Рішення

від 20.07.2022 по справі 910/8278/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

21.07.2022Справа № 910/8278/19

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест"

про розірвання договору підряду, визнання актів виконаних робіт такими, що прийняті без зауважень та стягнення 1 047 092,83 грн.

Суддя Котков О.В.

Секретар судового засідання Дяченко Я.А.

Представники учасників справи:

від позивача не з`явилися;

від відповідача П`ятибрат Н.С. (адвокат).

В судовому засіданні 21.07.2022 року, відповідно до положень ст. 233, 240 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено вступну та резолютивну частину рішення, повідомлено представника відповідача, що повне рішення буде складено 09.08.2022 року.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" (позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" (відповідач) про розірвання укладених між сторонами договорів підряду № 19/01-1 від 19 січня 2017 року та № 09/01-1 від 09 листопада 2016 року; визнання актів виконаних робіт №ОУ-000018, №ОУ-000020, №ОУ-000024, №ОУ-0000025, №ОУ-000022, №ОУ-000021, №0000019 за договором №19/01-1 від 19 січня 2017 року та акту виконаних робіт № ОУ-000002 за договором № 09/11-1 від 09.11.2016 такими, що прийняті відповідачем без зауважень; стягнення з відповідача 1 046 810,83 грн., з яких: 685 445,63 грн. - основного боргу, 11 899,61 грн. - 3% річних, 42 857,04 грн. - інфляційних втрат, 184 355,24 грн. - штрафу та 122 535,31 грн. - пені.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Постановою Верховного Суду від 10.06.2020 року рішення Господарського суду від 20.12.2019 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2020 року скасовано, справу передано на новий розгляд.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 року, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 року позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача основну заборгованість у розмірі 532 848,50 грн., пеню у розмірі 53 284,85 грн., 3% річних у розмірі 9328,50 грн., інфляцію у розмірі 34 476,18 грн., штраф у розмірі 148 877,03 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 30.11.2021 року касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2021 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 року у справі № 910/8278/19 задоволено частково; рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2021 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 року у справі № 910/8278/19 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

30.12.2021 року матеріали справи № 910/8278/19 надійшли до Господарського суду міста Києва.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.12.2021 року матеріали справи № 910/8278/19 передано для розгляду судді Коткова О.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.01.2022 року прийнято справу № 910/8278/19 до провадження, ухвалено розгляд справи № 910/8278/19 здійснювати у порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 08.02.2022 року.

В підготовчому засіданні 08.02.2022 року судом оголошувалася перерва.

За ч. 4 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати.

Так, в підготовчому засіданні 22.02.2022 року судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження, яка занесена до протоколу судового засідання, та призначено справу № 910/8278/19 до судового розгляду по суті на 01.03.2022 року.

Підготовче засідання у даній справі, призначене на 01.03.2022 року не відбулося у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та введенням в Україні воєнного стану.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.04.2022 року судове засідання у справі № 910/8278/19 відкладено та повідомлено учасників справи, що дата, час і місце судового засідання у цій справі будуть визначені судом після припинення воєнного стану в Україні, про що учасники справи будуть повідомлені додатково ухвалою суду.

З огляду на те, що на території міста Києва, де здійснює свою діяльність Господарський суд міста Києва, не ведуться активні бойові дії, враховуючи, що місцезнаходженням сторін у даній справі є місто Київ, з метою забезпечення конституційних прав учасників справи на судовий захист, безперервного здійснення правосуддя та дотримання розумності строків розгляду справ, суд призначив справу № 910/8278/19 до розгляду у судовому засіданні на 09.06.2022 року, про що учасників справи було повідомлено ухвалою суду від 19.05.2022 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.06.2022 року судове засідання відкладено на 28.06.2022 року.

В судовому засіданні 28.06.2022 року судом оголошувалася перерва.

В судовому засіданні 21.07.2022 року представник відповідача проти задоволення позову заперечив та просив відмовити в задоволені позову в повному обсязі.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

19.01.2017 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" (надалі - відповідач, генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" (надалі - позивач, субпідрядник) було укладено договір підряду № 19/01-1 (надалі - договір), відповідно до якого, субпідрядник зобов`язується за завданням генпідрядника на свій ризик власними або залученими силами і засобами виконати роботи з виготовлення та монтажу секцій огородження балконів з нержавіючої сталі полірованої, закладних кронштейнів для кріплення секцій огородження балконів з нержавіючої сталі, кутика гнутого нержавіючого марки 430 перерізом 50х50х4 та закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з оцинкованої сталі згідно ТЗ додаток № 2 на об`єкті: Будівництво житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом на вул. Новоселицькій, 23, 25/4 та вул. Буслівській, 12, 14/2 в Печерському районі м. Києва, відповідно до затвердженої проектної документації і передати їх результати останньому у встановлений договором строк, а генпідрядник зобов`язується надати субпідряднику фронт робіт, здійснювати прийняття виконаних субпідрядником робіт та проводити оплату робіт відповідно до умов цього договору.

Пунктом 2.2. договору сторони узгодили, що строки виконання робіт, об`єми та вартість, що виконується субпідрядником згідно з умовами цього договору, а також характеристики матеріалів та ресурсів (технічні, кількісні та вартісні), що використовуються останнім в процесі будівництва, а також строки фінансування робіт вказуються у додатках до цього договору, що є невід`ємними частинами зазначеного договору.

Відповідно до п. 4.1. договору ціна договору становить 3 100 005,53 грн., в тому числі податок на додану вартість - 20% - 516 667,59 грн.

В п. 4.2. та п. 4.3. договору вказано, що ціна договору є остаточно узгодженою і не може бути змінена субпідрядником в сторону збільшення в односторонньому порядку. У разі підвищення субпідрядником ціни договору, не передбаченої цим договором, та не узгодженої з генпідрядником, всі пов`язані з цим витрати несе субпідрядник. Ціна договору може обґрунтовано коригуватись в сторону збільшення шляхом укладання письмової двосторонньої додаткової угоди до цього договору лише у випадку збільшення за взаємною згодою сторін обсягів робіт за цим договором.

Субпідрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт не пізніше 3 робочих днів з моменту перерахування генпідрядником авансу відповідно до п. 6.2. договору (п. 5.1.1. договору). Строк виконання робіт становить 100 робочих днів з моменту перерахування генпідрядником першого авансу відповідно до п. 6.2.1. договору. Строки робіт та етапи визначаються у графіку виконання робіт. Усі роботи, що виконуються за цим договором, мають бути закінчені та передані генпідряднику відповідно до графіку виконаних робіт.

