується спотворення результатів таких процедур.

Щодо посилання позивача на висновки, викладені в постанові Центрального апеляційного господарського суду від 05.04.2021 у справі №904/5655/20, колегія суддів зазначає, що постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 24.06.2021 у справі №904/5655/20 вказану постанову було скасовано, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021, яким було відмовлено у задоволенні позову, залишено в силі.

У своїй постанові касаційна інстанція звернула увагу судів першої та апеляційної інстанції на відсутність підстав стверджувати про наявність конкуренції та змагальності між юридичними особами (учасниками торгів), діяльність яких фактично координується однією особою, під час участі у Торгах з урахуванням встановлених АМК та судами обставин, що прямо суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам здійснення публічних закупівель, зокрема, принципу добросовісної конкуренції серед учасників (пункт 1 статті 5 Закону). Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, підтверджує як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Встановлені у справі обставини виключають змагальність суб`єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.

Верховний Суд окремо зазначав про помилковість висновку про те, що наявність між суб`єктами господарювання відносин правомірного корпоративного контролю є обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Суд неодноразово звертав увагу, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія» про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення АМК від 08.04.2021 №60/21-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №7/60/8-рп/к.20 в частині, що стосується позивача, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів погоджується із здійсненим судом першої інстанції розподілом судових витрат.

Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги відповідно до статті 129 ГПК України покладається судом на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 240, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2021 у справі №910/9599/21 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на Товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія».

Матеріали справи №910/9599/21 повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано 26.07.2022.

Головуючий суддя Г.П. Коробенко

Судді Т.П. Козир

Г.А. Кравчук