Вирок

від 22.08.2022 по справі 157/1679/19

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 157/1679/19 Провадження №11-кп/802/107/22 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1 Категорія:ч.3 ст. 187 КК України Доповідач : ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ( в режимі відеоконференцзв?язку),

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Камінь-Каширської окружної прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 02 липня 2021 року щодо ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В

Вироком Ківерцівськогорайонного судуВолинської областівід 02липня 2021року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковеля Волинської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, одруженого, на утриманні якого перебуває троє неповнолітніх дітей, з професійно-технічною освітою, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.187, ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.194 КК України за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній - у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, термін його попереднього ув`язнення з дня затримання 20.05.2019 року по 06.05.2020 року (обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту та звільнення з-під варти), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати в загальній сумі 17899 (сімнадцять тисяч вісімсот дев`яносто дев`ять) грн. 14 коп., пов`язані із залученням експерта для проведення судових експертиз.

Вироком вирішено питання про долю речових доказів та арештованого майна.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджений за вчинення 20 травня 2019 року близько 07 год. нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, поєднаний із проникненням у житло, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненим повторно, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а також за вчинення 20-21 травня 2019 року носіння, зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

20.05.2019 року близько 04 год., ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з ціллю нападу з метою заволодіння чужим майном, замаскувавшись накладною бородою та перукою, незаконно проник через паркан на територію приватного домогосподарства ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , де маючи заздалегідь підготовлені дублікати ключів відкрив ними замок тильних дверей житлового будинку, після чого проник до нього.

Близько 07 год. 20.05.2019 року ОСОБА_7 , знаходячись в підсобному приміщенні будинку, реалізуючи свій корисливий умисел на заволодіння чужим майном напав на ОСОБА_9 , застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, наніс один удар струмом електрошоковим пристроєм у ділянку грудної клітки спереду потерпілому, внаслідок чого потерпілий впав на підлогу, заподіявши таким чином останньому фізичний біль. Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, погрожував ОСОБА_9 пістолетом із глушником марки «WALTHER», моделі «PPQ M2», калібру 9х19 Parabellum, спорядженого бойовими патронами марки «Парабеллум» 9х19 мм, а сааме приставив даний пістолет до голови ОСОБА_9 , та примушував назвати кількість осіб, які знаходяться в будинку В подальшому, обвинувачений почув, що з другого поверху будинку на голосні крики потерпілого ідуть члени його сім?ї, почав втікати з данного будинку через вхідні двері. Таким чином вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України

В подальшому ОСОБА_7 20.05.2019 року близько 07 години, перебуваючи на території домогосподарства ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з метою втечі із місця вчинення злочину, діючи умисно, повторно, всупереч волі власника чи користувача, незаконно заволодів автомобілем марки «NISSAN NAVARA», д.н.з. « НОМЕР_1 », який належить Товариству з обмеженою відповідальністю «ДОФ АРБО» та перебуває у законному користуванні ОСОБА_9 . Зокрема, ОСОБА_7 , сів на місце водія зазначеного транспортного засобу, який стояв на території домогосподарства, біля житлового будинку ОСОБА_9 із працюючим двигуном, та поїхав ним в напрямку виїзду із вказаного подвір`я. У звязку з тим, що ворота двору були зачинені. Залишив автомобіль та втік із місця події. Таким чином вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України.

Окрім того, ОСОБА_7 , діючи умисно та незаконно, у невстановлені в ході проведення досудового розслідування час, місці та обставинах, в порушення Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року №576, та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року №622 незаконно придбав вогнепальну зброю та боєприпаси до неї, зокрема: пістолет із глушником марки «WALTHER», моделі «PPQ M2», калібру 9х19 Parabellum із заводським номером № НОМЕР_2 , який є справною, для стрільби придатною, короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю; 27 пістолетних патронів 9х19 мм «Парабеллум», які є придатними для стрільби, призначені для нарізної вогнепальної зброї 9х19 мм та належать до боєприпасів, та в подальшому, 20.05.2019 року близько 07 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на території домогосподарства ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , носив при собі та використовував під час вчинення вказаних вище злочинів за вищевикладених обставин вищезазначені пістолет та патрони.

21.05.2019 року о 16 год 00 хв вогнепальна зброя та боєприпаси пістолет з глушником та патрони були вилучені праціниками поліції у місці, де їх переховував обвингувачений - на території лісового масиву у кварталі №6 12 виділу Полицівського лісництва ДП СЛАП «Камінь-Каширськагроліс» поблизу адміністративних меж м. Каміня-Каширського Волинської області. Таким чином вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України.

Крім того ОСОБА_7 виправданий за скоєння 08 травня 2019 близько 01 години умисного пошкодження чужого майна, вчиненого шляхом вибуху на території домогосподарства ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , як зазначено у вироку кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 194 КК України, та незаконного придбання, носіння та зберігання без передбаченого законом дозволу бойових припасів, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.

Вищезазначений вирок оскаржений прокурором. На його переконання вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 02 липня 2021 року підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог КПК України, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_10 ставиться питання про повторне дослідження доказів, які надані суду першої інстанції під час підготовчого судового засідання, оскільки вони на думку прокурора, оцінені судом першої інстанції невірно, що стало наслідком безпідставного виправдання обвинуваченого у вчиненні 08 травня 2019 року близько 01:45 год. на подвір`ї ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.194 КК України, а саме у вчиненні носіння, зберігання, придбання, бойових припасів без передбаченого законом дозволу та умисного пошкодження чужого майна, вчиненого шляхом вибуху. Судом не надано належної оцінки всім дослідженим у ході судового розгляду доказам та не спростовано ті докази сторони обвинувачення, які прямо вказують на ОСОБА_7 , як на особу яка вчинила їх.

Апеляційна скарга також мотивована тим, що призначаючи обвинуваченому покарання за вчинені ним злочини, суд не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України. Зокрема, судом у повній мірі не враховано тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, натомість безпідставно взято до уваги ряд пом`якшуючих покарання обставин, деякі з них не підтверджені матеріалами кримінального провадження. Суд вказав у вироку, як на пом`якшуючу обставину, що обвинувачений визнав вину, однак в дійсності останній вину визнав лише частково. Окрім того впродовж судового розгляду захист заперечував правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України.

