Постанова

від 01.08.2022 по справі 910/14025/20

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" серпня 2022 р. Справа№ 910/14025/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Суліма В.В.

за участю секретаря судового засідання Безрука Д.Д.,

за участю представників учасників справи:

від позивача: не з`явились;

від відповідача 1: Ніколова В.М.,

від відповідача 2: не з`явились;

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрагрант»

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 (повне рішення складено 30.07.2021)

у справі № 910/14025/20 (суддя - Нечай О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрагрант»

до 1. Міністерства оборони України,

2. Акціонерного товариства «Перший український міжнародний банк»

про визнання незаконним та зобов`язання скасувати рішення, визнання недійсною вимоги,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрагрант" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Міністерства оборони України (далі - відповідач-1) та Акціонерного товариства "Перший український міжнародний банк" (далі - відповідач-2) про:

- визнання незаконним та зобов`язання скасувати рішення відповідача-1, прийнятого 26.08.2020 у формі протоколу на засіданні тендерного комітету за № 75/407/15 щодо відхилення цінової пропозиції позивача за лотом 2, за результатами переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) в електронній системі закупівель "Prozorro" за ідентифікатором №UA-2020-07-16-006663-с лот 2;

- визнання недійсною вимоги № 119/5688/59 від 03.09.2020 по Гарантії №KIEG287981707 від 27.07.2020, як такої, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення відповідача-1, оформлене 26.08.2020 у формі протоколу на засіданні тендерного комітету за № 75/407/15 щодо відхилення цінової пропозиції позивача за лотом 2 відповідачем-1 не містить суті невиконаного (неналежним чином виконаного) позивачем зобов`язання щодо надання документів. Відтак, на думку позивача, вказане рішення відповідача-1 є незаконним. Крім того, як зазначає позивач, відповідачем-2 було отримано від відповідача-1 вимогу № 119/5688/59 від 03.09.2020 про перерахування грошових коштів (суми гарантії) по лоту 2, у зв`язку з порушенням позивачем порядку надання документів, тому позивач вказує, що оскільки ним було подано відповідачу-1 необхідні та достатні документи по лоту 2, а відповідачем-1 було визначено переможця переговорної процедури та укладено з ним відповідний договір, вимога № 119/5688/59 від 03.09.2020 є недійсною та не підлягає виконанню.

03.03.2021 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшла заява про зміну підстав позову, в якій позивач зазначає, що оскільки відповідачем-1 було укладено договір про закупівлю з іншим учасником, зобов`язання гаранта за гарантією є припиненими і вимога відповідача-1 є незаконною та такою, що не підлягає виконанню. Крім того, на думку позивача, окремою підставою для визнання вимоги відповідача-1 незаконною та такою, що не підлягає виконанню, є закінчення строку, на який була видана гарантія.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 було прийнято заяву позивача про зміну підстав позову до розгляду.

31.03.2021 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшла ще одна заява про зміну підстав позову, в якій позивач зазначає, що обов`язок надання документів, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", виникає в учасника процедури закупівлі тільки після визнання його переможцем, до цього моменту ненадання зазначених документів не може бути підставою для неповернення забезпечення цінової пропозиції, у зв`язку з чим, на думку позивача, вимога відповідача-1 є незаконною та такою, що не підлягає виконанню.

У підготовчому засіданні 31.03.2021 судом було прийнято заяву позивача про зміну підстав позову до розгляду та оголошено перерву до 28.04.2021.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 в позові відмовлено. Витрати по сплаті судового збору в розмірі 4 204,00 грн покладено на позивача.

Місцевий господарський суд зазначив, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено, що спірна процедура закупівлі проведена із порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", відтак правові підстави для визнання незаконним і зобов`язання відповідача-1 скасувати рішення, оформлене Протоколом № 75/407/15 від 26.08.2020 щодо відхилення цінової пропозиції позивача по лоту 2, та, як наслідок, визнання вимоги по Гарантії №KIEG287981707 від 27.07.2020 такою, що не підлягає виконанню, у суду відсутні.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду

Не погодившись з вказаним рішенням, ТОВ «Фрагрант» звернулося з апеляціною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Фрагрант» та призначено справу до розгляду. Встановлено учасникам справи строк для подачі відзивів, заяв та клопотань.

