Рішення

від 11.08.2022 по справі 440/4773/22

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/4773/22

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сич С.С., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІМПЕРІЯ 2017", про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

25 травня 2022 року до Полтавського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації (надалі також позивач), з урахуванням уточненої позовної заяви /том 1 а.с. 174-182/, до Державної аудиторської служби України (надалі також відповдіач), у якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України щодо проведення моніторингу закупівлі №UA-2022-01-20-014434-b.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації по предмету закупівлі «Реконструкція будівлі педіатричного відділення Комунального підприємства "Полтавська обласна дитяча клінічна лікарня Полтавської обласної ради" по вул. Європейська, 46-а в м. Полтава» (код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) відповідачем 13.05.2022 опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-20-014434-b, який позивач вважає необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства України, та порушує права позивача, посилаючись на те, що у складі поданої учасником ТОВ "БУДІМПЕРІЯ 2017" тендерної пропозиції міститься документ (аркуш 338-340) фінансової звітності малого підприємства за 2021 рік, у якому в графі (код рядка 2000) «Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)» відображена сума 15245,3 тис. грн. (15245300,00 млн.), що є не менше 30 % від очікуваної вартості закупівлі, що складає 13820463,90 млн. Відтак, на виконання вимог пункту 4 додатку 2 тендерної документації учасником ТОВ "БУДІМПЕРІЯ 2017" у поданій пропозиції підтверджено наявність фінансової спроможності, яка підтверджена фінансовою звітністю малого підприємства в 2021 році у повному обсязі (аркуш 338-340). Викладене вище, на думку позивача, свідчить про відсутність порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. Крім того, позивач вважає, що Державною аудиторською службою України у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-014434-b від 13 травня 2022 року не зазначено опису порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, що свідчить про відсутність порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 30 травня 2022 року позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 13 червня 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №440/4773/22, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), залучено до участі у справі №440/4773/22 як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІМПЕРІЯ 2017" , витребувано від відповідача докази та встановлено строк для їх надання до суду.

30 червня 2022 року до суду надійшов відзив Державної аудиторської служби України на позовну заяву /том 2 а.с. 1-5/, у якому представник відповідача просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що відповідачем під час проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-20-014434-b за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено порушення абзаців 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказує, що у порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "БУДІМПЕРІЯ 2017", як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та уклав з ТОВ "БУДІМПЕРІЯ 2017" договір підряду від 22.02.2022 №03-22/22. Пояснює, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужбою зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Відповідач вважає доводи позивача необґрунтованими, а вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

01 липня 2022 року до суду надійшли пояснення Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІМПЕРІЯ 2017" /том 2 а.с. 34-36/, у якому представник третьої особи просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі посилаючись на те, що ТОВ "БУДІМПЕРІЯ 2017" у відповідності до вимог тендерної документації було подано 01.02.2022 через електронну систему тендерну пропозицію у строки, передбачені тендерною документацією. Розкриття пропозиції у відкритих торгах відбулося 07 лютого 2022 року. Замовником у пункті 4 додатку 2 до тендерної документації встановлено вимогу для учасника, щодо підтвердження наявності фінансової спроможності, а саме: «Учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати копію фінансового звіту за 2021 рік, у якому в графі «Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)» буде відображена сума, що є не менше 30 % від очікуваної вартості закупівлі або копію податкової декларації про майновий стан і доходи за 2021 рік, у якій в додатку Ф2 розділу 1 «Доходи від провадження господарської діяльності», а саме: сума одержаного доходу становить не менше 30 % від очікуваної вартості закупівлі». У складі поданої 01.02.2022 ТОВ "БУДІМПЕРІЯ 2017" тендерної пропозиції міститься документ (аркуш 338-340) фінансової звітності малого підприємства за 2021 рік, у якому в графі (код рядка 2000) «Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)» відображена сума 15245,3 тис., (15245300,00 млн.), що є не менше 30 % від очікуваної вартості закупівлі, що складає 13820463,90 млн. Таким чином, ТОВ "БУДІМПЕРІЯ 2017" у поданій пропозиції підтверджено наявність фінансової спроможності, яка підтверджена фінансовою звітністю малого підприємства в 2021 році у повному обсязі та виконано вимоги тендерної документації. Вважає, що ТОВ "БУДІМПЕРІЯ 2017" порушень під час процедури закупівлі не допущено. Також вказує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не зафіксовано неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Справу розглянуто судом за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось на підставі частини 4 статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України.

Дослідивши письмові докази і письмові пояснення сторін, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини та спірні правовідносини.

