Рішення

від 21.08.2022 по справі 140/1591/22

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2022 року ЛуцькСправа № 140/1591/22

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Плахтій Н.Б.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватне підприємство «Транс-Дор-Сервіс» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (далі Департамент ЖКГ, позивач) звернувся з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (далі - Управління ЗО Держаудитслужби, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватне підприємство «Транс-Дор-Сервіс» (далі - ПП «Транс-Дор-Сервіс», третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №ЦБД UA-2021-11-10-003281-c (Капітальний ремонт прибудинкової території на проспекті Відродження, 9-11 в м.Луцьку (коригування), ДК 021:2015:45230000-8, джерело фінансування місцевий бюджет) від 18.01.2022.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі проведеного моніторингу переговорної процедури закупівлі №ЦБД UA-2021-11-10-003281-с (Капітальний ремонт прибудинкової території на проспекті Відродження, 9-11 в м.Луцьку (коригування), ДК 021:2015:45230000-8, джерело фінансування - місцевий бюджет) Управлінням ЗО Держаудитслужби в електронній системі закупівель розміщено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.01.2022.

В пункті 2 констатуючої частини висновку зазначено, що за результатами аналізу питання правомірності застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

З огляду на встановлені моніторингом порушення законодавства у сфері публічних закупівель органом державного фінансового контролю зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Позивач вказує, що процедура відкритих торгів на закупівлю капітального ремонту прибудинкової території на проспекті Відродження, 9-11 в м.Луцьку була запланована та проведена Департаментом ЖКГ згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі, яке оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 13.08.2020, номер в електронній системі закупівель: UA-2020-08-13-002669-с. За результатами процедури відкритих торгів укладено договір від 08.10.2020 №1027. Відповідно до пункту 4.1. сума цього Договору становить 4550000,00 грн з ПДВ.

У ході виконання основного договору від 08.10.2020 №1027 на закупівлю робіт щодо капітального ремонту прибудинкової території на проспекті Відродження, 9-11 в м. Луцьку, укладеного за результатами процедури відкритих торгів, виникла необхідність у проведенні додаткових робіт, які через об`єктивні причини не були передбачені технічним завданням по вказаному об`єкту. У процесі здійснення капітального ремонту прибудинкової території проектною організацією, технаглядом, представниками замовника та підрядника було встановлено ряд додаткових робіт, які не передбачені основною проектно-кошторисною документацією, але виконання яких є вкрай необхідним для забезпечення повного циклу робіт. Зважаючи на вказані обставини, а також на те, що вказані роботи технічно та економічно пов`язані з головним (первинним) договором, причому договірна ціна на додаткові роботи не перевищує 50 відсотків вартості основного договору про закупівлю (як передбачено пунктом 5 частини 2 статті 40 Закону №922-VIII), відтак Замовником було прийнято рішення застосувати, як виняток, переговорну процедуру закупівлі щодо капітального ремонту прибудинкової території на проспекті Відродження, 9-11 в м. Луцьку (коригування) з тим самим учасником, відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону №922-VIII.

За результатами переговорної процедури закупівлі укладено договір від 23.11.2021 №1575. Відповідно до пункту 4.1. сума цього Договору становить 2274289,02 грн з ПДВ (що становить 49,98 % від основного договору про закупівлю).

Відтак, закупівля додаткових робіт щодо капітального ремонту прибудинкової території на проспекті Відродження, 9-11 в м.Луцьку (коригування) не перевищує 50 відсотків вартості основного договору про закупівлю відповідно до вимог Закону. Отже, переговорну процедуру застосовано на умовах, передбачених Законом.

Позивач вказує, що законодавець чітко визначив у пункті 5 частини 2 статті 40 Закону, що закупівля додаткових аналогічних робіт у того самого учасника здійснюється після укладення договору про закупівлю, при умові, що загальна вартість таких робіт не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера. Проте, органом державного фінансового контролю у оскаржуваному висновку зазначається, що ціна основного договору визначається із урахуванням укладених додаткових угод до Договору, хоча Закон такої вимоги не містить.