За змістом п. 5.2. договору строки виконання робіт можуть бути переглянуті сторонами лише у разі: обставин непереборної сили (форс-мажор); недотримання генпідрядником умов фінансування робіт; припинення робіт за розпорядженням генпідрядника згідно умов п. 5.2.4.; строки робіт також можуть бути переглянуті у разі невиконання робіт, які є в зоні відповідальності генпідрядника або інших підрядних організацій. субпідрядник має право зупинити виконання робіт при наявності обставин непереборної сили, порушення генпідрядником фінансування виконання робіт за умови, що таке порушення відбулось з вини генпідрядника та в інших випадках, прямо передбачених цим договором. Перебіг строку виконання робіт зупиняється з дати фактичного зупинення робіт, яка фіксується актом, що підписується сторонами. Для продовження строків виконання робіт субпідрядник зобов`язаний без зволікання повідомити генпідрядника про виникнення обставин, що зумовлюють необхідність продовження строків, і подати обґрунтування нових строків завершення робіт. Генпідрядник при цьому впродовж 5 календарних днів повинен розглянути обґрунтування субпідрядника, запросити у разі необхідності у нього додаткову інформацію та прийняти відповідне рішення по суті і повідомити про таке рішення субпідрядника.

Розділом 5 договору сторонами визначено порядок здачі - приймання робіт.

Пунктом 6.2. договору визначено, що розрахунки за виконані субпідрядником роботи проводяться в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на поточний рахунок останнього у такому порядку: генпідрядник протягом 20 банківських днів з моменту підписання Договору перераховує субпідряднику аванс у розмірі 2 170 002 грн., в тому числі, податок на додану вартість в сумі 361 667 грн., який розбивається генпідрядником на чотири платежі:

- перший платіж в сумі 784 000,00 грн. в тому числі податок на додану вартість, генпідрядник проводить протягом 3-х банківських днів з моменту підписання цього договору;

- платіж в сумі 800 650,00 грн., в тому числі, податок на додану вартість генпідрядник проводить у період з 01.02.2017 по 03.02.2017;

- платіж в сумі 332 439,00 грн., в тому числі податок на додану вартість, генпідрядник проводить протягом 15 банківських днів з моменту підписання договору;

- платіж в сумі 252 913,00 грн., в тому числі податок на додану вартість, генпідрядник проводить протягом 20 банківських днів з моменту підписання договору (п. 6.2.1. договору).

Відповідно до п. 6.2.2. договору подальший розрахунок за роботи проводиться на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки форми КБ-3 протягом 5 календарних днів з дня підписання їх сторонами: на момент завершення встановлення закладних елементів з нержавіючої сталі для балконів по фасаду "А" в обсягах 1 - 16 в кількості 556 шт., платіж в сумі 201 936,00 грн. генпідрядник проводить протягом п`яти банківських днів з моменту підписання акту виконаних робіт на виконаний об`єм сторонами.

Додаткові роботи, які виконані субпідрядником без узгодження із генпідрядником, а також роботи, при виконанні яких допущено відхилення від проектної документації, генпідрядником не приймаються та не оплачуються та, на вимогу генпідрядника у встановлені ним строки, усуваються субпідрядником і приводяться у відповідність із документацією за рахунок субпідрядника (п. 9.5. договору).

Згідно з п. 14.3. договору субпідрядник зобов`язаний всі виявлені протягом гарантійного строку недоліки (дефекти), які виникли з його вини, усунути за письмовою вимогою генпідрядника за свій рахунок протягом 1 (одного місяця) з моменту отримання такої вимоги. Якщо між генпідрядником і субпідрядником виникне спір щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу.

В пункті 15.9. договору визначено, що у випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно до акта приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3, останній сплачує субпідряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, встановленої в період прострочення, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення, але не більше 10 (десяти) відсотків від суми грошових зобов`язань, які генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з п. 6.4. даного договору. У випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3 більше, ніж на 1 місяць, останній сплачує субпідряднику штраф в розмірі 10 % від суми грошових зобов`язань, які генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з пунктом 6.4. даного договору (без врахування вартості матеріалів). У випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3 більше, ніж на 3 місяці, останній сплачує субпідряднику штраф в розмірі 30 % від суми грошових зобов`язань, які генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з пунктом 6.4. даного договору (без врахування вартості матеріалів). У випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3 більше, ніж на 6 місяців, останній сплачує субпідряднику штраф в розмірі 50 % від суми грошових зобов`язань, які Генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з пунктом 6.4. даного договору (без врахування вартості матеріалів).

Цей договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором (п. 18.1. договору).

Договір може бути розірваний за взаємною згодою сторін шляхом укладення додаткової угоди до договору або в судовому порядку за заявою однієї з сторін в випадку порушення умов договору іншою стороною. Сторони погодили, що підставами для розірвання договору, зокрема є:

- неякісне виконання робіт Субпідрядником або порушення ним строків виконання робіт більш ніж на 1 (один) місяць;

- порушення Генпідрядником строків оплати робіт більш ніж на 2 (два) місяці.

Сторона, що бажає розірвати цей договір у зв`язку з порушенням умов договору іншою стороною повинна надіслати пропозицію про це другій стороні. Сторона договору, яка одержала пропозицію про розірвання договору у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду (п. 18.4. договору).

У додатку № 1 до договору № 19/01-1 від 19.01.2017 року сторонами було погоджено договірну ціну. У додатку № 2 затверджено технічне завдання на виготовлення та встановлення секцій огородження балконів з нержавіючої сталі полірованої, закладних кронштейнів для кріплення секцій огородження балконів з нержавіючої сталі, кутика гнутого нержавіючого марки 430 перерізом 50х50х4 та закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з оцинкованої сталі на об`єкті.

У додатку № 3 визначено графік виконання робіт з початком 23.01.2017 року та закінченням 16.06.2017 року.

Пунктом 1 додаткової угоди № 1 від 15.06.2017 року до договору № 19/01-1 від 19.01.2017 року у зв`язку з внесенням змін до конфігурації секції огородження балконів з нержавіючої сталі полірованої в частині секцій огородження по фасаду "А" з 1-ї по 18 вісі та виникненням додаткових робіт по проектній документації "Житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом на вул. Новоселицькій, 23, 25/4 та вул. Буслівській, 12, 14/2 в місті Києві", сторони дійшли згоди укласти додаткову угоду про виконання субпідрядником додаткових проектних робіт по розділу "Роботи з виготовлення та монтажу закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з чорної сталі ґрунтованої та нержавіючої сталі марки 304 та декоративного відбійника з нержавіючої сталі полірованої на 136 балконах фасаду "А" згідно технічного завдання (додаток № 2 до додаткової угоди), обсяг і вартість робіт, визначених у договірній ціні (додаток № 1), що є невід`ємним додатком до договору підлягає зміні.