Розгляд справи за клопотаннями сторін продовжувався та відкладався. Так, розгляд справи було відкладено до 21.03.2022.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Надалі Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 року № 2119-ІХ, від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 року № 2212-ІХ та від № 341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX, продовжувався строк запровадженого воєнного стану, зокрема, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2022 справу призначено до розгляду на 01.06.2022, а 01.06.2022 - на 04.07.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2022 справу призначено до розгляду на 02.08.2022.

У судове засідання 02.08.2022 з`явився представник лише відповідача 1, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги.

Представники інших сторін в судове засідання не з`явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином, про що свідчить розписка про час та місце судового засідання, що міститься в матеріалах справи.

Представник позивача в день судового засідання подав клопотання про відкладення розгляду справи. Суд протокольною ухвалою відхилив дане клопотання через необґрунтованість, та через незазначення причин неможливості проведення судового засідання, зокрема, в режимі відеоконференції.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в ній доводів

ТОВ «Фрагрант» не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог з огляду на таке.

Скаржник зазначає, що вважає зазначене рішення суду першої інстанції незаконним, ухваленим з неправильним застосуванням норм матерiального права. Суд першої інстанції не з`ясував обставини, що мають значення для справи, дійшов висновків, які не відповідають встановленим обставинам справи, а відтак і таким, що підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовної заяви, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції не було враховано, що відповідачем 1 було допущено численні порушення законодавства при проведенні процедури закупівлі, прийнятті рішення про відхилення цінової пропозиції позивача за лотом 2 та неповернення позивачу забезпечення цінової пропозиції за вказаним лотом.

Також не були з`ясовані, на думку заявника, наступні обставини. Пунктом 2 та 5 абзацу 5 Гарантії по лоту 2 - KIEG287981707 від 27.07.2020 визначено, що зобов`язання Гаранта за цією Гарантією припиняються, зокрема, на підставі: 2) закінчення строку, на який видана Гарантія; 5) укладання договору про закупівлю з учасником, який став переможцем переговорної процедури.

Таким чином, укладення відповідачем 1 з переможцем переговорної процедури договору про закупівлю та закінчення строку, на який видана гарантія, свідчить про припинення зобов`язань гаранта за наданою гарантією, а відтак і про незаконність вимоги на 119/5688/59 від 03.09.2020. Враховуючи ту обставину, що 05.10.2020 між відповідачем-1 та ТОВ «ЛЮКС КРАЇНА» було укладено договір №286/1/20/80 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9)(паливо дизельне), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) - по лоту 2 зобов`язання Гаранта за Гарантіями є припиненими, а, відповідно, вимога відповідача 1 незаконною та такою, що не підлягає виконанню. Однак, суд першої інстанції залишив поза увагою зазначені доводи та прийняв незаконне рішення.

Окрім вказаної обставини, позивачем зазначалась ще одна підстава визнання незаконною та такою, що не підлягає виконанню вимоги відповідача 1 № 119/5688/59 від 03.09.2020 - закінчення строку, на який видана гарантія. За умовами гарантії KIEG287981707 від 27.07.2020 строк її дії встановлювався до 09 грудня 2020 року. Разом з тим, строк дії гарантії KIEG287981707 від 27.07.2020 закінчився 09 грудня 2020 року.

Також необхідно звернути увагу суду апеляційної інстанції на ту обставину, що однією з підстав відмови в задоволенні позовної заяви було те, що суд першої інстанції погодився з доводами відповідача 1 про те, що позивачем було порушено ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу документи на підтвердження відсутності підставі учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Разом з тим, зазначений висновок суперечить нормам Закону України «Про публічні закупівлі» та чинній судовій практиці. Ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Разом з цим, цінову пропозицію ТОВ «Фрагрант» було відхилено, відтак останнього не було визнано переможцем процедури закупівлі.