Безпідставним, на думку прокурора, є застосування щодо ОСОБА_7 при призначенні йому покарання за ч.3 ст.187 та ч.2 ст.289 КК України вимог ч.1 ст.69 КК України, та призначення покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкціями відповідних статей, оскільки відсутні такі пом`якшуючі покарання обставини, які б істотно знижували б ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Окрім того, призначаючи покарання за ч.2 ст.289 КК України, суд фактично застосував положення ч.2 ст.69 КК України, оскільки не призначив додаткового покарання у виді конфіскації майна, і при цьому жодним чином не обґрунтував такого свого рішення.

Істотним, як вважає прокурор, є зазначення судом про виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.194 КК України, в той час коли він обвинувачувався органом досудового розслідування за частиною другою цієї статті.

Прокурор просить скасувавши вирок місцевого суду, постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.194, ч.3 ст.187, ч.2 ст.289 КК України, і призначити покарання:

?за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

?за ч.2 ст.194 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

?за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією майна;

?за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Стягнути з із ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати в загальному розмірі 25 435, 62 грн., пов`язані із проведенням судових експертиз.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , не заперечуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, оскаржує вищезазначений вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, внаслідок невиправдної суворості.

Обґрунтовуючи відповідні доводи, захисник наводить, що цілком обґрунтовано суд прийшов до переконання про існування обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.187 КК України, та про застосування при призначенні покарання за ці злочини вимог ст. 69 КК України та призначення покарання нижче нижчої межі, встановленої в санкції відповідних статей, однак абсолютно невиправдано суд не вбачав підстав застосування щодо його підзахисного інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку. Висновок суду про те, що виправлення і перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції його від суспільства є помилковим.

Судом не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, а саме, що він має позитивні характеристики за місцем свого проживання, міцність його соціальних зв`язків, перебування на утриманні трьох неповнолітніх дітей, тих обставин, що злочин він вчинив при збігу тяжких життєвих обставин, та вкрай важкого матеріального стану, а також думку потерпілого, який не наполягав на призначенні винному суворої міри покарання, та вважав за можливе не позбавляти того волі.

Захисник також вказує, що суду першої інстанції варто було б також взяти до уваги при призначенні покарання ОСОБА_7 , що тяжкі наслідки від злочину не наступили, потерпіла сторона не зазнала жодних матеріальних витрат, чи тілесних ушкоджень. Обвинувачений має незадовільний стан здоров`я, часто хворіє, потребує постійного медикаментозного лікування та спеціального харчування. З врахуванням усіх обставин, у тому числі цілого ряду пом`якшуючих обставин, захисник вважає надміру суворим покарання, застосоване щодо його підзахисного, яке слід відбувати реально, а тому просить про зміну вироку Ківерцівського районного суду Волинської області від 02 липня 2021 року в частині призначеного покарання. На підставі ст.75 КК України захисник просить звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу захисту, заперечили апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив відхилити повністю наведені в апеляційній скарзі сторони захисту доводи щодо скасування вироку суду, позицію потерпілого, який щодо задоволення апеляційних скарг покладався на погляд суду, вказавши про відсутність претензій до обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Згідно статті 370КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог судом першої інстанції не дотримано.

Відповідно до ч.1 ст.409КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.420КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

При перевірці законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення судовою колегією встановлено, що суд першої інстанції без будь-яких мотивів виключив частину пред`явленого обвинувачення в межах того, яке підтримувалось прокурором, а також при призначенні покарання обвинуваченому за ч.3 ст.187, ч.2 ст.289 КК України безпідставно застосував положення ст.69 КК України та призначив покарання, нижче нижньої межі, встановленої в санкції цих норм, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та постановлення апеляційним судом нового вироку.

Так, встановлено, що органом досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_7 , у числі іншого, було пред`явлено обвинувачення у тому, що він діючи умисно та незаконно, у невстановлені в ході проведення досудового розслідування час, місці та обставинах, в порушення Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року №576, та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року №622 незаконно придбав вогнепальну зброю та боєприпаси до неї, зокрема: пістолет із глушником марки «WALTHER», моделі «PPQ M2», калібру 9х19 Parabellum із заводським номером № НОМЕР_2 , який є справним, для стрільби придатним, короткоствольним нарізним вогнепальну зброю; 27 пістолетних патронів 9х19 мм «Парабеллум», які є придатними для стрільби, призначені для нарізної вогнепальної зброї 9х19 мм та належать до боєприпасів.

В подальшому, 20.05.2019 року близько 07 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на території домогосподарства ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , носив при собі та використовував під час вчинення вказаних вище злочинів за вищевикладених обставин вищезазначені пістолет та патрони.

Продовжуючи свої умисні, протиправні дії, ОСОБА_7 зберігав до 16 год. 35 хв. 21.05.2019 року в обраному ним місці (схованці) на території лісового масиву у кварталі №6 Полицівського лісництва ДП СЛАП «Камінь-Каширськагроліс» поблизу адміністративних меж м. Каміня-Каширського Волинської області, вищенаведений пістолет з глушником та патрони, які того ж дня були вилучені працівниками поліції згідно протоколу огляду місця події від 21.05.2019 року.

Тобто ОСОБА_7 обвинувачувався органом досудового розслідування у вчиненні незаконного придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу, відповідальність за яке встановлена ч.1 ст.263 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, і це було встановлено в судовому засіданні суду першої інстанції, у місці, на яке вказав обвинувачений було вилучено пістолет із глушником марки «WALTHER», моделі «PPQ M2», калібру 9х19 Parabellum із заводським номером № НОМЕР_2 , який згідно висновку судової балістичної експертизи №125 від 31.05.2019 є вогнепальною зброєю та 27 пістолетних патронів 9х19 мм «Парабеллум», які згідно цього ж висновку належать до боєприпасів, які належать йому, і які він попередньо придбав, носив, та зберігав без передбаченого законом дозволу.