Відповідно до 4 додаткової угоди № 1 від 15.06.2017 року загальна вартість додаткових робіт за цією додатковою угодою становить 585 600,14 грн., в тому числі податок на додану вартість 20% - 97 600,02 грн.

Згідно з п. 4.1. договору № 19/01-1 від 19.01.2017 року (в редакції додаткової угоди № 1 від 15.06.2017 року) ціна договору становить 3 529 479,35 грн., в тому числі податок на додану вартість 20% - 588 246,56 грн., та відображається у договірній ціні (додаток № 1), який є невід`ємною частиною цього договору.

Строк виконання додаткових робіт по додатковій угоді складає:

- виготовлення та встановлення закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з чорної сталі ґрунтованої та нержавіючої сталі марки 304 згідно ТЗ додаток № 2 протягом 6 тижнів з моменту проведення авансового платежу та готовності місця до встановлення таких закладних (п. 9.1. додаткової угоди № 1 від 15.06.2017 року);

- виготовлення та встановлення декоративного відбійника з нержавіючої сталі полірованої на 136 балконах фасаду "А" протягом всього строку встановлення секцій огородження на балконах, вказаного в додатку № 3 - Графіку виконання робіт до договору (п. 9.2. додаткової угоди № 1 від 15.06.2017 року).

З урахуванням змісту додаткової угоди № 1 від 15.06.2017 року сторонами було викладено в новій редакції додаток № 1 до договору № 19/01-1 від 19.01.2017 року.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивачем до позовної заяви були надані три види актів виконаних робіт: підписані відповідачем без зауважень; отримані відповідачем та не надані по ним відповіді; отримані відповідачем та надана по ним відповідь (відмова від оплати).

Загальна сума зобов`язань, яка виникла у відповідача перед Позивачем по підписаним актам, надісланим актам без зауважень, надісланим актам, на які було надано у відповідь склала:

- вартість робіт з ПДВ: 1 630 793,08 грн. + 297 754,07 грн. + 112 057,09 грн. = 2 040 604,24 грн.;

- вартість матеріалів з ПДВ: 1 419 232,57 грн. + 235 094,42 грн. + 36 665,05 грн. = 1 690 992,04 грн.

Разом вартість робіт та матеріалів по всім актам виконаних робіт становить 3 731 596,28 грн.

В межах договору № 19/01-1 від 19.01.2017 року між позивачем та відповідачем були підписані акти виконаних робіт на загальну суму 3 050 025,66 грн., а саме: № ОУ-000001 від 31.05.2017 року на суму 235 701,96 грн., № ОУ-000002 від 30.06.2017 року на суму 179 250,77 грн., № ОУ-000003 від 31.07.2017 року на суму 96 329,18 грн., № ОУ-000004 від 31.07.2017 року на суму 68 094,77 грн., № ОУ-000006 від 31.08.2017 року на суму 59 790,53 грн., № ОУ-000005 від 61 451,38 грн., № ОУ-000006 від 31.08.2017 року на суму 166 204,07 грн., № ОУ-000007 від 31.08.2017 року на суму 31 528,84 грн., № ОУ-000008 від 31.10.2017 року на суму 142 964,14 грн., № ОУ-0000010 від 31.03.2018 року на суму 613 930,71 грн., № ОУ-0000011 від 31.03.2017 року на суму 232 917,12 грн., № ОУ-0000012 від 31.03.2017 року на суму 387 236,29 грн., № ОУ-0000014 від 30.04.2018 року на суму 194 863,10 грн., № ОУ-0000015 від 31.05.2017 року на суму 211 259,42 грн., № ОУ-0000016 від 30.06.2017 року на суму 247 949,14 грн., № ОУ-0000017 від 31.07.2017 року на суму 120 554,24 грн.

На актах приймання виконаних будівельних робіт № ОУ-0000018 за вересень на суму 391 404,20 грн. та № ОУ-0000020 за вересень на суму 141 444, 30 грн., які надані позивачем до позовної заяви міститься печатка та підпис субпідрядника (позивача).

Згідно наявних в матеріалах справи опису вкладення в цінний лист зі штрихкодом № 0408608828507, фіскального чеку від 02.10.2018 року, вбачається, що на адресу відповідача: 01014, м. Київ, вул. Звіринецька, 59 було надіслано акт № ОУ-0000018 за вересень на суму 391 404,20 грн. (повторно), довідку про вартість робіт по акту № ОУ-0000018 за вересень (повторно) та лист керівнику відповідача.

Рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 0408608828507 підтверджується, що акт № ОУ-0000018, довідку та лист отримано відповідачем 03.10.2018 року.

Також наявним в матеріалах справи описом вкладення в цінний лист зі штрихкодом № 0408608828515, фіскальним чеком від 02.10.2018 року, підтверджується, що на адресу відповідача: 01014, м. Київ, вул. Звіринецька, 59 було надіслано акт № ОУ-0000020 за вересень на суму 141 444,30 грн. (повторно), довідку про вартість робіт по акту № ОУ-0000020 за вересень (повторно), лист керівнику відповідача.

Рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 0408608828515 підтверджується, що акт № ОУ-0000020, довідку та лист отримано відповідачем 03.10.2018 року.

Листом № 12-11-18/1 від 12.11.2018 року відповідач повідомив позивача про те, що останній не виконує у визначені договором строки роботи, запросив його прибути на об`єкт будівництва для фіксації фактично виконаних об`ємів та направив вимогу повернути ту частину сплаченого авансу, роботи по яким позивачем не виконані. Також, у даному листі, відповідач довів до відома позивача про те, що частина незавершених останнім робіт буде передана на виконання іншій підрядній організації з подальшою компенсацією позивачем збитків відповідача.

30 листопада 2018 року комісією у складі представників Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест", Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВК "Фокс", судового експерта Галієвої Олени Мансурівни було проведено натуральний огляд будинку, зафіксовано фактично виконані об`єми робіт з монтажу секцій огородження балконів на об`єкті, про що складено відповідний акт фіксації стану виконання будівельних робіт за договором підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 року. На вказаний вище огляд представники позивача не з`явилися, акт фіксації від 30.11.2018 року відповідно не підписали.