Крім того, пункт 3 констатуючої частини висновку Управління ЗО Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №ЦБД UA-2021-11-10-003281-с порушує принцип пропорційності між можливими порушеннями та наслідками для сторін договору про закупівлю робіт, який виконується Департаментом ЖКГ та ПП «Транс-Дор-Сервіс», останнім понесено витрати на його виконання, й можливими збитками, що понесе позивач, якщо договір буде розірвано.

Позивач зазначає, що захід реагування у вигляді зобов`язання припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Проте, у оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Управління ЗО Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору із переможцем процедури ПП «Транс-Дор-Сервіс». Вважає, що нормами закону не передбачено припинення зобов`язань за договором про закупівлю замовником в односторонньому порядку за вимогою органу державного фінансового контролю після укладення такого договору.

На думку позивача, викладене свідчить про неможливість здійснення заходу щодо усунення виявлених порушень, передбачених у висновку, та про його незаконність, відтак просить позовні вимоги задовольнити повністю.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 08.02.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі, судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (а.с.41).

В поданому до суду відзиві на позовну заяву (а.с.55-66) представник відповідача позов не визнав та просив відмовити у його задоволенні, мотивуючи тим, що відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII, підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 №184, та на підставі наказу від 06.01.2022 №8 «Про початок моніторингу закупівель» Управлінням проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-11-10-003281-с, за результатами якого на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» оприлюднено висновок про результати моніторингу від 17.01.2022 №3.

Щодо відображення у висновку про результати моніторингу процедури закупівель порушень вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону №922-VIII зазначає, що відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Так, замовником проведено відкриті торги, оприлюднені в електронній системі закупівель за №UA-2020-08-13-002669-с, переможцем яких за результатами електронного аукціону визнано ПП «Транс-Дор-Сервіс» та з яким укладено договір від 08.10.2020 №1027 на виконання робіт з капітального ремонту прибудинкової території на проспекті Відродження, 9-11 в місті Луцьку Волинської області на суму 4550000,00 грн. Додатковою угодою від 06.07.2021 №2, зменшено обсяги та вартість закупівлі робіт, та суму договору встановлено у розмірі 3140764,71 грн. Згідно пункту 5 дана Додаткова угода є невід`ємною частиною основного договору від 08.10.2020 №1027.

За результатами переговорної процедури закупівлі укладено із ПП «Транс-Дор-Сервіс» договір від 23.11.2021 №1575 на виконання робіт з капітального ремонту прибудинкової території на проспекті Відродження, 9-11 в м.Луцьку (коригування) на суму 2274289,02 грн, що становить 72,4 % (2274289,02/3140764,71х100) від основного договору та додаткових угод до нього, які є його невід`ємною частиною, укладені за результатами відкритих торгів.

Отже, замовником здійснено переговорну процедуру та укладено договір від 23.11.2021 №1575 з порушенням вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону №922-VIII.

Зважаючи на наведене, оскільки договір укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону №922-VIII, тому зобов`язання управління, викладене у висновку, щодо розірвання договору є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства з врахуванням умов договору. З наведених підстав представник відповідача просить в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

У поясненнях представник третьої особи з приводу заявлених позовних вимог зазначив, що повністю підтримує пред`явлений позов та просить його задовольнити повністю, оскільки вартість додаткових робіт щодо капітального ремонту прибудинкової території на проспекті Відродження, 9-11 в м.Луцьку (коригування) за проведеною переговорної процедурою не перевищує 50 відсотків вартості основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера, а тому переговорну процедуру застосовано позивачем з підстав та в порядку, передбачених Законом. Крім того посилається на те, що неправомірним зі сторони відповідача і суперечить наданим йому повноваженням є вимагати припинення зобов`язань за договором, тобто його розірвання. Припинити зобов`язання за договором від 23.11.2021 №1575 є неможливим і суперечить положенням Господарського і Цивільного кодексів України, а також по меншій мірі є неспівмірним із вказаним відповідачем у оспорюваному висновку зауваженням, яке не відповідає вимогам закону.