В той же час суд у своєму вироку вказав, що вважає встановленим, та засудив ОСОБА_7 за незаконне, без передбаченого на те дозволу, носіння, зберігання, придбання лише бойових припасів. Рішення про виключення із обвинувачення з наведенням відповідним мотивів, за цим епізодом, незаконного придбання, носіння та зберігання без передбаченого законом дозволу вогнепальної зброї вирок суду не містить. Таким чином суд першої інстанції без будь-яких мотивів виключив частину пред`явленого обвинувачення в межах того, яке підтримувалось прокурором.

Окрім того ст.187 КК України передбачає відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій).

Тобто з об`єктивної сторони розбій може вчинятися у двох формах: у формі нападу з застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, а також у формі нападу з погрозою застосування такого насильства.

Органом досудового розслідування за ч.3 ст.187 КК України, ОСОБА_7 обвинувачувався у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, та з застосуванням такого насильства, поєднаному із проникненням у житло.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел з метою заволодіння чужим майном, 20 травня 2019 року близько 07 години, спочатку здійснив напад на потерпілого ОСОБА_9 , завдавши удару електрошокером, від якого останній втратив рівновагу та впав, тобто застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, а в подальшому, продовжуючи свої протиправні дії, з цією ж метою, погрожуючи пістолетом, шляхом приставляння дула пістолету до голови потерпілого, погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.

Вироком суду ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.187 КК України, за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майно, поєднаним з насильством, небезпечним для здоров`я особи, поєднаним з проникненням у житло. Мотивів про виключення з обвинувачення ОСОБА_7 форми вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, - погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка становить окрему ознаку об`єктивної сторони кримінального правопорушення, судом взагалі не наведено. У цій частині суд також безпідставно звузив обсяг обвинувачення особи, без будь-якого обґрунтування свого рішення.

Згідно з ч.1 ст.337КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Положеннями ст.374КПК України закріплено вимоги щодо змісту вироку суду.

Суд звертає увагу, що в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані у своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Проте, при прийнятті рішення, вказаних приписів місцевий суд не дотримався та ухвалив щодо ОСОБА_7 вирок з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Із оскарженого вироку вбачається, що засуджуючи ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.187, ч.2 ст.289 КК України судом не викладено конкретизованого формулювання обвинувачення за кожним із злочинів, визнаного судом доведеним, із зазначенням дати та часу, місця та способу вчинення злочину, та наслідків кримінального правопорушення, натомість виклад фактичних обставин справи сформульований загальними фразами, що прямо суперечить вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Застосоване судом щодо викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, формулювання: «щодо епізоду від 20.05.2019 року вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України (зброя вилучена у лісовому масиві Полицівського лісництва ДП СЛАП «Камінь-Каширськагроліс») (третя сторінка вироку суду, т. 4 а.к.п 120) є недопустимим

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції не дотримався наведених вище вимог процесуального закону, оскільки сформульоване ОСОБА_7 обвинувачення, визнане місцевим судом доведеним, не дає повного уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінальних правопорушень, що, у свою чергу, позбавляє можливості зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою. З огляду на це, його не можна визнати конкретним.

Неконкретність обвинувачення порушує право обвинуваченого на захист та позбавляє можливості перевірити правильність застосування кримінального закону при кваліфікації його дій.

Допущені місцевим судом порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з ч.1 ст.412КПК України є істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому із цих підстав вирок суду в цій частині також підлягає скасуванню.

У той же час судова колегія вважає необґрунтованим застосування, при призначенні покарання ОСОБА_7 , за ч.3 ст.187, ч.2 ст.289 КК України положень ст.69 КК України, та призначення покарання нижче нижчої межі, встановленої в санкції даних норм.

Приймаючи таке рішення, суд послався на обставини, які пом`якшують покарання вчинення кримінального правопорушення вперше, визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та позицію потерпілого, який просив не позбавляти обвинуваченого волі.

Однак з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вину у вчиненому визнав лише частково, і це лише після відновлення судом судового розгляду, після перших судових дебатів. Окрім, того сторона захисту заперечувала правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.187 КК України, що не можна вважати беззастережним визнанням вини, як обставини, яка пом`якшує покарання.

Інші обставини, які на думку суду пом`якшують покарання ОСОБА_7 вчинення злочину вперше, активне сприяння розкриттю злочинів та позиція потерпілого, на переконання судової колегії не можна вважати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а тому висновки суду про наявність підстав застосування положень ст.69 КК України помилкові.

Поза увагою суду залишилось те, що майже усі наведені ним обставини в обґрунтування свого рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.187, ч.2 ст.289 КК України, нижче нижчої межі, встановленої в санкціях цих норм, фактично характеризують обвинуваченого в загально-соціальному плані, однак не характеризують його ставлення до вчинених злочинів, і не впливають на особливості конкретного злочину та обставини його вчинення, а тому не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

З цих підстав вирок місцевого суду також підлягає до скасування з постановленням нового вироку.

Колегія суддів, під час апеляційного перегляду, шляхом безпосереднього дослідження доказів, встановила, що обвинувачений вчинив злочини, передбачені ч.3 ст.187, ч.2 ст.289, ч.1 ст.263 КК України за наступних обставин.

20.05.2019 року близько 04 год., ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з ціллю нападу з метою заволодіння чужим майном, замаскувавшись накладною бородою та перукою, незаконно проник через паркан на територію приватного домогосподарства ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , де маючи заздалегідь підготовлені дублікати ключів відкрив ними замок тильних дверей житлового будинку, після чого проник до нього.

Близько 07 год. 20.05.2019 року ОСОБА_7 , знаходячись в підсобному приміщенні будинку, реалізуючи свій корисливий умисел на заволодіння чужим майном напав на ОСОБА_9 , застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, наніс один удар струмом електрошоковим пристроєм у ділянку грудної клітки спереду потерпілому, внаслідок якого потерпілий впав на підлогу, заподіявши таким чином йому фізичний біль. Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, погрожував ОСОБА_9 пістолетом із глушником марки «WALTHER», моделі «PPQ M2», калібру 9х19 Parabellum, спорядженим бойовими патронами марки «Парабеллум» 9х19 мм, а саме приставив даний предмет до голови ОСОБА_9 , та примушував назвати кількість осіб, які знаходяться в будинку. В подальшому, обвинувачений почув, що з другого поверху будинку на голосні крики потерпілого ідуть члени його сім`ї, почав втікати з даного будинку через вхідні двері залишив будинок з метою подальшої втечі.