В матеріалах справи міститься висновок експерта № 31/07-2020 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 29.09.2020 року, у висновку експерта надано наступні висновки:

1. Фактично виконані ТОВ "Альянс - Партнер ЛТД" обсяги робіт з влаштування огорожі балконів за договорами № 19/01-1 від 19.01.2017 в кількості 163 шт довжиною 796 м на суму 2 774 098,82 грн не відповідають:

- сумарним обсягам робіт, зазначених в актах виконаних робіт на суму 966 282 грн., в тому числі по підписаних актах на 284 711 грн., відповідно по не підписаних - на 681 571 грн;

- фізичним обсягам кількості та довжини балконів, зокрема станом на 30.11.2018 фактично встановлено 163 шт огорожі довжиною 796 м, технічним завданням, яке є додатком № 2 до договору № 19/01-1 від 19.01.2017 передбачалось встановлення 168 шт довжиною 776 м;

- фізичним обсягам кількості та довжини балконів, на яких огорожа має бути фізично встановленою (за архітектурним та конструктивним виглядом будинку), зокрема фактично встановлено 163 шт огорожі довжиною 796 м, фізична кількість балконів становить 178 шт довжиною 862 м.;

2. Конструктивні особливості фактично влаштованої огорожі кутових балконів в осях А/17-В/18 нежитлової частини будинку у вигляді змінного діаметру верхньої частини стійок, що відповідає умовам договорів № 13/08-1 від 13.08.2018 та № 14/06-1 від 14.06.2018, укладених між ТОВ "Житлобудінвест" та ПП "Біолюкс" відрізняються від огорожі балконів, передбаченої умовами договору № 19/01-1 від 19.01.2017 р., укладеному з ТОВ "Альянс-Партнер". Виготовлення та встановлення кутових балконів в осях А/17-В/І8 нежитлової частини будинку була прийнята ТОВ "Житлобудінвест" актами виконаних робіт за лютий 2019 р. до договору №13/08-1 від 13.08.2018 р. на суму 53 275,93 грн. та до договору № 14/06-1 від 14.06.2018 р. на суму 101 115,60 грн. і на суму 97 343,69 грн. Тому виготовлення та встановлення огорожі кутових балконів в осях А/17- В/18 нежитлової частини будинку проводилось за Договорами № 13/08-1 від 13.08.2018 р. та №14/06-1 від 14.06.2018 р., укладених між ТОВ "Житлобудінвест" та ПП "Біолюкс" не входило до договору № 19/01-1 від 19.01.2017 р., укладеного з ТОВ "Альянс- Партнер".

3. На підставі даних про наявність огорожі балконів станом на 30.11.2018 р., що зафіксовано Актом фіксації виконаних стану виконання будівельних робіт, а також зважаючи на те, що:

- загальні (сумарні) обсяги робіт з влаштування огорожі балконів з нержавіючої сталі, фактично виконані за договором підряду № 19/01-1 ТОВ "Альянс - Парнер ЛТД" в кількості 796 м. та за договором підряду № 327/18-П та додаткової угоди № 1 з ТОВ "ТВК "Фокс" в кількості 64,9 м., що складає 796 + 64,9=860,9 м не перевищують повний обсяг довжини всіх балконів, наявність яких обумовлена архітектурними та конструктивними особливостями будинку, який складає 862м.;

- довжина відбійників, влаштованих ТОВ "ТВК "Фокс" на всіх балконах по осі А/16, які були відсутні станом на 30.11.2018 р., обумовлених договором підряду № 327/18-П та додаткової угоди №1 в розмірі 108,54 м. відповідає довжині всіх відбійників по зазначеній осі, яка розрахована в таблиці 3 в кількості 102,6 (Г-подібна огорожа) + 5, 64 (пряма огорожа) = 108, 24 м.;

- наявні видимі відмінності в способі торцювання відбійників огорожі по осі А/16 у вигляді наявності стику труби із заглушкою зі слідами зварки та відсутності полірування, що відсутнє на відбійниках огорожі, наявність якої зафіксована станом на 30.11.2018 р.;

- способі з`єднання бокових стійок із нержавіючої труби з горизонтальними трубами (хрестоподібним), що не спостерігалося на огорожі балконів, наявність якої зафіксована станом на 30. 11.2018 р. визначено що, роботи з влаштування огорожі виконані ТОВ "ТВК "Фокс" за договором підряду № 327/18-П від 15.11.2018 р. частково входять до загальних обсягів огородження балконів, що мав виконати ТОВ "Альянс - Партнер" за договором підряду № 19-01-1 від 19.01.2017.

З наявного в матеріалах справи акту готовності об`єкта до експлуатації від 18.10.2018 року вбачається, що ТОВ "Альянс - Партнер ЛТД" виконувало роботи з виготовлення та монтажу огороджень.

В обгрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договорами підряду № 19/01-1 від 19 січня 2017 року та № 09/01-1 від 09 листопада 2016 року, у зв`язку з чим просить суд стягнути з відповідача суму основного боргу в розмірі 685 445,63 грн., включаючи суму заборгованості за актом виконаних робіт ОУ-000002 у розмірі 40 707,35 грн. Крім того, за порушення договірних зобов`язань позивачем нараховано та заявлено до стягнення пеню у розмірі 122 535,31 грн., штраф у розмірі 184 355,24 грн, 3% річних у розмірі 11 899,61 грн. та інфляційні втрати у розмірі 42 857,04 грн.

Також позивач просить суд визнати акти виконаних робіт по Договору № 19/01-1 від 19.01.2017 № 0000018, № ОУ-0000020, № ОУ-0000019, № ОУ-0000021, № 0000022, № ОУ-0000024, № ОУ-0000025 такими, що прийняті відповідачем без зауважень, а матеріали по ним прийнятими на всю загальну суму, роботи по ним виконаними належним чином датою отримання актів виконаних робіт.

Поряд з цим за порушення договірних зобов`язань позивач просить розірвати договір підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 року, починаючи з 18.10.2018 року та договір № 19/01-1 від 09.11.2016 року, починаючи з 05.12.2019 року.

Відповідач проти позовних вимог, посилаючись на те, що факт прострочення позивачем виконання робіт в строки та в обсягах, встановлених договором підряду № 19-01-1 від 19.01.2017 року вже було предметом дослідження під час розгляд справи № 910/7930/19 та не підлягають повторному дослідженню; листом № 12-11-18/1 від 12.11.2018 року позивачу було запропоновано з`явитись 30.11.2018 року о 12:00 на об`єкт будівництва з метою фіксації недоліків у виконаних роботах та фіксації фактичного стану виконання робіт з виготовлення та монтажу секцій огородження балконів та складання відповідного акту; позивач не з`явився в призначений час на об`єкт, у зв`язку з чим огляд об`єкту було проведено за відсутності представників ТОВ "Альянс-Партнер ЛТД" та складено 30.11.2018 року Акт фіксації стану виконання будівельних робіт за договором № 19/01-1 від 19.01.2017 року; частина наданих позивачем актів була складена ним за жовтень 2018 року, в той час як позивач в жовтні 2018 року не виконував жодних робіт.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Пунктом 1 ст. 11 Цивільного кодексу України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.