А тому апелянт просив рішення суду першої інстанції у даній справі скасувати з прийняттям нового - про задоволення позову повністю.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Відповідачі своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористались.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Як вбачається з матеріалів справи, 16.07.2020 в електронній системі закупівель "Prozorro" Міністерством оборони України (далі - замовник, відповідач-1) було оприлюднено оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони UA-2020-07-16-00663-с на предмет закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9) (паливо дизельне): лот 2 (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0).

За змістом пункту 9.1 Оголошення про проведення відбору учасників для переговорної процедури для потреб оборони, затвердженого Протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 16.07.2020 № 75/407/1 (далі - Протокол № 75/407/1) замовником вимагається внесення учасником забезпечення цінової пропозиції. Підтвердженням надання забезпечення цінової пропозиції є електронна банківська гарантія, яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язання банку в разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу, підписана електронним підписом, або кваліфікованим електронним підписом, або удосконаленим електронним підписом уповноваженої особи банку. Електронну банківську гарантію подавати окремо за кожним лотом.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрагрант" (далі - учасник, позивач) було допущено до участі у зазначеній вище процедурі закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів за ідентифікатором UA-2020-07-16-00663-с лот 2.

З метою прийняття участі в переговорній процедурі, позивач оформив та надав відповідачу-1 банківську гарантію № KIEG287981707 від 27.07.2020, яка була видана Акціонерним товариством "Перший український міжнародний банк" (далі - відповідач-2, гарант) по лоту 2.

Згідно з пунктами 9.3, 9.4 Протоколу № 75/407/1 розмір забезпечення цінової пропозиції за лотом 2 складає 2 904 000,00 грн. Строк дії забезпечення цінової пропозиції становить 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання цінової пропозиції.

Як зазначає позивач, за результатами розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлю на засіданні тендерного комітету відповідача-1 17.08.2020 прийнято рішення робочій групі провести переговори з позивачем за лотом 2.

Проте, рішенням тендерного комітету відповідача-1, оформленого протоколом від 26.08.2020 № 75/407/5, відповідно до вимог пунктів 6, 7 частини першої статті 4 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", було відхилено цінову пропозицію ТОВ "Фрагрант" за лотом 2, у зв`язку з невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та неусуненням учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів. Крім того, вказаним рішенням відповідача-1 було вирішено не повертати ТОВ "Фрагрант" забезпечення цінової пропозиції за лотом 2, у зв`язку з ненаданням учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Судом встановлено, 03.09.2020 відповідач-2 отримав вимогу відповідача-1 №119/5688/59 від 03.09.2020 по Гарантії № KIEG287981707 від 27.07.2020, в якій, у зв`язку з порушенням позивачем порядку надання документів, просив відповідача-2 перерахувати на рахунок відповідача-1 гарантію в сумі 2 904 000,00 грн.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач зазначає, що відповідачем-1 було допущено численні порушення законодавства при проведенні процедури закупівлі, прийняття рішення про відхилення цінової пропозиції позивача за лотом 2 та неповернення позивачу забезпечення цінової пропозиції за лотом 2, у зв`язку з чим позивач просить визнати незаконним та зобов`язати відповідача-1 скасувати рішення, оформлене 26.08.2020 у формі протоколу на засіданні тендерного комітету за № 75/407/15, а також визнати недійсною вимогу № 119/5688/59 від 03.09.2020 по Гарантії № KIEG287981707 від 27.07.2020, як таку, що не підлягає виконанню.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів; учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Вимогами статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною першої статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, у тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

В оголошенні про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони передбачено, що одночасно з ціновою пропозицією учасник надає замовнику забезпечення цінової пропозиції у формі електронної банківської гарантії, що було виконано позивачем та підтверджується банківською гарантією по лоту 2 - № KIEG287981707 від 27.07.2020.