Окрім того, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 20.05.2019 року близько 07 години, перебуваючи на території домогосподарства ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з метою втечі із місця вчинення злочину, діючи умисно, повторно, всупереч волі власника чи користувача, незаконно заволодів автомобілем марки «NISSAN NAVARA», д.н.з. « НОМЕР_1 », який належить товариству з обмеженою відповідальністю «ДОФ АРБО» та перебуває у законному користуванні ОСОБА_9 . Зокрема, ОСОБА_7 , сів на місце водія зазначеного транспортного засобу, який стояв на території домогосподарства, біля житлового будинку ОСОБА_9 із працюючим двигуном, та поїхав ним в напрямку виїзду із вказаного подвір`я. У зв`язку з тим, що ворота двору були зачинені, залишив автомобіль та втік із місця події.

Окрім того, ОСОБА_7 , діючи умисно та незаконно, у невстановлені в ході проведення досудового розслідування час, місці та обставинах, в порушення Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року №576, та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року №622 незаконно придбав вогнепальну зброю та боєприпаси до неї, зокрема: пістолет із глушником марки «WALTHER», моделі «PPQ M2», калібру 9х19 Parabellum із заводським номером № НОМЕР_2 , який є справним, для стрільби придатним, короткоствольну нарізну вогнепальну зброю; 27 пістолетних патронів 9х19 мм «Парабеллум», які є придатними для стрільби, призначені для нарізної вогнепальної зброї 9х19 мм та належать до боєприпасів, та в подальшому, 20.05.2019 року близько 07 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на території домогосподарства ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , носив при собі та використовував під час вчинення вказаних вище злочинів за вищевикладених обставин вищезазначені пістолет та патрони.

21.05.2019 року о 16 год. 00 хв. вогнепальна зброя та боєприпаси - пістолет з глушником та патрони були вилучені працівниками поліції у місці, де їх переховував обвинувачений - на території лісового масиву у кварталі №6 12 виділу Полицівського лісництва ДП СЛАП «Камінь-Каширськагроліс» поблизу адміністративних меж м. Каменя-Каширського Волинської області, згідно протоколу огляду місця події від 21.05.2019 року.

Допитаний апеляційним судом обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.3 ст.187, ч.2 ст.289, ч.1 ст.263 КК України визнав, та показав суду що оскільки він мав великі боргові зобов`язання, вирішив вчинити крадіжку на території домоволодіння ОСОБА_9 , оскільки на його думку останній займається підприємництвом та є заможною людиною, тому у будинку можуть знаходитись гроші та матеріальні цінності. Заздалегідь підготовившись, 19.05.2019 року, близько 21 год. він з власного будинку, автомобілем марки «Nissan Micra», червоного кольору попрямував до м. Каменя-Каширського. Автомобіль залишив неподалік міста в напрямку с. Гута-Каменська у лісонасадженні. Після цього переодягнувся, взяв із собою електрошокер та макет пістолету з глушником. Та попрямував полями до території домогосподарства ОСОБА_9 , що близько в 1 км. від місця, де він залишив транспортний засіб.

Коли дійшов до запланованого місця, проник на територію домоволодіння потерпілого, перескочивши через бетонний паркан через сусіднє домогосподарство, опираючись через дерев`яну прибудову, з метою заволодіння цінностями, які знайде в будинку. Близько 04 год. 20.05.2019 року, через привідчинене вікно, за допомогою дерев`яної опори піддона (щита), проник до складової (кладової) кімнати будинку.

В подальшому близько 07 год. цього ж дня почув заведений транспортний засіб, і вирішив, що власник будинку буде покидати домоволодіння. Однак у якийсь момент потерпілий ОСОБА_9 відчинив вхідні двері кладової кімнати та побачив його. У зв`язку з таким розвитком подій він інтуїтивно вдарив потерпілого електрошокером, від чого останній впав на підлогу, а тоді тримаючи пістолет в руках, почав розпитувати у потерпілого хто ще є в будинку.

Потерпілий почав кричати (просити допомогу), його крики почули члени сім`ї та почали бігти на допомогу, а тому почувши звуки цих людей, він (обвинувачений) почав втікати та вибіг на вулицю.

Вибігши на подвір`я, він побачив автомобіль марки «Nissan Navara», сів за кермо цього транспортного засобу, і рухався на ньому в сторону виїзду воріт. Коли під`їхав до воріт, то помітивши, що вони закриті, та не знайшовши в транспортному засобі пульта щоб відкрити ворота, вибіг з автомобіля, і через вхідну браму пішки покинув дану територію домоволодіння.

Після цього він попрямував до місця, де залишив власний транспортний засіб. На цьому місці, переодягнувся та поїхав додому вищезазначеним транспортним засобом. Коли повернувся додому, взяв літню резину, яку поміняв на шиномонтажі, а стару залишив там для реалізації.

Окрім того його винуватість у вчиненні вищезазначених кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187 , ч.2 ст.289, ч.1 ст.263 КК України стверджується наявністю наданих органом досудового розслідування доказів, які дослідженні судом апеляційної інстанції.