Нормами ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі, інші юридичні факти.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

За приписами ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Частиною 1 статті 509 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Положеннями ст. 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Приписами ст. 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір № 19/01-1 від 19.01.2017 року є договором підряду.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За умовами ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Таким чином суд зазначає, що як умовами укладеного між сторонами договору, так і нормами статті 853 Цивільного кодексу України саме на замовника (у даному випадку - генпідрядника, відповідача) покладено обов`язок зі здійснення протягом усього строку виконання робіт контролю за відповідністю якості та обсягу та вартості наданих послуг умовам цього договору. При цьому, саме з відповідністю виконаних субпідрядником робіт умовам договору (в тому числі, щодо обсягів та вартості) умовами укладеного між сторонами правочину пов`язано підписання з боку генпідрядника наданих субпідрядником актів виконаних робіт та довідок форми КБ-3.

Судом вище вказувалось, що у розділі 5 договору №19/01-1 від 19.01.2017 року сторонами визначено порядок здачі - приймання робіт.

Відповідно до п. 5.3.1. договору приймання виконаних робіт проводиться відповідно до акту приймання виконаних робіт в комерційному вигляді після завершення цих робіт. Приймання робіт проводиться щомісяця генпідрядником (уповноваженим представником) у відповідності до умов цього договору шляхом розгляду наданих субпідрядником актів приймання виконаних робіт та довідки по формі КБ-3 з врахуванням фактичного обсягу виконання робіт на об`єкті будівництва.

Генпідрядник приймає виконані субпідрядником належним чином роботи шляхом підписання актів приймання-виконаних робіт та довідок по формі КБ-3, які є підставою для розрахунків за фактично виконані роботи. Субпідрядник не пізніше 25 числа кожного місяця підписує і надає генпідряднику документи про виконання договору підряду, в тому числі, три примірника акта приймання виконаних робіт та довідки по формі КБ-3 із зазначенням в них обсягів та вартості виконаних робіт. Генпідрядник протягом 5 календарних днів після отримання документів про виконання договору зобов`язаний: прийняти виконані належним чином роботи, підписати акти приймання виконаних робіт та довідки форми КБ-3 й повернути субпідряднику два примірники підписаного акту приймання виконаних робіт та довідки форми КБ-3, або надати субпідряднику мотивовану письмову відмову в прийнятті робіт і підписанні акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3. Якщо протягом 5 календарних днів генпідрядник не надав мотивованої відмови у прийнятті актів, то акти та довідки вважаються підписаними, роботи прийнятими без зауважень та підлягають оплаті згідно умов цього договору (п.п. 5.3.2-5.3.4 договору).

Зі змісту п. 5.3.6 договору вбачається, що генпідрядник за участю субпідрядника або самостійно перевіряє обґрунтованість поданого йому акта приймання виконаних робіт та довідок форми КБ-3 і зобов`язаний їх підписати та передати субпідряднику протягом 5 календарних днів, якщо платежі є проміжними, або протягом 10 календарних днів, якщо платежі за виконані роботи є кінцевими.

За умовами п. 5.3.7 договору у разі виявлення генпідрядником невідповідності обсягів чи вартості виконаних робіт до фактичних обсягів виконаних робіт чи вартості виконаних робіт, що встановлена договором, а також в разі виявлення дефектів або будь-яких інших недоліків виконаних робіт, субпідрядник зобов`язується протягом 5 календарних днів з моменту виявлення цих невідповідностей оформити акти приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 належним чином згідно з фактично виконаними обсягами виконаних робіт та їх фактичної вартості. У цьому випадку генпідрядник разом з субпідрядником складають двосторонній акт з визначенням строків усунення порушень.

З вищенаведеного вбачається, що як умовами укладеного між сторонами договору, так і нормами ст. 853 Цивільного кодексу України саме на замовника (в даному випадку - генпідрядника, відповідача) покладено обов`язок зі здійснення протягом усього строку виконання робіт контролю за відповідністю якості, обсягу та вартості наданих послуг умовам цього договору. При цьому, саме з відповідністю виконаних субпідрядником робіт умовам договору (в тому числі, щодо обсягів та вартості) умовами укладеного між сторонами правочину пов`язано підписання з боку генпідрядника наданих субпідрядником актів виконаних робіт та довідок форми КБ-3.

Отже, матеріали справи свідчать, що в межах договору № 19/01-1 від 19.01.2017 року між позивачем та відповідачем були підписані акти виконаних робіт на загальну суму 3 050 025,66 грн, а саме: № ОУ-000001 від 31.05.2017 року на суму 235 701,96 грн., № ОУ-000002 від 30.06.2017 року на суму 179 250,77 грн., № ОУ-000003 від 31.07.2017 року на суму 96 329,18 грн., № ОУ-000004 від 31.07.2017 року на суму 68 094,77 грн., № ОУ-000006 від 31.08.2017 року на суму 59 790,53 грн., № ОУ-000005 від 61 451,38 грн., № ОУ-000006 від 31.08.2017 року на суму 166 204,07 грн., № ОУ-000007 від 31.08.2017 року на суму 31 528,84 грн., № ОУ-000008 від 31.10.2017 року на суму 142 964,14 грн., № ОУ-0000010 від 31.03.2018 року на суму 613 930,71 грн., № ОУ-0000011 від 31.03.2017 року на суму 232 917,12 грн., № ОУ-0000012 від 31.03.2017 року на суму 387 236,29 грн., № ОУ-0000014 від 30.04.2018 року на суму 194 863,10 грн., № ОУ-0000015 від 31.05.2017 року на суму 211 259,42 грн., № ОУ-0000016 від 30.06.2017 року на суму 247 949,14 грн., № ОУ-0000017 від 31.07.2017 року на суму 120 554,24 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" підписавши вказані вище акти на суму 3 050 025,66 грн. у відповідності до ст. 853 Цивільного кодексу України втратило право у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній позивачем роботі.