Відповідно до п. 9.7 Протоколу № 75/407/1 забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику в разі: відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначеному замовником дату їх проведення; не підписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі договору про закупівлю у визначені замовником терміни; ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору учасників.

У підпунктах 6, 7 пункту 12.3 Протоколу № 75/407/1 визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам, установленим статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та іншим вимогам закону, що подаються у складі цінової пропозиції.

Пунктом 12.4 Протоколу № 75/407/1 передбачено, що після завершення електронного аукціону на переговори, відповідно до частини третьої статті 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" з метою перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", необхідно надати на переговори та завантажити на веб-порталі Уповноваженого органу скановані у форматі PDF або JPG, зокрема, заповнену форму "Цінова пропозиція" (додаток 1) із визначенням початкової ціни, цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення); документи на підтвердження вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника з підстав, зазначених у вказаній статті.

Протоколом від 26.08.2020 № 75/407/15 засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) чотири лоти (в тому числі за спірним лотом) було відповідно до вимог пунктів 6 та 7 частини першої статті 4 Закону України від 12.05.2016 року № 1356-VІІI "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" було відхилено цінову пропозицію Товариства щодо закупівлі за лотом 2, у зв`язку з невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та не усуненням учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів.

При цьому в даному протоколі, зокрема, зазначено, що Товариством не оприлюднено, у встановлений строк (до 14:30 год. 21.08.2020) виправлені документи, по яким було зроблено зауваження, а також довіреність (доручення) на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів, документи на підтвердження відсутності підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", цінову пропозицію за лотом 2 із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення), а також нову цінову пропозицію за результатами переговорів, позивачем також не надано.

Водночас частиною третьою статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі, зокрема, ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Аналогічне положення міститься й у спеціальному Законі. Так, згідно з пунктом 3 частини п`ятнадцятої статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику виключно у разі: ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що в даному випадку спеціальним законом були передбачені особливі випадки неповернення забезпечення цінової пропозиції (гарантії) саме учаснику публічних торгів, замовником в процесі закупівлі товарів яких є Міністерство оборони України, у той же час, як Законом України "Про публічні закупівлі" були передбачені випадки неповернення забезпечення цінової пропозиції (гарантії) саме переможцем публічних торгів у зв`язку з ненаданням у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Згідно з наявною в матеріалах справи належним чином засвідченою копією Протоколу переговорів щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) №75/407/13 від 20.08.2020 (далі - Протокол № 75/407/13) на засідання тендерного комітету відповідача-1 було запрошено позивача, представником якого було надано документи, які вимагались в оголошенні про проведення відбору учасників, за лотом 2 (09130000-9) (паливо дизельне), а саме паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0 у кількості 4 400 тон за ціною 21 649,98 грн з ПДВ за 1 тону загальною вартістю 95 259 912,00 грн з ПДВ з термінами постачання, визначеними замовником. Учасником погоджено умови проекту договору.

Членами робочої групи тендерного комітету Міністерства оборони України було повідомлено позивача, що в наданих ним документах:

- відсутня сканована довіреність на Бурого В.О. на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів, у тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів;

- у довідці "Відомості про учасника" (вих. № 1/6663-с/20 від 27.07.2020) у таблиці пункту 5 зазначено не весь перелік документів, на підставі яких підтверджується правомочність на укладання договору директором, а також не вірно зазначено номер рішення учасника ТОВ "Фрагрант" від 25.02.2019 року;

- відсутнє рішення Учасника № 03-04-20 ТОВ "Фрагрант" від 03.04.2020, яке зазначено у переліку документів, яким підтверджується правомочність на укладення договору директором у довідці "Відомості про учасника" (вих. № 1/6663-с/20 від 27.07.2020);

- відсутній документ, що підтверджує прийняття звіту про фінансові результати (Звіту про сукупний дохід) рік 2019 ТОВ "Фрагрант";

- відсутня довідка довільної форми на підтвердження вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

- відсутня форма "Цінова пропозиція" за лотом 2 із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення);

- документи на підтвердження вимог, визначених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" на момент кваліфікації на веб-порталі Уповноваженого органу не оприлюднені;

- у висновку 10 Хіммотологічного центру Міністерства оборони України (вих. № 239 29.07.2020) зазначено, що пропозиція ТОВ "Фрагрант" відповідає заявленому предмету закупівлі. Одночасно, було запропоновано зменшити цінову пропозицію.

Учаснику в термін до 14:30 год. 21.08.2020 необхідно оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу довіреність (доручення) на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів (у разі присутності представника учасника), в тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів, документи на підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", цінову пропозицію за лотом 2 із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення) та нову цінову пропозицію за результатами переговорів. Учаснику в термін до 14:30 год. 21.08.2020 необхідно усунути недоліки, які виявлені членами тендерного комітету Міністерства оборони України, та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу. В учасника відсутні зауваження до ведення переговорів.

Зі змісту Протоколу № 75/407/13 вбачається, що його було підписано членами тендерного комітету відповідача-1, а також представником позивача Бурим В.О.

Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи на підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". За таких обставин апеляційний господарський суд, враховуючи той факт, що скаржником не було усунуто недоліки, визначені під час переговорної процедури та не було завантажено на веб-портал уповноваженого органу необхідні документи (встановлені законодавцем), враховуючи умови банківської гарантії, погодився з висновком суду першої інстанції про відсутність законних підстав для визнання гарантії № KIEG287981707 від 27.07.2020 такою, що не підлягає виконанню. Аналогічна правова позиція зазначена в постанові Верховного Суду від 01 липня 2021 року у справі № 910/15635/20.

При цьому, суд апеляційної інстанції відхиляє твердження апелянта про те, що обов`язок надання документів, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8, 12, 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", покладається лише на переможця, яким позивач не є, що обґрунтовується наступним.

Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 17 вказаного Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Отже, учасник процедури під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другої ст. 17 Закону. Вказане положення чітко передбачене абзацом першим частини третьої статті 17 Закону. Натомість, абзацом другим передбачено лише спосіб документального підтвердження, що визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Позивач доказів надання таких документів не надав, а тому не виконав вимоги статті 17 Закону. Вказана обставина і стала підставою для відмови в поверненні забезпечення цінової пропозиції (гарантії).

Щодо неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів, суд відзначає наступне.

Зі змісту наявного в матеріалах справи Протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) чотири лоти № 75/407/15 від 26.08.2020 (далі - Протокол № 75/407/15, оспорюване рішення) (аркуші справи 85 - 90 Том 1) вбачається, що відповідачем-1 було повторно зазначено, які саме документи не були подані позивачем, встановлено, що документи на підтвердження вимог, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", на момент кваліфікації на веб-порталі Уповноваженого органу не оприлюднено, у встановлений строк (до 14:30 год. 21.08.2020) позивачем виправлені документи, по яким було зроблено зауваження, а також довіреність (доручення) на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів, документи на підтвердження відсутності підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", цінову пропозицію за лотом 2 із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення), а також нову цінову пропозицію за результатами переговорів, позивачем також не надано.

З інформації, розміщеної в електронній системі закупівель "Prozorro" у розділі документи Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрагрант" за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-16-006663-c (роздруківку із сайту надано позивачем), вбачається, що позивачем було завантажено вищевказані документи 02.09.2020 - 03.09.2020, тобто з порушенням строку, визначеного ч. 4 ст. 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", та після прийняття відповідачем-1 рішення про відхилення цінової пропозиції позивача (26.08.2020).