Допитаний всудовому засіданніпотерпілий ОСОБА_9 дав показанняапеляційному суду,що 20.05.2019 року близько 07 год., перебуваючи на території свого домогосподарства, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , коли саме збирався виїзджати на роботу, помітив відкрите вікно у кладовій, біля якого стояв дерев`яний піддон, що його здивувало, тому вирішив зайти у кладову. Зайшовши у будинок, в момент коли відкрив двері у кладову, на нього зненацька вискочила невідома особа чоловічої статі та вдарила його електрошокером в область грудної клітки, внаслідок чого він втратив координацію та впав на підлогу. Після цього невідомий чоловік підійшов до нього, приставляючи пістолет до голови, запитав хто з членів сім`ї є в будинку, на що він не відповів та почав кричати та кликати на допомогу сина та дружину, які також перебували у даному будинку на другому поверсі. Його крики почули син з дружиною, тому коли нападник почув, що хтось іде на допомогу, почав втікати, вибіг на вулицю, та сів у заведений автомобіль марки «Nissan Navara», д.н.з. « НОМЕР_1 », який належить ТзОВ «ДОФ АРБО», знаходиться та перебуває у його законному користуванні потерпілого, на місце водія та поїхав в напрямку виїзду із подвір`я. Однак, у зв`язку з тим, що ворота були зачинені, ця невідома особа залишила автомобіль та покинула територію його домогосподарства пішки, втікши з місця події. Через деякий проміжок часу, він разом із сином ОСОБА_11 , на вищевказаному транспортному засобі вирішили наздогнати нападника, однак не помітили його ніде на дорозі, тому повернулись додому, і викликали працівників поліції.

Допитаний у судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_11 , який приходяться потерпілому ОСОБА_9 сином, повідомив суду, що 20.05.2019 року близько 07 год., перебуваючи в будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на другому поверсі почув крик та заклик на допомогу ОСОБА_9 , який в той час перебував на першому поверсі. Спустившись вниз, помітив як невідома йому особа чоловічої статі вибігла із будинку на подвір`я, сіла у автомобіль марки «Nissan Navara», д.н.з. « НОМЕР_1 », яким користується потерпілий ОСОБА_9 , під`їхала ним до воріт їхнього домогосподарства, після чого вийшла з транспортного засобу та покинула транспортний засіб і територію, належного їм домогосподарства. Очевидцем подій застосування насильства та погроз щодо ОСОБА_9 не був.

Допитані у судовому засіданні місцевим судом свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 кожен, зокрема, повідомили суду, що позичали обвинуваченому ОСОБА_7 грошові кошти на загальну суму 22000 доларів США, які на момент 20.05.2019 року не були їм повернуті. Станом на момент допиту місцевим судом борг їм повернуто батьком обвинуваченого ОСОБА_7 .

З протоколу огляду місця події від 20.05.2019 року та ілюстрованої до нього фототаблиці, дослідженого апеляційним судом вбачається, що оглядом місця події є домогосподарство за адресою: АДРЕСА_1 , біля вікна кладової кімнати будинку, яке було відкрите та з якого знята протимоскітна сітка, виявлено дерев`яний піддон (щит), зафіксовано загальний вигляд вхідний дверей будинку, кладової кімнати, сліди низу взуття на килимі, електрошоковий пристрій, який виявлено на сходах всередині будинку, сліди низу взуття, які виявлені навпроти будинку потерпілого, на ґрунтовій дорозі, що веде до новобудови у напрямку лісового масиву /том 2, а.с. 70-97/.

Відповідно до висновку експерта судово-медичної експертизи №26 від 23.05.2019 року, під час проведення СМЕ в ОСОБА_9 будь-яких зовнішніх ушкоджень у вигляді синців, саден, ран та їх наслідків не виявлено /том 2, а.с.69/.

Протоколом огляду місця події від 20.05.2019 року та ілюстрованої таблиці доданої до нього, зафіксовано з`їзд із дороги до лісопосадки, та ґрунтову дорогу, на якій виявлено слід відбитку протектора шини колеса автомобіля, також виявлено зім`яту траву, зламане гілля дерев та відбиток низу взуття, схожого на той, що виявлено на території домогосподарства ОСОБА_9 під час ОМП. Крім того, виявлено другий з`їзд з дороги у напрямку меліоративної канави, сліди протектора шини аналогічного тому як на дорозі в місці попереднього з`їзду /том 2, а.с.102-118/.

Згідно протоколу огляду місця події від 20.05.2019 року території перед шиномонтажем «Авто House» та ілюстрованої таблиці доданої до нього, вбачається загальний вигляд шиномонтажу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та загальний вигляд чотирьох шин, які були вилучені /том 2, а.с. 120-123/. Окрім того, під час цієї слідчої дії було вилучено відео із камери спостереження, встановленої у верхньому лівому кутку приміщення, у якому розміщений шиномонтаж.

Протоколом обшуку від 20.05.2019 року зафіксовано автомобіль марки «Nissan Micra», червоного кольору, д.н.з. « НОМЕР_3 », який зберігається за адресою: АДРЕСА_1 , у якому виявлено монокуляр, рулон серветок, три використані серветки, дві запальнички з ліхтариками, чотири відмички, дві відмички кустарного виробництва, металеві прилади, свідоцтво про реєстрацію ТЗ, посвідчення водія, сервісна книжка до пістолета «ZORAKI», інструкція по розборці пістолета та фрагменти хвої, які разом з автомобілем вилучені працівниками поліції /том 2, а.с.160-165, 169-172/.

Протоколом проведення слідчого експерименту від 20.05.2019 року, зафіксовано, як ОСОБА_7 відтворив обставини вчинення кримінальних правопорушень на території домогосподарства ОСОБА_9 . Зокрема, він показав як 19.05.2019 року, близько 21 год. він з власного будинку автомобілем марки «Nissan Micra», червоного кольору попрямував до м. Каменя-Каширського. Вказав місце, де неподалік м. Каменя-Каширського в напрямку с. Гута-Каменська у лісонасадженні залишив автомобіль і переодягнувшись, взяв з собою електрошокер та пістолет з глушником попрямував полями до території домогосподарства ОСОБА_9 , що близько в 1 км. від місця де він залишив транспортний засіб. Детально вказав як проник на територію домоволодіння потерпілого, - перескочив через дерев`яний паркан від сусідів зліва. Показав на гойдалку де чекав зручного моменту щоб проникнути в будинок, вікно через яке він проник до будинку та у який спосіб, а саме взявши дерев`яну опору піддон (щит), проник до складової (кладової) кімнати будинку, де чекав моменту коли всі в будинку заснуть. В подальшому продемонстрував як вдарив електрошокером у ліву ділянку грудей потерпілого, від чого останній втратив рівновагу та впав на підлогу обличчям догори. Обвинувачений показав як він переклав пістолет в праву руку та направив його дуло на потерпілого, запитував у нього хто є в будинку В подальшому, злякавшись шуму в будинку, він почав втікати через вхідні двері, і побачив перед ними автомобіль потерпілого, який був відчинений із працюючим двигуном. Маючи на меті втекти з місця події на цьому автомобілі, сказав, що під`їхав даним транспортним засобом до воріт, однак помітивши, що вони зачинені, вийшов через вхідну браму з території цього домоволодіння. Після цього показав якою дорогою прямував до місця, де залишив власний транспортний засіб. Вказав, що коли прийшов на це місце переодягнувся та прямував до свого будинку.