За таких обставин, з урахування наведеного вище у сукупності, суд приймає до уваги акти № ОУ-000001 від 31.05.2017 року на суму 235 701,96 грн., № ОУ-000002 від 30.06.2017 року на суму 179 250,77 грн., № ОУ-000003 від 31.07.2017 року на суму 96 329,18 грн., № ОУ-000004 від 31.07.2017 року на суму 68 094,77 грн., № ОУ-000006 від 31.08.2017 року на суму 59 790,53 грн., № ОУ-000005 від 61 451,38 грн., № ОУ-000006 від 31.08.2017 року на суму 166 204,07 грн., № ОУ-000007 від 31.08.2017 року на суму 31 528,84 грн., № ОУ-000008 від 31.10.2017 року на суму 142 964,14 грн., № ОУ-0000010 від 31.03.2018 року на суму 613 930,71 грн., № ОУ-0000011 від 31.03.2017 року на суму 232 917,12 грн., № ОУ-0000012 від 31.03.2017 року на суму 387 236,29 грн., № ОУ-0000014 від 30.04.2018 року на суму 194 863,10 грн., № ОУ-0000015 від 31.05.2017 року на суму 211 259,42 грн., № ОУ-0000016 від 30.06.2017 року на суму 247 949,14 грн., № ОУ-0000017 від 31.07.2017 року на суму 120 554,24 грн. в якості належних доказів виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" та прийняття Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" робіт за договором № 19/01-1 від 19.01.2017 року робіт на загальну суму 3 050 025,66 грн.

При цьому, суд не приймає в якості належних доказів виконання робіт за договором №19/01-1 від 19.01.2017 року акти: №ОУ-0000018 без дати на суму 391 404,20 грн., №ОУ-0000020 без дати на суму 141 444,30 грн., №ОУ-0000019 без дати на суму 26 685,09 грн., №ОУ-0000021 без дати на суму 11 051,42 грн., №ОУ-0000022 без дати на суму 76 910,64 грн., №ОУ-0000024 без дати на суму 29 770,75 грн., №ОУ-0000025 без дати на суму 8304,24 грн. з огляду на наступне.

Судом прийнято до уваги наявні в матеріалах справи докази направлення (передання) відповідачем на адресу позивача актів №ОУ-0000018 без дати на суму 391 404,20 грн., №ОУ-0000020 без дати на суму 141 444,30 грн., №ОУ-0000019 без дати на суму 26 685,09 грн., №ОУ-0000021 без дати на суму 11 051,42 грн., №ОУ-0000022 без дати на суму 76 910,64 грн., №ОУ-0000024 без дати на суму 29 770,75 грн., №ОУ-0000025 без дати на суму 8304,24 грн.

Проте, вказані акти з боку генпідрядника підписано так і не було, а навпаки 12.11.2018 року направлено субпідряднику вимогу №12-11-18/1 про повернення попередньої оплати та направлення представника для роботи в участі комісії для виявлення та фіксації недоліків у виконаних роботах та фіксації фактичного стану виконання робіт з виготовлення та монтажу секцій огородження балконів.

До того ж, у матеріалах справи містяться листи ТОВ "Житлобудінвест" з висловленими запереченнями проти підписання наведених актів.

Враховуючи пояснення сторін, суд дійшов висновку, що ТОВ "Альянс-Партнер ЛТД" не надано належних доказів на підтвердження дійсного виконання робіт, перелік та вартість яких вказані в актах №ОУ-0000018 без дати на суму 391 404,20 грн., №ОУ-0000020 без дати на суму 141 444,30 грн., №ОУ-0000019 без дати на суму 26 685,09 грн., ОУ-0000021 без дати на суму 11 051,42 грн., №ОУ-0000022 без дати на суму 76 910,64 грн., №ОУ-0000024 без дати на суму 29 770,75 грн., №ОУ-0000025 без дати на суму 8304,24 грн.

Таким чином, суд дійшов висновку, що наявними у матеріалах справи доказами підтверджується факт виконання ТОВ "Альянс-Партнер ЛТД" та прийняття ТОВ "Житлобудінвест" робіт за договором №19/01-1 від 19.01.2017 року на загальну суму 3 050 025,66 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 року, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 року позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача основну заборгованість у розмірі 532 848,50 грн., пеню у розмірі 53 284,85 грн., 3% річних у розмірі 9328,50 грн., інфляцію у розмірі 34 476,18 грн., штраф у розмірі 148 877,03 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 30.11.2021 року касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2021 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 року у справі № 910/8278/19 задоволено частково; рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2021 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 року у справі № 910/8278/19 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

В постанові від 30.11.2021 року у справі № 910/8278/19 Верховний Суд зазначив, що рішенням Господарського суду міста Києва від 04.12.2019 у справі № 910/7930/19, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2020 року, позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача 36832,34 грн сплаченого авансу, 47945,37 грн пені та 127245,19 грн штрафу за договором підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 р., в іншій частині у задоволенні позову відмовлено.

Судовими рішеннями у справі №910/7930/19 (між тими самими сторонами) встановлено обставини, що мають істотне значення та не підлягають доведенню під час вирішення цього спору, а саме:

- суд прийняв до уваги акти №ОУ-000001 від 31.05.2017р. на суму 235 701,96 грн., №ОУ-000002 від 30.06.2017р. на суму 179 250,77 грн., №ОУ-000003 від 31.07.2017р. на суму 96 329,18 грн., №ОУ-000004 від 31.07.2017р. на суму 68 094,77 грн., №ОУ-000006 від 31.08.2017р. на суму 59790,53 грн., №ОУ-000005 від 61451,38 грн., №ОУ-000006 від 31.08.2017р. на суму 166 204, 07 грн., №ОУ-000007 від 31.08.2017р. на суму 31 528,84 грн., №ОУ-000008 від 31.10.2017р. на суму 142 964,14 грн., №ОУ-0000010 від 31.03.2018р. на суму 613 930,71 грн., №ОУ-0000011 від 31.03.2017р. на суму 232 917, 12 грн., №ОУ-0000012 від 31.03.2017р. на суму 387 236,29 грн., №ОУ-0000014 від 30.04.2018р. на суму 194 863,10 грн., ОУ-0000015 від 31.05.2017р. на суму 211 259,42 грн., №ОУ-0000016 від 30.06.2017р. на суму 247 949,14 грн., №ОУ-0000017 від 31.07.2017р. на суму 120 554,24 грн. в якості належних доказів виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" та прийняття Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" робіт за договором №19/01-1 від 19.01.2017р. робіт на загальну суму 3 050 025,66 грн.

- одночасно, представлені відповідачем акти №ОУ-0000018 без дати на суму 391 404,20 грн., №ОУ-0000020 без дати на суму 141 444,30 грн., №ОУ-0000019 без дати на суму 26 685,09 грн., ОУ-0000021 без дати на суму 11 051,42 грн., ОУ-0000022 без дати на суму 76 910,64 грн., №ОУ-0000024 без дати на суму 29 770,75 грн., №ОУ-0000025 без дати на суму 8304,24 грн. суд не прийняв в якості належних, допустимих та вирогідних доказів виконання робіт за договором №19/01-1 від 19.01.2017р.