Також зазначає, що ключовим в даному випадку є ціна договору, укладеного саме за результатами проведення тендера, тобто ціна, з якою фактично переміг переможець аукціону процедури закупівлі і в даному випадку становить 4550000,00 грн. Відповідно вартість додаткових робіт за переговорною процедурою не перевищує 50 відсотків вартості основного договору (а.с.46-53, 90-93).

У відповіді на відзив позивач не погодився з доводами відзиву та підтримав позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві (а.с.81-82).

За змістом статті 163 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у відповіді на відзив позивач викладає виключно свої пояснення, міркування та аргументи щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та мотиви їх визнання або відхилення, відповідь на відзив не може містити будь-яких заяв чи клопотань, позаяк заяви та клопотання учасники справи подають окремо у письмовій формі із зазначенням підстав та з дотриманням інших вимог статті 167 КАС України. Отже, заявлене у відповіді на відзиві клопотання про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін не підлягало судом вирішенню по суті.

Інших заяв по суті справи не надходило.

Враховуючи вимоги статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) судом розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено, що 13.08.2020 Департаментом ЖКГ оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі на предмет закупівлі - капітальний ремонт прибудинкової території на проспекті Відродження, 9-11 в м.Луцьку Волинської області, номер в електронній системі закупівель: UA-2020-08-13-002669-c.

За результатами процедури відкритих торгів 08.10.2020 між Департаментом ЖКГ (Замовник) та ПП «Транс-Дор-Сервіс» (Підрядник) укладено договір №1027 (а.с.18-21), відповідно до якого підрядник зобов`язується на свій ризик по завданню замовника і за його рахунок виконати роботи: капітальний ремонт прибудинкової території на проспекті Відродження, 9-11 в місті Луцьку Волинської області (код за ДК 021:2015 - 45230000-8), а замовник зобов`язується надати підряднику затверджену проектну документацію, прийняти виконані Підрядником роботи і оплатити їх відповідно до умов даного договору.

Відповідно до пункту 4.1. сума цього договору становить 4550000,00 грн, в тому числі ПДВ: 758333,33 грн.

Умовами пункту 4.4 договору передбачено, що сума Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін, у тому числі у разі зменшення обсягів виконання робіт, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника.

06.07.2021 між Департаментом ЖКГ та ПП «Транс-Дор-Сервіс» укладено Додаткову угоду №2 до договору від 08.10.2020 №1027 (а.с.95), відповідно до пункту 1 якої сторони домовились зменшити обсяги закупівлі та узгодили ціну в бік зменшення по договору підряду від 08.10.2020 №1027 щодо виконання робіт з капітального ремонту прибудинкової території на проспекті Відродження, 9-11 в місті Луцьку Волинської області на 1409235,29 грн. Згідно з пунктом 2 сторони дійшли згоди щодо внесення змін до п. 4.1 Договору від 08.10.2020 №1027, виклавши його в наступній редакції: «Сума цього Договору становить 3140764,71 грн, в тому числі ПДВ: 523460,78 грн».

Пунктом 5 Додаткової угоди №2 передбачено, що дана угода є невід`ємною частиною договору від 08.10.2020 №1027, укладеною між сторонами.

10.11.2021 Департаментом ЖКГ в електронній системі закупівель було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) №UA-2021-11-10-003281-c (Капітальний ремонт прибудинкової території на проспекті Відродження, 9-11 в м.Луцьку (коригування), ДК 021:2015:45230000-8, джерело фінансування місцевий бюджет) (а.с.16).

23.11.2021 за результатами переговорної процедури закупівлі між Департаментом ЖКГ (замовник) та ПП «Транс-Дор-Сервіс» (підрядник) укладено договір №1575 (а.с.25-28) на виконання робіт з капітального ремонту прибудинкової території на проспекті Відродження, 9-11 в м.Луцьку (коригування).

Відповідно до пункту 4.1. сума цього договору становить 2274289,02 грн, в тому числі ПДВ: 379048,17 грн.

Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 06.01.2022 №8 розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-11-10-003281-с - капітальний ремонт прибудинкової території на проспекті Відродження, 9-11 в м.Луцьку (коригування) (а.с.77-78).

17.01.2022 за наслідками здійсненого моніторингу Управлінням ЗО Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №3 (а.с.32-33, 74-76), який оприлюднено в електронній системі закупівель 18.01.2022. Даним висновком встановлено порушення позивачем вимог пункту 5 частини 2 статті Закону №922-VIII та зобов`язано останнього здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель;

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

З огляду на викладене, Управління ЗО Держаудитслужби у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, який в межах покладених на нього завдань здійснює моніторинг закупівель в порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно із частинами 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частинами восьмою одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Аналізуючи викладені в сокаржуваному висновку порушення позивачем вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною 1 статті 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Тобто, законодавець передбачив можливість застосування переговорної процедури закупівлі за умови необхідності у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. При цьому, закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

З оскаржуваного висновку вбачається, що підставою для тверджень відповідача про порушення Департаментом ЖКГ вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону №922-VIII слугувало те, що за результатами переговорної процедури закупівлі позивачем укладено із ПП «Транс-Дор-Сервіс» договір від 23.11.2021 №1575 на виконання робіт з капітального ремонту прибудинкової території на проспекті відродження, 9-11 в м.Луцьку (коригування) на суму 2174289,02 грн, що становить 72,4 % (2274289,02/3140764,71х100) від основного договору та додаткових угод до нього, які є його невід`ємною частиною, укладені за результатами відкритих торгів.

Тобто, висновок відповідача базується на тому, що з врахуванням додаткових угод до договору від 23.11.2021 №1575 ціна договору становить не 4550000,00 грн, а 3140764,71 грн, відтак позивач не дотримався вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону №922-VIII в частині порогової вартості додаткових робіт, яка становить 50 відсотків ціни договору.

Разом з тим, суд зазначає, що норма пункту 5 частини 2 статті 40 Закону №922-VIII чітко передбачає, що закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг можлива лише за умови, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Вказана норма Закону №922-VIII не підлягає розширеному тлумаченню.

Отже, 50 відсотків ціни вираховується від основного договору, укладеного саме за результатами проведення тендера, без врахування додаткових угод, які укладаються в межах виконання основного договору після проведення тендера.

На користь даного висновку суду вказує також той факт, що в первинній редакції норм Закону №922-VIII, а саме: пункту 6 частини 2 статті 35, було передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.

Порівнюючи змінену конструкцію законодавчої норми щодо умови застосування переговорної процедури закупівлі з «50 відсотків вартості головного (первинного) договору» на «50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера», слід дійти висновку, що ціна саме основного (первинного) договору є визначальною при закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника в межах переговорної процедури.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що висновки моніторингу про порушення позивачем вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону №922-VIII є безпідставними.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів суду належними та допустимими доказами правомірність оскаржуваного висновку.

За таких обставин суд дійшов висновку, що адміністративний позов слід задовольнити повністю.

Згідно із частинами першою, третьою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень у конкретних спірних правовідносинах, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Звертаючись до суду з позовом, позивач сплатив судовий збір у сумі 2481,00 грн, що підтверджується квитанцією від 31.01.2022 (а.с.9), а тому з огляду на задоволення позовних вимог підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 17 січня 2022 року №13.

Стягнути на користь Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області судові витрати в сумі 2481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн 00 коп.).

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 255 КАС України, та може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (43016, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Богдана Хмельницького, будинок 40а, код ЄДРПОУ 34572192);

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Волинській області (43005, Волинська область, місто Луцьк, проспект Президента Грушевського, будинок 3А, код ЄДРПОУ ВП 40913671);

Третя особа: Приватне підприємство «Транс-Дор-Сервіс» (43010, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Дубнівська, будинок 66, код ЄДРПОУ 37669226).

Головуючий-суддя Н.Б.Плахтій