Відповідно до висновку експерта №216 від 06.06.2019 року судової трасологічної експертизи, три сліди низу взуття, зафіксовані на три гіпсові зліпки, вилучені в ході огляду місця події 20.05.2019 року домогосподарства ОСОБА_9 придатні для встановлення групової приналежності; три сліди низу взуття, зафіксовані на три гіпсові зліпки, вилучені в ході огляду місця події 20.05.2019 року домогосподарства ОСОБА_9 залишені таким же взуттям, як і черевик на ліву ногу, вилучений 21.05.2019 року у ОСОБА_7 /том 3, а.с. 5-15/.

Як вбачається з висновку експерта №218 від 31.05.2019 року судової трасологічної експертизи, два сліди протекторів шин, зафіксовані на гіпсовий зліпок, вилучений в ході ОМП від 20.05.2019 року, під час проведення ОМП ґрунтової дороги у напрямку лісового масиву залишені такими же шинами, як і шини, вилучені 20.05.2019 року на шиномонтажі в смт. Ратне Волинської області /том 3, а.с. 20-27/.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 02.08.2019 року та доданої до нього ілюстрованої фототаблиці, проведеного за участю потерпілого та понятих, вбачається, що п`ять ключів із маркуванням «IMPERIAL», вилучених під час обшуку 20.05.2019 року та 22.05.2019 року у АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_7 , підійшли до скважини врізного замка дверей будинку, що знаходяться з тильної сторони і провернувши його механізм, замок відчинився, провернувши його в іншу сторону механізм замок зачинився /том 3, а.с. 150-153/.

З протоколу огляду предметів від 12.08.2019 року вбачається, що об`єктом даного огляду є micro-SD карта, ємкістю 16 Гб, на якій знаходиться відеозапис з камери спостереження шиномонтажу, при перегляді якого видно приміщення біля якого припарковані декілька автомобілів, поблизу них ходять люди. На 01 хв. 06 сек. даного відео видно, як під`їжджає легковий автомобіль червоного кольору із номерним знаком спереду НОМЕР_4 , і з місця водія цього транспортного засобу виходить чоловік, одягнений у футболку червоного кольору, спортивні темно-сірого кольору брюки та у кросівки. Надалі на цифровій картинці видно, особа чоловічої статі знімає по одному колесу з вищевказаної автівки і бере по одній шині та йде з поля зору камери, після чого повертається із колесом, але уже без шини в руках. Після чого, чоловік, який приїхав будь-яких шин назад до автомобіля не завантажував і сівши в авто поїхав у невідомому напрямку /том 3, а.с.154-164/.

Також, з протоколу огляду предметів від 12.08.2019 року вбачається, що оглядом є сервер носіння та зберігання інформації, а саме відеозапис, під час перегляду якого видно, як легковий автомобіль типу «джип» здає задній хід до господарської споруди, після чого їде прямо і зникає з поля зору камери №1. В цей же час на зображені камери №2 спостерігається як той же автомобіль прямує в напрямку виїзних воріт з цього ж таки домогосподарства, які зачинені і зупиняється перед ними, при цьому видно задній реєстраційний номер автомобіля НОМЕР_1 . Коли автомобіль зупинився, із водійських дверей виходить особа, одягнена у камуфляжний одяг, обличчя та голова прикриті, та відразу прямує до вхідної хвіртки, відчиняє її, та покидає подвір`я, прискоривши рух /том 3, а.с. 179-192/.

Окрім того, як вбачається з протоколу огляду предметів від 13.08.2019 року та доданої до нього фототаблиці, а саме огляду мобільного телефону марки «Lenovo A100m», імеі НОМЕР_5 , який вилучено в ході затримання ОСОБА_7 , останні вкладки історії браузера датуються 20.05.2019 року та закінчуються 13.05.2019 року. Серед вкладок присутні такі як: «как стать невидимым», «военая разведка», «РГО граната, ручная боевая граната Ф», «поліція опублікувала фото вибуху у депутата Буська», «как видно через камеру ночью, чтобы камера ночью не видела» і т.д. /том 3, а.с.193-205/.

Із витягу з ЄРДР від 22.05.2019 року, рапорту працівників поліції, зареєстрованого ЄО за №1943 від 21.05.2019 року та протоколу огляду місця події від 21.05.2019 року з фототаблицею, вбачається, що 21.05.2019 року близько 16 год. 00 хв., у лісовому масиві Полицівського лісництва ДП СЛАП «Камінь-Каширськагроліс», неподалік дерев`яного стовпчика із написом 12 виділ 6 квартал, було виявлено предмет зовні схожий на пістолет «WALTHER» із спорядженим патронами магазином, споряджений патронами магазин, два предмети еліпсоподібної форми, які зовні схожі на корпуси гранат Ф-1, із предметами зовні схожими на запал /т. 2, а.с.58-59, 205-224/.

Протоколом проведення слідчого експерименту від 21.05.2019 року зафіксовано обставини, де ОСОБА_7 в присутності понятих детально відтворив та показав де знаходяться належні йому речі, котрі він мав при собі в момент вчинення злочинів на території домогосподарства ОСОБА_9 20.05.2019 року, а саме у лісовому масиві Полицівського лісництва ДП СЛАП «Камінь-Каширськагроліс», неподалік дерев`яного стовпчика із написом 12 виділ 6 квартал. Прибувши на зазначене обвинуваченим місце, працівниками поліції, виявлено предмет зовні схожий на пістолет «WALTHER» із спорядженим патронами магазином, споряджений патронами магазин, два предмети еліпсоподібної форми, які зовні схожі на корпуси гранат Ф-1, із предметами зовні схожими на запал /т. 2, а.с. 201-203/.