- судом прийнято до уваги наявні в матеріалах справи докази направлення (передання) відповідачем на адресу позивача актів №ОУ-0000018 без дати на суму 391 404,20 грн., №ОУ-0000020 без дати на суму 141 444,30 грн., №ОУ-0000019 без дати на суму 26 685,09 грн., ОУ-0000021 без дати на суму 11 051,42 грн., ОУ-0000022 без дати на суму 76 910,64 грн., №ОУ-0000024 без дати на суму 29 770,75 грн., №ОУ-0000025 без дати на суму 8304,24 грн.

- судом встановлено, що вказані акти з боку генпідрядника підписано так і не було, а навпаки 12.11.2018р. направлено субпідряднику вимогу №12-11-18/1 про повернення попередньої оплати та направлення представника для роботи в участі комісії для виявлення та фіксації недоліків у виконаних роботах та фіксації фактичного стану виконання робіт з виготовлення та монтажу секцій огородження балконів.

- суд дійшов висновку, що відповідачем не надано більш вирогідних у розумінні ст. 79 Господарського процесуального кодексу України доказів на підтвердження дійсного виконання робіт, перелік та вартість яких вказані в актах №ОУ-0000018 без дати на суму 391 404,20 грн., №ОУ-0000020 без дати на суму 141 444,30 грн., №ОУ-0000019 без дати на суму 26 685,09 грн., ОУ-0000021 без дати на суму 11 051,42 грн., ОУ-0000022 без дати на суму 76910,64 грн., №ОУ-0000024 без дати на суму 29 770,75 грн., №ОУ-0000025 без дати на суму 8304,24 грн.

- таким чином, суд дійшов висновку щодо належної доказової обґрунтованості обставин виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" та прийняття Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" робіт за договором №19/01-1 від 19.01.2017р. на загальну суму 3 050 025,66 грн.

Направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 року вказав на те, що як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції вищенаведеного не враховано та в порушення вимог частини четвертої статті 75 ГПК України суди попередніх інстанцій у справі, що розглядається, повторно досліджували та надавали оцінку обставинам, які вже встановлені рішенням суду від 04.12.2019 року у справі №910/7930/19, яке набрало законної сили, в якій брали участь ті самі особи. Разом з тим, судове рішення у справі № 910/7930/19, яке набрало законної сили та є остаточним, не може бути поставлено під сумнів. Таким чином, встановлені судами обставини у справі №910/7930/19, мають істотне значення для вирішення цього спору та не підлягають доведенню у відповідності до вимог частини четвертої статті 75 ГПК України.

З огляду на викладене, судами попередніх інстанцій не надано належної оцінки вказаним вище обставинам, зокрема, належним чином не досліджено та не враховано рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2019 року у справі №910/7930/19, яке набрало законної сили. У зв`язку з наведеним суди попередніх інстанцій, постановляючи оскаржувані судові рішення, дійшли передчасних висновків про часткове задоволення позовних вимог за актами №ОУ-0000018 без дати на суму 391 404,20 грн., №ОУ-0000020 без дати на суму 141 444,30 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Відповідно до частини 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, встановлені судами обставини у справі №910/7930/19, мають істотне значення для вирішення цього спору та не підлягають доведенню у відповідності до вимог частини четвертої статті 75 ГПК України.

Надавши правову кваліфікацію вказаним обставинам, наданим доказам та оцінивши пояснення сторін, суд вважає, що позовні вимоги про визнання актів виконаних робіт по договору № 19/01-1 від 19.01.2017 року № ОУ-0000018, № ОУ-0000020, № ОУ-0000019, № ОУ-0000021, № 0000022, № ОУ-0000024, № ОУ-0000025 такими, що прийняті відповідачем без зауважень, а матеріали по ним прийнятими на всю загальну суму, роботи по ним виконаними належним чином датою отримання актів виконаних робіт є необгрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають, за встановлених судом вище обставин.

З огляду відмову у позовних вимогах в частині визнання актів виконаних робіт по договору № 19/01-1 від 19.01.2017 року № ОУ-0000018, № ОУ-0000020, № ОУ-0000019, № ОУ-0000021, № 0000022, № ОУ-0000024, № ОУ-0000025 такими, що прийняті відповідачем без зауважень, а матеріали по ним прийнятими на всю загальну суму, роботи по ним виконаними належним чином датою отримання актів виконаних робіт, суд дійшов висновку, що відсутні підстави і для задоволення позову в частині стягнення з відповідача основного боргу у сумі 644 738,28 грн.

Щодо заявленої до стягнення заборгованості у розмірі 40 707, 35 грн. за актом виконаних робіт № ОУ-000002 суд зазначає наступне.

09.11.2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" (надалі - відповідач, генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" (надалі - позивач, субпідрядник) було укладено договір підряду № 09/11-1 (надалі - договір), за умовами якого субпідрядник зобов`язується за завданням генпідрядника на свій ризик власними або залученими силами і засобами виконати роботи з виготовлення та монтажу металоконструкцій вежі блискавкозахисту на покрівлю та металоконструкцій сходів на покрівлю на об`єкті: Будівництво житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом на вул. Новоселицькій, 23, 25/4 та вул. Буслівській, 12, 14/2 в Печерському районі м. Києва, відповідно до затвердженої проектної документації і передати їх результати останньому у встановлений цим договором строк, а генпідрядник зобов`язується надати субпідряднику фронт робіт, здійснювати прийняття виконаних субпідрядником робіт та проводити оплату робіт відповідно до умов цього договору (п. 2.1. договору).

Згідно з п. 4.1. договору ціна договору становить 198 393,41 грн, в т.ч. ПДВ - 20% - 33065,51 грн. та включає: виготовлення та монтаж металоконструкцій вежі блискавкозахисту на покрівлю становить 150 751,44 грн., в т.ч. ПДВ - 20% - 25 125,24 грн.; виготовлення та монтаж металоконструкцій сходів на покрівлю становить 47 641,97 грн., в т.ч. ПДВ - 20% - 6616,94 грн.

Відповідно до п. 5.1.2. договору субпідрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт не пізніше 3 (трьох) робочих днів з моменту перерахування генпідрядником авансу відповідно до п. 6.2. договору. Строк виконання робіт становить 30 (тридцять) робочих днів з моменту перерахування генпідрядником авансу відповідно до п. 6.2. договору.

Згідно п. 6.2. договору, генпідрядник протягом 3 (трьох) банківських днів з моменту підписання договору перераховує субпідряднику аванс у розмірі 138 876,32 грн.

11.11.2016 року (протягом 2-х днів з моменту підписання договору) генпідрядником було перераховано субпідряднику аванс в повному обсязі.

На підтвердження виконання робіт по договору між сторонами було підписано 31.07.2017 року акт № ОУ-000001 приймання виконаних робіт на суму 150 751,44 грн.

Відповідач, вказує що ним було перевірено акти та прийнято роботи, не дивлячись на те, що виконання робіт прострочено більш ніж на пів року.

12.11.2018 року листом № 12-11-18/4 відповідач повідомив субпідрядника, що у зв`язку з суттєвим порушенням позивачем строків (майже 2 роки) виконання робіт по договору він змушений звернутися до іншої субпідрядної організації для передачі їй на виконання незавершеного позивачем фронту робіт, з подальшим направленням вимог про відшкодування витрат, які будуть понесені відповідачем. Вказаний лист та докази його надіслання відповідачем долучено до відзиву.

У відповідь на вищезазначений лист, 29.11.2018 року позивач листом № 49 від 26.11.2018 року направив відповідачу акт № ОУ-000002 за листопад 2018 року та довідку Ф КБ-3 05.12.2018 року.

Як свідчать матеріали справи, вищевказаний акт 18.12.2018 року відповідачем листом № 14-12-18/1 від 14.12.2018 року був повернутий на адресу позивача, що підтверджується описом вкладення у цінний лист № 0110309185340 від 18.12.2018 року.

Відтак, з огляду на викладене вище з врахуванням суттєвого порушення позивачем договірних зобов`язань щодо виконання робіт за договором № 09/11-1 та за відсутності доказів, які б вказували на протилежне, суд дійшов висновку, що акт № ОУ-000002 за листопад 2018 року на суму 40 707, 35 грн. відповідачем не прийнятий, не підписаний та відповідно повернутий позивачу правомірно. У зв`язку з чим роботи по вказаному актам вважаються позивачем не виконаними.

З огляду на те, що судом не встановлено наявності підстав для задоволення позову в частині стягнення основного боргу, відсутні підстави і для задоволення позову в частині стягнення з відповідача пені, штрафу, інфляційних втрат та 3% річних за неналежне виконання умов договорів підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 року та № 19/01-1 від 09.11.2016 року, які є похідними від вимоги про стягнення основного боргу.

Щодо розірвання договорів підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 року та № 19/01-1 від 09.11.2016 року суд зазначає наступне.

Обгрунтовуючи позовні вимоги в частині підстав для розірвання договору № 19/01-1 від 19.01.2017 року позивач посилається на те, що відповідач перешкоджав ТОВ "Альянс-Партнер ЛТД" у виконанні ним своїх робіт шляхом не допуску до місця виконання робіт з жовтня 2018 року. Позивач вказує, що об`єкт будівництва виглядає наступним чином: існує будівля, що будується; з усіх боків вона огороджена високим парканом; до будівлі є вхід, на якому сидить охорона відповідача, яка щодня запускає та випускає людей до об`єкту будівництва; декілька разів, коли працівники ТОВ "Альянс-Партнер ЛТД" приїжджали на об`єкт будівництва охорона відповідача не дозволила їм заходити на об`єкт мотивуючи це рішенням керівництва.

За вказаних обставин позивач був позбавлений можливості виконувати свої роботи по договору. На твердження позивача, таке порушення було тривалим, тому позивачу було зрозуміло, що він не зможе завершити роботи по договору.

Крім того, генпідрядник припинив фінансування, що також унеможливило подальше виконання робіт. Генпідрядник також відмовився від підписання актів на завезений матеріал на об`єкт будівництва, який там так і залишився. Вказані обставини стали підставою для надіслання позивачем 26.12.2018 року відповідачу повідомлення про розірвання договору у зв`язку з порушенням останнім істотних умов договору.

Підставами, з якими позивач пов`язує можливість розірвання договору № 19/11-1 від 09.11.2016 року, є не передання генпідрядником ТОВ "Альянс-Партнер ЛТД" повного фронту робіт, на роботи, які було виконано, підписано акт виконаних робіт та надіслано ще один акт виконаних робіт, фронт робіт було передано, і то, не вчасно. На інші роботи, фронт робіт передано не було, що є порушенням п. 8.1. договору, так як фронт робіт має передаватися по акту приймання-передавання фронту робіт, такі акти підписані не були.

Позивач вказує, оскільки фронт робіт не було передано, то ТОВ "Альянс-Партнер ЛТД" позбавлене можливості завершити ці роботи.

На переконання позивача, вказані обставини свідчать про порушення відповідачем істотних умов договору щодо передавання фронту робіт.

Положеннями ст. 651 Цивільного кодексу України встановлено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Аналогічні положення щодо можливості розірвання договору за домовленістю сторін, або на вимогу однієї з сторін за рішенням суду також містяться у ч. 3 ст. 653 Цивільного кодексу України та ч. 4 ст. 188 Господарського кодексу України.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (ч. 2 ст. 651 ЦК України).

Отже, приписи ст. 651 Цивільного кодексу України пов`язують можливість розірвання договору у зв`язку з порушенням стороною його умов лише у разі, якщо внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу суддівського розсуду. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору.

Наведена правова позиція щодо застосування норм ст. 651 Цивільного кодексу України викладена у постанові Верховного Суду у постанові від 30.01.2018 року у справі № 908/491/17.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2018 року у справі № 924/522/17.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Водночас суд зауважує, що в контексті викладеного вище та встановлених судом обставин, позивачем не доведено істотного порушення відповідачем умов договорів підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 року та № 19/11-1 від 09.11.2016 року з якими приписи ст. 651 Цивільного кодексу України пов`язують можливість їх розірвання.

Враховуючи вищевикладене, приймаючи до уваги встановлені обставини, заслухавши в судових засіданнях пояснення сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про розірвання договорів підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 року та № 19/11-1 від 09.11.2016 року є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Згідно п. 1 ч. 5 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує чи пов`язані ці витрати з розглядом справи.

У випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Судові витрати відповідача по сплаті судового збору за подачу касаційної скарги у розмірі 31 413,00 грн. відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Керуючись ст. 73, 86, 129, 219, 233, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Партнер ЛТД" (ідентифікаційний код 38546978, адреса: 03680, м. Київ, вул. Виборзька, 99, оф. 104) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлобудінвест" (ідентифікаційний код 32162782, адреса: 01034, м. Київ, вул. Ярославів Вал, 21) витрати по сплаті судового збору за подачу касаційної скарги у розмірі 31 413,00 грн. (тридцять одна тисяча чотириста тринадцять гривень).

3. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 09.08.2022р.

Суддя О.В. Котков