20.01.2022 Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-01-20-014434-b та тендерну документацію на закупівлю «Реконструкція будівлі педіатричного відділення Комунального підприємства "Полтавська обласна дитяча клінічна лікарня Полтавської обласної ради" по вул. Європейська, 46-а в м. Полтава» (код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-20-014434-b).

20.04.2022 Державною аудиторською службою України прийнято наказ №57 "Про початок моніторингу процедур закупівель", яким відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається /том 2 а.с. 10/.

Пунктом 15 додатку до наказу від 20.04.2022 №57 визначено моніторинг закупівлі щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2022-01-20-014434-b, оприлюдненого 20.01.2022, із зазначенням підстави здійснення такого моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель /том 2 а.с. 11-14/.

У термін з 20.04.2022 по 10.05.2022 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації UA-2022-01-20-014434-b, за результатами якого відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-20-014434-b, затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України Шкуропатом О.Г. 13.05.2022 /том 1 а.с. 18-20, том 2 а.с. 7-9/, пунктом 3 якого позивача, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужбою зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погодився з висновком Державної аудиторської служби України щодо проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-20-014434-b та звернувся до суду з позовом у цій справі.

Надаючи правову оцінку оскаржуваному висновку Державної аудиторської служби України щодо проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-20-014434-b, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) (надалі - Закон № 922-VIII).

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частин 1, 2, 4 статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону №922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Як встановлено судом, 20.04.2022 Державною аудиторською службою України прийнято наказ №57 "Про початок моніторингу процедур закупівель", яким відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 наказано розпочати моніторинг процедури закупівлі щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2022-01-20-014434-b, оприлюдненого 20.01.2022, у зв`язку з виявленим органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель /том 2 а.с. 10-14/.

У позові позивач не ставить під сумнів правомірність прийняття Державною аудиторською службою України наказу №57 від 20.04.2022 "Про початок моніторингу процедур закупівель" та у цій справі не оскаржує наказ Державної аудиторської служби України №57 від 20.04.2022 "Про початок моніторингу процедур закупівель".

Частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Станом на час виникнення спірних правовідносин форма висновку про результати моніторингу закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що у термін з 20.04.2022 по 10.05.2022 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації UA-2022-01-20-014434-b, за результатами якого відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-20-014434-b, затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України Шкуропатом О.Г. 13.05.2022 /том 1 а.с. 18-20, том 2 а.с. 7-9/.

У пункті 2 цього висновку зафіксовано висновок про наявність порушення законодавства, а саме, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БУДІМПЕРІЯ 2017» установлено порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

В обґрунтування встановленого порушення у оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що Замовником пунктом 4 ДОДАТКУ 2 до тендерної документації встановлено вимогу для підтвердження наявності фінансової спроможності, Учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати копію фінансового звіту за 2021 рік, у якому в графі «Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)» буде відображена сума, що є не менше 30 % від очікуваної вартості закупівлі або копію податкової декларації про майновий стан і доходи за 2021 рік, у якій в додатку Ф2 розділу 1 «Доходи від провадження господарської діяльності», а саме: сума одержаного доходу становить не менше 30 % від очікуваної вартості закупівлі. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДІМПЕРІЯ 2017» надана копія фінансового звіту лише за 9 місяців 2021 року, чим не дотримано вимоги пункту 3 ДОДАТКУ 2 до тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БУДІМПЕРІЯ 2017», як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та уклав з ТОВ «БУДІМПЕРІЯ 2017» договір підряду від 22.02.2022 № 03-22/22.

Пунктом 3 цього висновку позивача зобов`язано усунути порушення законодавства у сфері закупівель, а саме, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів /том 1 а.с. 18-20/.

За приписами статті 1 Закону № 922-VIII публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Частиною 1 статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною 2 статті 16 Закону №922-VIII встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Отже, такий кваліфікаційний критерій як наявність фінансової спроможності підтверджується фінансовою звітністю.

За приписами частини 1, 2 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до приписів частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

У пункті 4 Додатку 2 до тендерної документації встановлено вимогу для підтвердження наявності фінансової спроможності Учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати копію фінансового звіту за 2021 рік, у якому в графі «Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)» буде відображена сума, що є не менше 30 % від очікуваної вартості закупівлі, або копію податкової декларації про майновий стан і доходи за 2021 рік, у якій в додатку Ф2 розділу 1 «Доходи від провадження господарської діяльності», а саме: сума одержаного доходу становить не менше 30 % від очікуваної вартості закупівлі /том 1 а.с. 43/.

Статтею 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначено, що фінансова звітність - звітність, що містить інформацію про фінансовий стан та результати діяльності підприємства.