Згідно з Протоколом №75/407/15 від 26.08.2020, у відповідності з пунктами 6, 7 частини першої статті 4 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", відповідачем-1 було відхилено цінову пропозицію позивача за лотом 2, у зв`язку з невідповідністю позивача кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та неусуненням позивачем недоліків у поданих ним документах протягом 24 годин з моменту його ознайомлення з такими недоліками під час проведення переговорів; відповідно до п. 3 ч. 15 ст. 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" забезпечення цінової пропозиції за лотом 2 вирішено не повертати позивачу, у зв`язку з ненаданням учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд апеляційної інстанції з урахуванням положень ч. 3 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 3 ч. 15 ст. 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" зазначає, що дана обставина не є підставою для неповернення гарантії, однак, дана обставина стала підставою для відхилення цінової пропозиції позивача, внаслідок чого договір про постачання для державних потреб нафти і дистилятів було укладено з іншими особами.

В цій частині суд апеляційної інстанції, дослідивши зміст наявного в матеріалах справи договору №286/1/20/80 від 05.10.2020 (т. 1, а.с. 166-172), що був в подальшому укладений із переможцем конкурсу ТОВ «ЛЮКС КРАЇНА» та зазначає, що факт укладення та зміст даного договору не спростовує обставини недотримання позивачем вимог ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» при поданні тендерної документації.

Відносно доводів апелянта, що оскільки умовами Гарантії № KIEG287981707 від 27.07.2020 було визначено, що зобов`язання гаранта припиняються у випадку закінчення строку, на який її було видано, та у випадку укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем переговорної процедури, вимога відповідача-1 про виплату суми гарантії є незаконною, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

В постанові Верховного Суду від 05 липня 2022 року у справі № 910/13486/20 колегія суддів дійшла висновків, що досліджуючи питання дійсності гарантії потрібно виходити не з дати прийняття рішення у судовій справі, а з дати прийняття Міністерством рішення у формі протоколу на засіданні тендерного комітету - тобто з дати виникнення спірних правовідносин між сторонами. Так, рішення, оформлене Протоколом № 75/407/15 щодо відхилення цінової пропозиції позивача по лоту 2 було прийнято 26.08.2020, тоді як строк дії гарантії з 27.07.2020 по 03.09.2020 включно (про що сам пише позивач у своїй апеляційній скарзі). Тобто на момент ухвалення оскаржуваного рішення строк дії гарантії не закінчився, а тому доводи апелянта в цій частині не приймаються судом апеляційної інстанції як підстава для скасування рішення місцевого господарського суду та, відповідно, задоволення позову.

В цій частині суд апеляційної інстанції не приймає також доводи апелянта з посиланням на укладення договору з переможцями конкурсу як окрему підставу припинення зобов`язання гаранта за спірною гарантією, що обґрунтовується наступним.

Суд апеляційної інстанції враховує положення спірної гарантії №KIEG287981707 від 27.07.2020, згідно з яким зобов`язання гаранта за цією гарантією припиняються на підставі, зокрема: укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем переговорної процедури. Однак, в даному випадку йдеться про укладення договору з учасником, який в подальшому став переможцем конкурсу, а не з будь-яким переможцем без прив`язки до конкретної переговорної процедури, оскільки таке положення нівелювало б суть гарантії як інструменту забезпечення цінової пропозиції. Натомість позивач за результатами переговорної процедури не став переможцем конкурсу, оскільки не дотримався вимог, передбачених ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» та не усунув недоліки у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів. Тоді як, переможцем за вказаним конкурсом по лоту 2 став ТОВ «Люкс Україна», договір №286/1/20/80, про що сам вказує позивач. Зазначене не спростовано ні під час розгляду в суді першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду рішення.

А тому доводи апеляційної скарги в частині припинення гарантії не приймаються судом апеляційної інстанції як необґрунтовані.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог через необґрунтованість у розумінні ст. 76 - 80, 269 ГПК України.

Таким чином, на підставі ст. 2, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесений судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрагрант» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 у справі № 910/14025/20 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 у справі № 910/14025/20 - залишити без змін.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 03.08.2022.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді А.Г. Майданевич

В.В. Сулім