Згідно висновку експерта судової балістичної експертизи №125 від 31.05.2019 року, наданий на дослідження пістолет, виявлений та вилучений 21.05.2019 року на території лісового масиву Полицівського лісництва ДП СЛАП «Камінь-Каширськагроліс», заводський номер № НОМЕР_2 , є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю пістолет марки «WALTHER», моделі «PPQ M2», калібру 9х19 Parabellum; справний для стрільби; 27 патронів, виявлені та вилучені 21.05.2019 року на території лісового масиву Полицівського лісництва ДП СЛАП «Камінь-Каширськагроліс», виготовлені промисловим способом для стрільби придатні; 3 патрони, виявлені та вилучені 21.05.2019 року на території лісового масиву Полицівського лісництва ДП СЛАП «Камінь-Каширськагроліс», споряджені саморобним способом, з використанням частин промислового способу виготовлення патронів калібру 9 мм., капсульованих гільз, порохових зарядів та еластичних куль калібру 9 мм Р.А., для стрільби придатні /том 3, а.с. 40-47/.

Дослідивши всі вище перелічені докази, оцінивши кожен з них з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов до наступного переконання.

Аналіз дослідженим апеляційним судом доказів у повній мірі дає підстави для висновку, що своїми умисними діями, ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном, здійснив напад, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, та застосуванням такого насильства, поєднаний із проникненням у житло, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України; повторно, незаконно заволодів транспортним засобом, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, а також своїми умисними протиправними діями, які виразились у придбанні, носінні, зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу (за епізодом 20-21 травня 2019 року), вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України, і його дії вірно кваліфіковані органом досудового розслідування.

Умисел в діях обвинуваченого на вчинення розбійного нападу, підтверджується повністю, оскільки ОСОБА_7 мав на меті вчинити крадіжку грошових коштів чи матеріальних цінностей з будинку потерпілого ОСОБА_9 .

Суд визнає, що за вказаних умов обвинувачений діяв з певним умислом та мотивом, адже як встановлено з матеріалів провадження, останній здійснив ретельну підготовку, зокрема, використовував маскування, заздалегідь заготовив та приніс із собою пістолет, електрошокер, тобто предмети, потрібні для вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, яке поєднане з нападом, застосуванням чи погрозою застосування насильства щодо потерпілого, з метою заволодіння його майном.. Цих обставин не заперечує і сам обвинувачений. Окрім того у своїх вільних показаннях апеляційному суду останній підтвердив, що за рахунок коштів та матеріальних цінностей, які мав викрасти з будинковолодіння потерпілого, хотів вирішити питання свого скрутного матеріального становища. Вчинення злочину він ретельну спланував і провів відповідну підготовку.

Враховуючи викладене, суд визнає наведені твердження захисника про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.3 ст.187 КК України, як розбій, поєднаний з проникнення у житло особи, способом захисту, з метою пом`якшення відповідальності винного.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 також обвинувачувався у тому, що він за невстановлених в ході проведення досудового розслідування часі, місці та обставинах, в порушення Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року №576, та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолодженої зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року №622, умисно, незаконно придбав саморобний вибуховий пристрій, що конструктивно складався із металевого корпусу, спорядженого вибуховою речовиною метальної дії бездимним одноосновним порохом та засобом підриву уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ-2 або ж саморобним засобом ініціювання накольним механізмом уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ-2 у поєднанні із втулкою сповільнювача, що відносився до бойових припасів, який зберігав та носив при собі, після чого приблизно о 01 год. 08.05.2019 року кинув його до подвір`я приватного домогосподарства ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , в результаті чого стався вибух саморобного вибухового пристрою. Тобто, що він своїми умисними діями, які виразились у придбанні, носінні, зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України.

А також обвинувачувався у тому, що він 08.05.2019 року приблизно о 01 год., маючи прямий умисел на пошкодження чужого майна, прибувши до домогосподарства ОСОБА_9 , що на АДРЕСА_1 , маючи при собі заздалегідь приготовлений саморобний вибуховий пристрій, що конструктивно складався із металевого корпусу, спорядженого вибуховою речовиною метальної дії бездимним одноосновним порохом та засобом підриву уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ-2 або ж саморобним засобом ініціювання накольним механізмом уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ-2 у поєднанні із втулкою сповільнювача, передбачаючи, що в житловому будинку на той час можуть знаходитися господар разом із членами своєї сім`ї, привів у дію саморобний вибуховий пристрій та перекинув його через паркан на бетонну плитку (бруківку) подвір`я вказаного домогосподарства, внаслідок чого відбувся вибух зазначеного вибухового пристрою, в результаті якого пошкоджено майно ОСОБА_9 , зокрема бетонну плитку (бруківку), двері гаража та цегляну основу (фундамент) будинку, і таким чином вчинив умисне пошкодження чужого майна, шляхом вибуху, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.194 КК України.

За наслідками судового розгляду суд першої інстанції прийшов до висновку, що причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до скоєних кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 та ч.2 ст.194 КК України «поза розумним сумнівом» не підтвердилась, а тому прийшов до переконання про необхідність виправдання його у вчиненні цих доказів на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено належними і достатніми доказами, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

При перевірці матеріалів кримінального провадження та вироку місцевого суду в цій частині за доводами апеляційної скарги прокурора, шляхом повторного дослідження доказів, апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції у частині виправдання ОСОБА_7 відповідає вимогам ст.374 КПК України, а відповідні мотиви такого рішення є обґрунтованими.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про недоведеність вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 та ч.2 ст.194 КК України, у яких, у числі іншого обвинувачується ОСОБА_7 .

В ч.2 ст.17КПК України вказано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Судом першої інстанції дана належна правова оцінка як показанням обвинуваченого, потерпілого, так і іншим письмовим доказам у справі.

Зокрема ОСОБА_7 будучи безпосередньо допитаним в судовому засіданні категорично заперечив свою причетність до вчинення кримінальних правопорушень 08 травня 2019 року.