Відповідно до частини 1 статті 11 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підприємства зобов`язані складати фінансову звітність на підставі даних бухгалтерського обліку. Фінансова звітність підписується керівником (власником) підприємства або уповноваженою особою у визначеному законодавством порядку та бухгалтером або особою, яка забезпечує ведення бухгалтерського обліку підприємства. У разі якщо бухгалтерський облік підприємства ведеться підприємством, що провадить діяльність у сфері бухгалтерського обліку та/або аудиторської діяльності, фінансову звітність підписують керівник підприємства або уповноважена особа, а також керівник підприємства, що провадить діяльність у сфері бухгалтерського обліку та/або аудиторської діяльності, або уповноважена ним особа. При цьому відповідальність підприємства, що провадить діяльність у сфері бухгалтерського обліку та/або аудиторської діяльності, визначається законом та договором про надання бухгалтерських послуг.

Частиною 2, 3 статті 11 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" передбачено, що порядок та строки подання фінансової звітності, консолідованої фінансової звітності, звіту про управління та звіту про платежі на користь держави до органів державної влади, крім суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність у видобувних галузях, визначаються Кабінетом Міністрів України, для банків - Національним банком України.

Для мікропідприємств, малих підприємств, непідприємницьких товариств і представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності, крім тих, що зобов`язані складати фінансову звітність за міжнародними стандартами, встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу та звіту про фінансові результати.

Відповідно до пунктів 1, 5 Порядку подання фінансової звітності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2000 р. № 419, дія цього Порядку поширюється на всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми господарювання і форми власності, а також на представництва іноземних суб`єктів господарської діяльності (далі - підприємства), які зобов`язані вести бухгалтерський облік та подавати фінансову звітність згідно із законодавством.

Підприємства, які відповідно до Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні належать до мікропідприємств, малих підприємств, непідприємницькі товариства та підприємства, які ведуть спрощений бухгалтерський облік доходів та витрат відповідно до податкового законодавства, крім тих, що зобов`язані складати фінансову звітність за міжнародними стандартами фінансової звітності, подають річну фінансову звітність органам, зазначеним у пункті 2 цього Порядку (крім органів Казначейства), не пізніше 28 лютого року, що настає за звітним роком.

Проміжна (I квартал, перше півріччя, дев`ять місяців) або річна фінансова звітність подається підприємствами податковим органам у строки, передбачені Податковим кодексом України.

У складі поданої учасником ТОВ "БУДІМПЕРІЯ 2017" тендерної пропозиції міститься документ (аркуш 338-340) фінансова звітність малого підприємництва ТОВ "БУДІМПЕРІЯ 2017" від 01.10.2021, що містить інформацію про баланс станом на 30 вересня 2021 року та звіт про фінансові результати за 9 місяців 2021 року (згідно квитанції від 25.10.2021 реєстраційний номер звіту 9003063967).

У графі "Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)" звіту ТОВ "БУДІМПЕРІЯ 2017" про фінансові результати за 9 місяців 2021 року (код рядка 2000) відображена сума за звітний період 15 245,3 тис. грн. (одиниця вимiру: тис. грн. з одним десятковим знаком), тобто 15245300 грн., що є не менше 30% від очікуваної вартості закупівлі 13820463,90 грн. = (очікувана вартість закупівлі 46068213,00 грн. *30%).

Однак, звіт про фінансові результати за 9 місяців 2021 року є лише проміжною фінансовою звітністю та не є річною фінансовою звітністю за 2021 рік.

Суд враховує, що пунктом 2 Порядку подання фінансової звітності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2000 р. № 419, встановлено, що підприємства, які складають фінансову звітність та консолідовану фінансову звітність за національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку або національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку в державному секторі, складають проміжну фінансову звітність, яка охоплює відповідний період (I квартал, перше півріччя, дев`ять місяців), наростаючим підсумком з початку звітного року у складі балансу та звіту про фінансові результати.

За приписами пункту 3 розділу ІІ Національного положення (стандарт) бухгалтерського обліку 25 "Спрощена фінансова звітність", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 25.02.2000 № 39 (у редакції наказу Міністерства фінансів України 24.01.2011 №25) та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15 березня 2000 р. за № 161/4382, у звіті про фінансові результати наводиться інформація про доходи, витрати, прибутки і збитки від діяльності підприємства за звітний період.

Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу ІІ цього Національного положення (стандарт) бухгалтерського обліку 25 "Спрощена фінансова звітність" у статті "Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) відображається дохід від реалізації продукції, товарів, робіт і послуг без непрямих податків і зборів та інших вирахувань з доходу.

За приписами пункту 7 Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 "Дохід", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.99 N 290, чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів.

Таким чином, інформація про доходи, витрати, прибутки і збитки від діяльності підприємства за звітний період (I квартал, перше півріччя, дев`ять місяців) наводиться наростаючим підсумком та у графі "Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)" відображається дохід від реалізації продукції, товарів, робіт і послуг без непрямих податків і зборів та інших вирахувань з доходу, який визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів.

А отже, показник у графі "Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)" звіту про фінансові результати за 9 місяців відповідного року у порівнянні з показником у графі "Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)" у звіті про фінансові результати за відповідний рік може змінюватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення.

Зважаючи на викладене вище, відсутні підстави ототожнювати фінансову звітність за 2021 рік з фінансовою звітністю за 9 місяців 2021 року, зокрема, в частині показників, що містяться у графі "Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)", як це робить позивач та третя особа.

Крім того, суд враховує, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлено до 06 лютого 2022 року 00:00, тому учасник торгів не був позбавлений права подати фінансову звітність за 2021 рік, зважаючи на те, що підприємства, які відповідно до Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні належать до, зокрема, малих підприємств, подають річну фінансову звітність за 2021 рік не раніше 01 січня 2022 року та не пізніше 28 лютого 2022 року.

ТОВ "БУДІМПЕРІЯ 2017" у складі своєї документації не подало копії фінансового звіту за 2021 рік, у якому в графі "Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)" була б відображена сума, що не менше 30% від очікуваної вартості закупівлі, а отже, ТОВ "БУДІМПЕРІЯ 2017" не підтвердило наявності фінансової спроможності та не надало інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник включив до тендерної документації, зокрема, яка вимагається пунктом 4 додатку 2 до тендерної документації з метою підтвердження наявності фінансової спроможності.

Згідно з абзацами другим, третім пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Отже, учасник процедури закупівлі ТОВ "БУДІМПЕРІЯ 2017" не відповідав кваліфікаційному критерію, установленому пунктом 4 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю) , та не відповідав встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" вимогам до учасника відповідно до законодавства, наслідком чого в силу пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є відхилення тендерної пропозиції.

Разом з тим, між Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "БУДІМПЕРІЯ 2017" (підрядник) був укладений договір підряду від 22.02.2022 №03-22/22. /том 1 а.с. 196-227/.

Згідно з п.п. 9 пункту 4 Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (надалі - Положення № 43), Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

У оскаржуваному висновку відповідач вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень: припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Суд зазначає, що орган державного фінансового контролю, відповідно до статті 2, 5, пункту 3 частини 1 статті 8, пункту 7 статті 10 Закону №2939, підпункту 9 пункту 4 Положення про Держаудитслужбу наділений повноваженнями щодо вжиття заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства шляхом зобов`язання підконтрольної установи до їх усунення.

Моніторингом встановлено та зафіксовано у оскаржуваному висновку, що на порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "БУДІМПЕРІЯ 2017", як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та уклав з ТОВ «БУДІМПЕРІЯ 2017» договір підряду від 22.02.2022 № 03-22/22.

Допущені замовником порушення вимог абзацу 1, 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідала вимогам тендерної документації, безпосередньо вплинули на результати закупівлі. Наслідком допущення вищезазначених порушень стало укладення договору про закупівлю з переможцем, тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам тендерної документації та який не відповідає кваліфікаційному критерію наявності фінансової спроможності, що впливає на подальшу можливість переможця належним чином виконати умови договору підряду.

Органом державного фінансового контролю під час визначення способу усунення порушення враховано реальну можливість усунення допущеного порушення, адже порушення виявлені органом державного фінансового контролю допущені замовником на стадії розгляду тендерних пропозицій, та, враховуючи перебування закупівлі на етапі укладеного договору, не можуть бути усунуті іншим способом.

Підсумовуючи вищевикладене, зважаючи на встановлені у ході розгляду обставини справи та наведені вище норми права, якими врегульовано спірні відносини, суд дійшов висновку, що висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2022-01-20-014434-b, затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України Шкуропатом Олександром Григоровичем 13 травня 2022 року, прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень, у спосіб, що визначені Конституцією та Законами України, та обґрунтовано.

При прийнятті рішення у даній справі суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Отже, адміністративний позов Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації необґрунтований та задоволенню не підлягає.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову підстави для розподілу судових витрат відсутні.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 3, 6-10, 139, 229, 241-245, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації (ідентифікаційний код 04013991, вул. Зигіна, 1, м. Полтава, 36014) до Державної аудиторської служби України (ідентифікаційний код 40165856, вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІМПЕРІЯ 2017" (ідентифікаційний код 41543893, вул. Котляревського, 22Б, офіс 310, м. Полтава, 36000), про визнання протиправним та скасування висновку -відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя С.С. Сич