Показаннями потерпілого підтверджується лише факт того, що 08 травня 2019 року близько 01 години невідома особа перекинула через паркан його домогосподарства вибуховий пристрій, попередньо привівши його у дію, внаслідок чого стався вибух цього вибухового пристрою, та пошкоджено майно, а саме: бетонна плитка (бруківка), двері гаража та цегляну основу (фундамент) будинку, що розташований у АДРЕСА_2 , і належить ОСОБА_9 , про що вказав в вироку суд першої інстанції.

Даючи оцінку висновку експерта №67 від 27.09.2019, яким встановлено конструктивні подібності окремих об`єктів, вилучених працівниками поліції 08.05.2019 з місяця події (території домогосподарства потерпілого ОСОБА_9 ), із окремими об`єктами, які були виявлені і вилучені 22.05.2019 під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого, а також тим, що були виявлені та вилучені 21.05.2019 під час проведення слідчого експерименту із ОСОБА_7 у лісовому масиві Полицівського лісництва ДП СЛАП «Камінь-Каширськагроліс» та описані і досліджені у висновку експерта №41/253 від 18.06.2019, на що посилається прокурора у своїй апеляційній скарзі, як на обставину, яка безпосередньо пов`язує до вчинення вибуху ОСОБА_7 , судова колегія звертає увагу прокурора на наступне.

Дійсно, згідно протоколу огляду місця події від 21.05.2019 (т.2 а.к.п. 205-224) вбачається, що на місці, на яке вказав ОСОБА_7 , окрім вогнепальної зброї пістолета з глушником та пістолетних патронів 9х19 у кількості 27 одиниць, працівниками поліції будо вилучено два предмети еліпсоподібної форми, які зовні схожі на корпуси гранат типу Ф-1, і ці предмети були надані для проведення експертиз №41/253 від 18.06.2019 і №67 від 27.09.2019, однак на думку апеляційного суду цих висновків не достатньо для обґрунтування винуватості особи поза розумним сумнівом, адже інші належні докази, які вказували б на причетність до вчинення цих злочинів саме ОСОБА_7 відсутні. З врахуванням принципу презумпції невинуватості, суд розцінює відповідні доводи прокурора як недоведене припущення органу досудового розслідування.

Результати опитування обвинуваченого з використанням детектора брехні - поліграфа, а також історія перегляду інтернет-сторінок, вилучена з мобільного телефону обвинуваченого не можуть виступати як прямі докази винуватості особи, а тому суд вважає їх недостатніми для обґрунтування обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.194, ч.1 ст.263 КК України.

Докази сторони обвинувачення, на які посилається орган обвинувачення, не можуть поза розумним сумнівом свідчити про винуватість обвинуваченого у інкримінованих йому діяннях, передбачених ч.2 ст.194, ч.1 ст.263 КК України.

Погоджується апеляційний суд з доводами суду першої інстанції про те, що докази, зібрані органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення, викликають розумні сумніви у винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах.

Таким чином, твердження прокурора в скарзі про те, що суд першої інстанції при виправданні ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.194, ч.1 ст.263 КК України не оцінив всі докази у справі в своїй сукупності, не заслуговують на увагу.

Ураховуючи наведене, а також положення ч.4 ст.17КПК України та ч.3 ст.373 КПК України, коли обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненому, суд обґрунтованого виправдав обвинуваченого у цій частині, а тому вирок суду в цій частині ґрунтується на вимогах законності та обґрунтованості, містить належні і достатні мотиви його ухвалення, тоді як доводи прокурора, в ході їх перевірки апеляційним судом, шляхом повторного дослідження та оцінки наданих доказів, свого підтвердження не знайшли, а тому задоволенню не підлягають.

Зазначення місцевим судом про виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.194 КК України, в той час як пред`явлене йому обвинувачення за вчинення умисного пошкодження чужого майна, шляхом вибуху, кваліфіковане за ч.2 ст.194 КК України, суд розцінює як описку, яка не впливає на правильність вироку суду в цій частині.

Тому вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 належить залишити в силі, вважаючи його виправданим на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, за ч.1 ст. 263 та ч.2 ст. 194 КК України (за епізодом від 08.05.2019 року).

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання за ч.3 ст. 187, ч.2 ст.289, ч.1 ст.263 КК України, судова колегія у відповідності до вимог ст.ст.50, 65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які статтею 12 КК України, віднесені до тяжких, а злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України - до особливо тяжких, а також обставини їх вчинення, дані про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має молодий вік, на утриманні трьох неповнолітніх дітей, позитивні характеристики за місцем проживання, одружений, вину у вчиненому визнав, в чому розкаявся, позицію потерпілого, який не наполягав на призначенні суворого покарання обвинуваченому.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , за результатами судового розгляду, відповідно до ст.66 КК України, суд відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд не вбачає.

Зважаючи на наведене, а також приймаючи до уваги обставини вчинених кримінальних правопорушень, вчинив цілий ряд умисних злочинів, вчинених з корисливих мотивів, з проникненням в житло особи, із застосуванням вогнепальної зброї та боєприпасів, із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, та погрозою застосування такого насильства, суд не вбачає підстав, при призначенні покарання ОСОБА_7 , застосування положень ст.69 КК України, а тому призначає йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкцій ч.3 ст.187, ч.2 ст.289, ч.1 ст.263 КК України, яке слід відбувати реально.

Зважаючи на доведений корисливий мотив у діях обвинуваченого, суд призначає йому додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що призначене покарання буде необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових злочинів.

За наведених обставин апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, апеляційну скаргу прокурора суд задовольняє частково.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 409, 414, 420 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Камінь-Каширської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 02 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання його винним за ч.3 ст.187, ч.2 ст.289, ч.1 ст.263 КК України та призначення покарання скасувати, і ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.2 ст.289, ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання:

?за ч.3 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності;

?за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності;

?за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, термін його попереднього ув`язнення з дня затримання 20.05.2019 року по 06.05.2020 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вважати виправданим, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України ОСОБА_7 , за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.194 КК України та ч.1 ст.263 КК України (за епізодом від 08.05.2019 року).

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді