Постанова

від 21.08.2022 по справі 908/2807/21

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.08.2022 року м.Дніпро Справа № 908/2807/21

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач),

суддів Антоніка С.Г., Іванова О.Г.

при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.

Представники сторін:

від Дніпропетровської обласної прокуратури: Мусієнко А.О., посвідчення №058503 від 07.12.2020 р., прокурор відділу;

від відповідача-1: Бочаров А.В., довіреність №01/01-37-18 від 11.01.2022 р., представник;

від відповідача-2: Харламов Д.І., довіреність №08/10-21/1 від 08.10.2021 р., адвокат;

представник Запорізької обласної державної адміністрації у судове засідання не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Запорізької обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Запорізької області від 03.02.2022 року у справі №908/2807/21

за позовом заступника керівника Запорізької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Запорізької обласної державної адміністрації

до відповідача 1: Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради

до відповідача 2: товариства з обмеженою відповідальністю "АЛВС"

про визнання недійсними рішень та договору підряду

ВСТАНОВИВ:

Позивач - заступник керівника Запорізької обласної прокуратури подано позовну заяву від 28.09.21 № 15/2-2019-21 в інтересах держави в особі органу, який уповноважений від імені держави здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - позивача: Запорізької обласної державної адміністрації звернувся із позовною заявою до Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради (відповідач 1) та товариства з обмеженою відповідальністю АЛВС (відповідач 2/ТОВ АЛВС) про:

- визнання недійсним рішення про відповідність кваліфікаційним критеріям

товариства з обмеженою відповідальністю АЛВС критеріям, встановленим в тендерній

документації оформлене протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021 -

06-10-001878-а від 29.06.2021;

- визнання недійсним рішення про визнання переможцем відкритих торгів та про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю АЛВС, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій № 06-07/21 від 06.07.2021 08-45;

- визнання недійсним договору підряду № С234/ДПР по об`єкту: Реставрація житлового будинку по пр. Соборний, 234 в м. Запоріжжя від 20.07.2021, укладений між Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю АЛВС.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 03.02.2022 у справі №908/2807/21 в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся заступник керівника Запорізької обласної прокуратури, в якій просив скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 03.02.2022 року у справі №908/2807/21 та прийняти нове рішення, яким позов задоволнити в повному обсязі.

В обгрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим та таким, що винесено з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, із невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Зокрема, апелянт посилається на те, що господарський суд дійшов до помилкових висновків про погодження науково-проектної документації на роботи по реконструкції житлового будинку по пр. Соборний, 234, яка відповідає вимогам ДБН А.2.2-14-2016 та наявність дозволу позивача на їх проведення.

Зокрема, апелянт вважає, що без оцінки залишився той факт, що передбачений додатком «И» ДБН А.2.2-14-2016 «Склад та зміст науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування» робочий проект не містить креслення, робочі креслення, зведення витрат, зведений кошторисний розрахунок, об`єктні кошториси, кошторисні розрахунки, відомості кошторисної вартості будівництва будівель та споруд, що входять до пускового комплексу; кошториси на науково-проектні та вишукувальні роботи.

Факт відсутності науково-проектної документації на виконання робіт за оскаржуваною процедурою закупівлі також підтверджуються укладеною сторонами додатковою угодою № 2 від 28.12.2021, якою змінено строк виконання проектних робіт з розробки проектно-кошторисної документації до 31.12.2022.

Тобто на сьогоднішній день відсутня у повному обсязі проектна документація на роботи за оскаржуваною процедурою закупівлі.

Апелянт посилається на те, що Господарський суд дійшов до помилкового висновку про наявність у ТОВ «АЛВС» ліцензії щодо виконання робіт на об`єкті культурної спадщини, оскільки ТОВ «АЛВС» не має ліцензії за кодом 1.11.00. «Реставрація, консервація, ремонтні роботи, реабілітація пам`яток культурної спадщини», що підтверджується листом від 14.09.2021 № 40*40-13/3184-21.

Також, судом не враховано, що законодавцем наразі збережена обов`язкова складова для отримання ліцензії на виконання робіт на об`єкті культурної спадщини - наявність працівників відповідної кваліфікації (абз. 4 та 5 ст. 26 Закону України «Про охорону цультурної спадщини»).

Разом з цим, ні у тендерній пропозиції ТОВ «АЛВС», і під час розгляду справи в суді, відповідачами не надано документів про наявність у підрядника працівників з освітою - промислове і цивільне будівництво та теорія архітектури, реставрація пам`яток архітектури, архітектура будівель і споруд, реставрація пам`яток архітектури та містобудування і реконструкція об`єктів архітектури.

З огляду на відсутність у діючому законодавстві дозволу на виконання робіт на об`єкті культурної спадщини без зазначення у діючій ліцензії підрядника коду 1.11.00. «Реставрація, консервація, ремонтні роботи, реабілітація пам`яток культурної спадщини», а також невідповідності відповідача - 2 його кваліфікаційній вимозі щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, як діючого наразі елемента для отримання такого дозволу, суд першої інстанції неправомірно відмовив у задоволенні вимог щодо визнання недійсними результатів оскаржуваних торгів.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення господарського суду Запорізької області від 03.02.2022 по справі №908/2807/21 та задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.06.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Запорізької області від 03.02.2022 року у справі №908/2807/21. Розгляд справи №908/2807/21 призначено в судовому засіданні на 22.08.2022 року об 09:30 хв. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького,65, зал засідань №207.

Відповідачем -2 Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛВС» надано відзив на апеляційну скаргу прокурора, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи відповідача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просив залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представники сторін в судовому засіданні надали свої пояснення щодо вимог апеляційної скарги.

22.08.2022 в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до протоколу позачергового засідання місцевої комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій м. Запоріжжя від 26.07.20 № 34, порядком денним є ситуація, що склалась в житловому будинку № 234 по пр. Соборному та заходи що вживаються для ліквідації її наслідків, а саме: житловий будинок № 234 по пр. Соборному в м. Запоріжжі п`ятиповерхова будівля зведена у 1956 р. Найбільш значні деформації будинку виявлені в районі 3 під`їзду. При обстеженні будівлі зовні встановлено, що відбулось збільшення ширини вертикальних температурних швів, що проходять з боку дворового та головного фасадів по цегляній кладці зовнішніх капітальних стін в районі даного під`їзду. Температурні шви проходять в межах сходової клітки 3-го під`їзду та житлових приміщень квартир, розташованих в даному під`їзді. Виконані заміри ширини тріщин у зафіксованих місцях: встановлено 13-ть умовних маяків. Обстежено підвали будинку, вводів мереж водопостачання до будинку, каналізаційних випусків. За рекомендаціями ЗВ ДП НДІБК мешканці квартир № 30, 32, 34, 36 25.07.20 відселились. Заслухавши про вказану ситуацію комісія, зокрема, вирішила:

- муніципальній аварійній службі УП Запоріжремсервіс ЗМР спільно з керуючою компанією ТОВ Місто для людей Запоріжжя негайно приступити до роботи згідно рекомендацій ЗВ ДП НДІБК. Продовжувати встановлювати підпорки по сходових майданчиках у 3-му під`їзді та квартирах № 30, 32, 34, 36 та постійно перевіряти стан ліпнини, плиток на фасаді, аварійні ділянки необхідно оббити (п. 3);

- заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Гординському В.Г. спільно з директором департаменту з управління житлово-комунальним господарством міської ради Польовим С.Я. опрацювати питання щодо визначення місць, в разі необхідності, для переселення мешканців вказаного будинку, організувати забезпечення транспортом (п. 6);

- департаменту з управління житлово-комунальним господарством міської ради, керуючій компанії ТОВ Місто для людей Запоріжжя постійно інформувати про ситуацію та виконання робіт мешканців будинку, здійснювати взаємодію з усіма силами та засобами, які залучаються до ліквідації аварійної ситуації (п. 12).

Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради (Департамент) у липні 2021 р. проведено процедуру відкритих торгів із закупівлі робіт Реставрація житлового будинку по пр. Соборному, 234 в м. Запоріжжя (унікальний ідентифікатор UА-2021-06-10-001878-а).

У ході опрацювання пропозицій учасників торгів, протокольним рішенням від 29.06.21 визнано, що ТОВ АЛВС відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій № 06-07/21 від 06.07.21 08-45, вирішено визнати переможцем відкритих торгів ТОВ АЛВС, загальна вартість тендерної пропозиції становить 14 564 449,16 грн. та направити ТОВ АЛВС повідомлення про намір укласти договір.

20.07.21 між Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради (Замовник) та ТОВ АЛВС (Підрядник) укладено договір підряду № С234/ДПР по об`єкту: Реставрація житлового будинку по пр. Соборному, 234 в м. Запоріжжя (договір), за умовами якого (п. 1.1. договору) Замовник доручає, а підрядник, на свій страх і ризик, в межах договірної ціни приймає на себе обов`язки, власними або залученими силами, виконувати роботи по об`єкту: Реставрація житлового будинку по пр. Соборному, 234 в м. Запоріжж в обумовлений цим договором термін та з належною якістю, в межах затвердженої проектно-кошторисної документації, договірної ціни, вимог національних стандарті, будівельних норм і правил, вимог техніки безпеки і охорони праці.

Термін виконання робіт за цим договором, а також їх окремих обсягів (об`єктів, етапів, видів), визначаються Графіком виконання робіт (Графік), який оформлюється у вигляді додатку і є невід`ємною частиною цього договору. Термін виконання робіт за цим договором починає обчислюватись з моменту фактичного прийняття об`єкта робіт відповідно до умов договору(наявності повідомлення про початок будівельних робіт та попередньої оплати згідно п. 3.2. цього договору, якщо така попередня оплата здійснюється замовником). У разі несвоєчасного прийняття об`єкту термін початку виконання робіт починає обчислюватися з останнього дня строку приймання об`єкту, визначеного цим договором (п. 4.1. договору).

Пунктами 4.2. та 4.3. договору обумовлено, що строк виконання робіт встановлюється згідно з Графіком (Додаток № 2): початок робіт протягом 10-ти календарних днів з моменту, зазначеного у п. 4.1. цього договору; закінчення робіт 25.12.22. Місце виконання робіт: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 234.

Звертаючись до Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та товариства з обмеженою відповідальністю АЛВС із вищезазначеними вимогами, позивач заступник керівника Запорізької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Запорізької обласної державної адміністрації, посилався на те, що роботи щодо будівлі по пр. Соборний, 234 у м. Запоріжжі були проведені без дозволу з боку Запорізької обласної державної адміністрації, відповідна проектна документація вказаним уповноваженим органом влади не погоджувалась, а у ТОВ АЛВС відсутня ліцензія на проведення будівельних робіт щодо об`єкту культурної спадщини місцевого значення, що є підставою для визнання недійсним рішення про відповідність ТОВ АЛВС критеріям, встановленим в тендерній документації, оформлене протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-06-10-001878-а від 29.06.21; визнання недійсним рішення про визнання переможцем відкритих торгів та про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю АЛВС, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій № 06-07/21 від 06.07.2021 08-45; а також визнання недійсним договору підряду № С234/ДПР по об`єкту: Реставрація житлового будинку по пр. Соборний, 234 в м. Запоріжжя від 20.07.2021, укладений між Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю АЛВС.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що рішення про відповідність кваліфікаційним критеріям ТОВ АЛВС, встановленим в тендерній документації, оформлене протоколом розкриття тендерних пропозицій/ пропозицій UA-2021-06-10-001878-а від 29.06.21 та рішення про визнання переможцем відкритих торгів та про намір укласти договір з ТОВ АЛВС, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій № 06-07/21 від 06.07.21 08-45 прийнято у відповідності до законодавства України та враховуючи те, що вимога щодо визнання недійсним договору підряду № С234/ДПР по об`єкту: Реставрація житлового будинку по пр. Соборний, 234 в м. Запоріжжя від 20.07.21, укладеного між Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та ТОВ АЛВС є похідною вимогою від попередніх вимог, відсутні підстави для визнання укладеного договору недійсним.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Статтею 54 Конституції України унормовано, що культурна спадщина охороняється законом та держава забезпечує збереження історичних пам`яток та інших об`єктів, що становлять культурну цінність.

У свою чергу, ст. 66 Конституції України встановлює, що на кожну особу покладено обов`язок не завдавати шкоди культурній спадщині та відшкодовувати завдані ним збитки.

Зважаючи на загальнодержавну значущість таких об`єктів законодавством встановлено спеціальний правовий режим їх використання та розпорядження.

Так, Закон України Про охорону культурної спадщини встановив дозвільний порядок як одну з ключових засад збереження таких об`єктів у разі проведення ремонту історично-культурних пам`яток.

Головною метою необхідності отримання дозволу від уповноваженого органу та погодження проекту є забезпечення збереження історичної достовірності (автентичності) об`єкта.

Реалізація дозвільного порядку надає можливість реалізувати державі головні принципи охорони об`єктів культурної спадщини: принцип найменшого втручання та змін, забезпечення максимального збереження автентичності пам`ятки; принцип реверсивності, тобто всі застосовані матеріали і технології повинні бути максимально зворотними (підлягати видаленню без пошкодження автентичного матеріалу). Відповідні роботи повинні ґрунтуватися на бережливому ставленні до старовинної субстанції та автентичних матеріалів і передбачати збереження і розкриття естетичних та історичних цінностей пам`ятки.

Згідно із преамбулою Закону України Про охорону культурної спадщини, цей закон регулює правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об`єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь. Об`єкти культурної спадщини, які знаходяться на території України, у межах її територіального моря та прилеглої зони, охороняються державою. Охорона об`єктів культурної спадщини є одним із пріоритетних завдань органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Згідно із абз. 3 ст. 1 Закону України Про охорону культурної спадщини, у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні, зокрема:

- культурна спадщина - сукупність успадкованих людством від попередніх поколінь об`єктів культурної спадщини;

- об`єкт культурної спадщини - визначне місце, споруда (витвір), комплекс (ансамбль), їхні частини, пов`язані з ними рухомі предмети, а також території чи водні об`єкти (об`єкти підводної культурної та археологічної спадщини), інші природні, природно-антропогенні або створені людиною об`єкти незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінність з археологічного, естетичного, етнологічного, історичного, архітектурного, мистецького, наукового чи художнього погляду і зберегли свою автентичність;

- нерухомий об`єкт культурної спадщини - об`єкт культурної спадщини, який не може бути перенесений на інше місце без втрати його цінності з археологічного, естетичного, етнологічного, історичного, архітектурного, мистецького, наукового чи художнього погляду та збереження своєї автентичності;

- рухомі предмети, пов`язані з нерухомими об`єктами культурної спадщини, - елементи, групи елементів об`єкта культурної спадщини, що можуть бути відокремлені від нього, але складають з ним єдину цілісність, і відокремлення яких призведе до втрати археологічної, естетичної, етнологічної, історичної, архітектурної, мистецької, наукової або культурної цінності об`єкта;

- пам`ятка культурної спадщини (далі - пам`ятка) - об`єкт культурної спадщини, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, або об`єкт культурної спадщини, який взято на державний облік відповідно до законодавства, що діяло до набрання чинності цим Законом, до вирішення питання про включення (невключення) об`єкта культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України;

- охорона культурної спадщини - система правових, організаційних, фінансових, матеріально-технічних, містобудівних, інформаційних та інших заходів з обліку (виявлення, наукове вивчення, класифікація, державна реєстрація), запобігання руйнуванню або заподіянню шкоди, забезпечення захисту, збереження, утримання, відповідного використання, консервації, реставрації, ремонту, реабілітації, пристосування та музеєфікації об`єктів культурної спадщини;

- предмет охорони об`єкта культурної спадщини - характерна властивість об`єкта культурної спадщини, що становить його історико-культурну цінність, на підставі якої цей об`єкт визнається пам`яткою;

- зони охорони пам`ятки (далі - зони охорони) - встановлювані навколо пам`ятки охоронна зона, зона регулювання забудови, зона охоронюваного ландшафту, зона охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання;

- виявлення об`єкта культурної спадщини - сукупність науково-дослідних, пошукових заходів з метою визначення наявності та культурної цінності об`єкта культурної спадщини;

дослідження - науково-пошукова, науково-практична діяльність, спрямована на одержання нової інформації про об`єкти культурної спадщини, історичні населені місця, традиційний характер середовища, який є типовим для певних культур або періодів розвитку;

- консервація - сукупність науково обґрунтованих заходів, які дозволяють захистити об`єкти культурної спадщини від подальших руйнувань і забезпечують збереження їхньої автентичності з мінімальним втручанням у їхній існуючий вигляд;

- ремонт - сукупність проектних, вишукувальних і виробничих робіт, спрямованих на покращення технічного стану та підтримання в експлуатаційному стані об`єкта культурної спадщини без зміни властивостей, які є предметом охорони об`єкта культурної спадщини;

- реставрація - сукупність науково обґрунтованих заходів щодо укріплення (консервації) фізичного стану, розкриття найбільш характерних ознак, відновлення втрачених або пошкоджених елементів об`єктів культурної спадщини із забезпеченням збереження їхньої автентичності;

- зміна об`єкта культурної спадщини - дії, що призводять чи можуть призвести

Відповідно до положень статей 2, 13, 14 Закону України Про охорону культурної спадщини, різновидом об`єктів культурної спадщини є об`єкти містобудування історично сформовані центри населених місць, вулиці, квартали, площі, комплекси (ансамблі) із збереженою планувальною і просторовою структурою та історичною забудовою, у тому числі поєднаною з ландшафтом, залишки давнього розпланування та забудови, що є носіями певних містобудівних ідей.

Окрім того, об`єкти культурної спадщини незалежно від форм власності відповідно до їхньої археологічної, естетичної, етнологічної, історичної, мистецької, наукової чи художньої цінності поділяються за категоріями: національного та місцевого значення пам`ятки.

Відповідно до наказу Міністерства культури України від 03.03.17 № 154 Про занесення об`єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України та внесення змін до наказу Мінкультури від 16.12.16 № 1198, будівля за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 234, є пам`яткою архітектури та містобудування місцевого значення Будинок житловий (охоронний номер 4467/17-Зп), який розташований в межах історичного ареалу Соціалістичне Запоріжжя (територія Соцміста в межах Шостого селища).

Таким чином, житлова будівля в м. Запоріжжі по пр. Соборний, буд. 234 набула статусу пам`ятки культурної спадщини місцевого значення із відповідним захистом з боку держави.

Оскільки у житловому будинку по пр. Соборний, 234 в м. Запоріжжі почалася деформація будинку, з`явилися тріщини, що могло в подальшому призвести до його руйнування, Обласна державна адміністрація листом від 31.07.2020 року № 08-27/1887 звернулась до Запорізької міської ради щодо вжиття необхідних заходів відповідно до Закону України « Про охорону культурної спадщини» та щодо сприяння в отриманні дозвільно-погоджувальних документів відповідно до пам`ятникоохоронного законодавства та Державних будівельних норм України ДБН А.2.2.-14-2016 «Склад та зміст науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування».

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 26 Закону України Про охорону культурної спадщини, консервація, реставрація, реабілітація, музеєфікація, ремонт, пристосування пам`яток місцевого значення здійснюються за наявності письмового дозволу органу виконавчої влади АР Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій відповідно до їхньої компетенції, на підставі погодженої з ними науково-проектної документації.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі Розпорядження голови Запорізької обласної державної адміністрації від 17.12.2008 року № 482 « Про уповноважений орган охорони культурної спадщини в Запорізькій області» Управління містобудування та архітектури облдержадміністрації є органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини в Запорізькій області в частині пам`яток архітетури та містобудування.

На підставі реставраційного завдання за участю наукового керівника Доктора історичних наук В.М.Філаса, ТОВ «Анстрой проект» розроблена відповідна науково-проектна документація «Реставрація житлового будинку по пр. Соборному,234 в м. Запоріжжя», яка була передана Управлінню містобудування та архітектури Запорізької обласної державної адміністрації разом із супровідним листом вих.№5 від 26.02.2021 (органу, який є уповноваженим органом охорони культурної спадщини в Запорізькій області), за результатами чого цим компетентним державним органом був наданий письмовий дозвіл (лист від 16.03.2021 вих.№0218/03-05) на проведення будівельних робіт зазначених в вищевказаній науково-проектній документації на пам`ятці архітектури та містобудування місцевого значення за адресою: пр. Соборний, 234 в м. Запоріжжі.

Таким чином, відповідно до п.13, п.17 ч.1 ст. 6 Закону повноважним органом охорони культурної спадщини був наданий дозвіл на проведення робіт на пам`ятках місцевого значення на підставі погодженої науково-проектної документації, що спростовує доводи прокуратури про відсутність дозволу та непогодження науково-проектної документації.

При цьому, оскільки чинне законодавство України не передбачає певних вимог та форми погодження відповідної науково-проектної документації та надання дозволів на зазначені вище будівельні роботи, то його надання у вигляді листа, жодним чином не спростовує зміст листа саме як дозвол повноважного органу. ( л.с. 113 т. 1).

Крім того, погоджуючи науково-проектну документацію та надаючи дозвіл на проведення будівельних робіт на пам`ятці архітектурної спадщини в певний спосіб Управління містобудування та архітектури Запорізької обласної державної адміністрації діяло в межах своїх дискреційних повноважень.

Посилання апелянта на нібито непогодження науково-проектної документації, та її не відповідність ДБН А.2.2.-14-2016 «Склад та зміст науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування» є безпідставним, оскільки у випадку, якщо б наданої Управлінню містобудування та архітектури Запорізької обласної державної адміністрації на погодження науково-проектної документації «Реставрація житлового будинку по пр. Соборний, 234 в м. Запоріжжя» було би недостатньо, то Управління містобудування та архітектури Запорізької обласної державної адміністрації мало би право не погоджувати цю науково-проектну документацію, а, наприклад, запитати додаткові матеріали цієї науково-проектної документації.

З урахуванням дискреційних повноважень Управління містобудування та архітектури Запорізької обласної державної адміністрації при погоджені науково-проектної документації та наданні дозволу на проведення будівельних робіт на пам`ятці архітектурної спадщини, вважається, що наданих цьому державному органу документації було достатньо для надання дозволу на виконання робіт на пам`ятці архітектури та містобудування місцевого значення за адресою: пр. Соборний, 234 в м. Запоріжжі.

Крім того, з листа Відділу охорони культурної спадщини Запорізької міської ради від 25.02.2021 року № 057/01-37 вбачається, що Управлінням містобудування та архітектури Запорізької обласної державної адміністрації було розглянуто науково-проектну документацію «Реставрація житлового будину по пр. Соборному,234 в м. Запоріжжя» ( Загальна пояснювальна записка, робочі креслення, водопровід і каналізація, централізоване опалення).

З супровідного листа ТОВ «Анстрой проект» на адресу Начальника управління містобудування та архітектури облдержадміністрації про передачу на розгляд науково-проектної документації вбачається, що розробником документації замовнику передана науково-проектна документація у складі: Пояснювальна записка, архітектурні рішення, водопровід та каналізація, опалення, лист про надання висновку щодо науково-проектної доументації Відділу охорони культурної спадщини, а також Акт визначення категорії складності, Акт огляду технічного стану пам`ятки, Акт визначення втрат пам`ятки, Дефектні акти (а.с. 113 т.2)

Листом від 16.03.21 № 0218/03-05 Управління містобудування та архітектури Запорізької обласної державної адміністрації проінформувало Департамент з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради про можливе проведення робіт, зазначених у науково-проектній документації на пам`ятці архітектури та містобудування місцевого значення за адресою: пр. Соборний, 234 в м. Запоріжжі, за умови збереження архітектурних рішень, декоративних елементів, що мають архітектурну цінність.

Означені докази спростовують доводи апелянта про відсутність дозволу та науково-проектної документації для виконання робіт на спірному об`єкті.

Крім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта про те, що факт відсутності науково-проектної документації на виконання робіт за оскаржуваною процедурою закупівлі також підтверджуються укладеною сторонами додатковою угодою № 2 від 28.12.2021, якою змінено строк виконання проектних робіт з розробки проектно-кошторисної документації до 31.12.2022 з огляду на наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що між Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та ТОВ «Анстрой Проект» укладено Договір на виконання проектних робіт та здійснення авторського нагляду по об`єкту « Реставрація житлового будинку по пр. Соборному,234 в м. Запоріжжя» від 11.09.2020 року на виконання проектних робіт з розробки проектно-кошторисної документації та здійснення авторського нагляду ( л.с. 206 т.2)

При цьому, графіком виконання робіт встановлено два види робіт: проектні роботи з розробки проектно-кошторисної документації, терміном виконання 100 днів, та авторський нагляд - до 31 грудня 2020 року.

Згідно актів виконаних робіт від 04.12.2020 року та 05.04.2021 року розробником виконані, а замовником прийняті роботи з розробки проектно-кошторисної документації та проходження експертизи проектно-кошторисної документації по об`єкту «Реставрація житлового будинку по пр. Соборному, 234 в м. Запоріжжя» ( л.с. 207-208 т.2)

В той же час, Додатковою угодою від 28.12.2021 року сторони лише внесли зміни до п.12.1 Договору щодо строку дії договору до 31 грудня 2022 року в частині здійснення авторського нагляду - контролю за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту, яке здійснюється протягом усього періоду будівництва.

Закон України Про публічні закупівлі (далі Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно із ст. 1 вказаного Закону, переможцем процедури закупівлі є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною.

Принципами здійснення публічних закупівель у відповідності до ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі зазначено, зокрема, добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 вищевказаного Закону, закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів.

Статтею 20 Закону визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель. У разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до ч. 3 ст. 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

Приписами ст. 16 Закону встановлено кваліфікаційні критерії до учасників.

Так, згідно із ч. ч. 1-3 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За змістом п. 29 ст. 1, ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі, тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Як вбачається з матеріалів справи, в процедурі відкритих торгів UА-2021 -06-10-00178-а Реставрація житлового будинку по пр. Соборному 234 в м. Запоріжжя» замовником, згідно ч.2 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі, були встановлені наступні кваліфікаційні критерії:

1)наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2)наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4)наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Так, у оголошенні про проведення відкритих торгів UА-2021 -06-10-00178-а у якості назви предмета закупівлі зазначено: ДК 021:2015:45453000-7-Капітальний ремонт і реставрація.

На підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагались замовником торгів, відповідачем - 2 були надані договора підряду, довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, банківська гарантія, фінансова звітність, що свідчить про відповідність відповідача- 2 кваліфікаційним критеріям, які вимагались як тендерною документацією, так і положеннями ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі.

Крім того, відповідачем - 2 була надана видана Державною архітектурно-будівельною інспекцією України товариству з обмеженою відповідальністю АЛВС ліцензія від 26.11.19 № 67-Л на господарську діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з середніми та значними наслідками (за переліком видів робіт згідно з додатком).

Згідно з додатком до ліцензії, ТОВ АЛВС має перелік видів робіт із провадженням господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками (СС2, СС3), а саме:

1.00.00 БУДІВЕЛЬНІ ТА МОНТАЖНІ РОБОТИ ЗАГАЛЬНОГО ПРИЗНАЧЕННЯ:

1.01.00 Улаштування основ та фундаментів збірних та монолітних- СС2, СС3;

1.02.00 Улаштування фундаментів із застосуванням паль - СС2, СС3;

1.03.00 Улаштування фундаментів, що виконуються спеціальними способами - СС2, СС3;

1.04.00 Зведення металевих конструкцій - СС2, СС3;

1.05.00 Зведення збірних бетонних та залізобетонних конструкцій - СС2, СС3;

1.06.00 Зведення монолітних бетонних, залізобетонних та армоцементних конструкіїій -СС2, ССЗ;

1.07.00 Зведення кам 'яних та армоквм 'яних конструкцій - СС2, СС3;

1.08.00 Зведення дерев`яних конструкцій - СС2, СС3;

1.12.00 Монтаж технологічного устаткування - СС2, СС3;

1.13.00 Виконання пусконалагоджувальних робіт - СС2, СС3:

1.13.01 електротехнічних пристроїв - СС2,СС3;

1.13.02 автоматизованих систем управління - СС2, СС3;

1.13.03 систем вентиляції та кондиціонування повітря - СС2, СС3;

1.13.04 підйомно-транспортного устаткування - СС2, СС3;

1.13.05 металообробного устаткування - СС2, СС3;

1.13.06 холодильних і компресорних установок - СС2, СС3;

1.13.07 теплоенергетичного устаткування - СС2,СС3;

1.13.08 деревообробного устаткування - СС2, СС3;

1.13.09 водопостачання та водовідведення - СС2, СС3.

2.00.00 БУДІВНИЦТВО ОБ`ЄКТІВ ІНЖЕНЕРНОЇ ІНФРАСТРУКТУРИ:

2.01.00 Монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання:

2.01.01 Водопостачання та водовідведення - СС2, СС3;

2.01.02 Опалення - СС2, СС3;

2.01.03 Вентиляції і кондиціювання повітря - СС2, СС3;

2.01.04 Газопостачання - СС2, СС3;

2.01.05 Технологічних трубопроводів - СС2, СС3;

2.01.06 Електропостачання і електроосвітлення - СС2, СС3;

2.01.07 Засобів автоматизації і контрольно-вимірювальних приладів, зв`язку, сигналізації, радіо, телебачення, інформаційних мереж - СС2, СС3;

2.02.00 Монтаж зовнішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання:

2.02.01 Водопостачання та водовідведення - СС2, СС3;

2.02.02 Теплопостачання - СС2, СС3;

2.02.03 Газопостачання - СС2, СС3;

2.02.05 Електропостачання і електроосвітлення - СС2, СС3;

2.02.06 Зв`язку, сигналізації, радіо, телебачення, інформаційних мереж - СС2, СС3;

2.03.00 Монтаж інженерних споруд СС2, СС3;

3.00.00 БУДІВНИЦТВО ОБ`ЄКТІВ ТРАНСПОРТНОЇ ІНФРАСТРУКТУРИ:

3.02.00 Доріг автомобільних СС2, СС3.

При цьому, колегія суддів погоджується з доводами відповідачів, та не погоджується з доводами апелянта в частині того, що ТОВ АЛВС не відповідав кваліфікаційним критеріям з тих підстав, що у нього була відсутня ліцензія для виконання робіт на об`єкті культурної спадщини з відповідним кодом діяльності 1.11.00. Реставрація, консервація, ремонтні роботи, реабілітація пам 'яток культурної спадщини з огляду на наступне.

Так, зі змісту тендерної документації вбачається вимога щодо наявності у учасника процедури закупівель ліцензії з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними наслідками (СС3), яка і була надана ТОВ АЛВС, проте, вимог щодо наявності у учасника процедури закупівлі у переліку робіт до даної ліцензії такого коду діяльності, як 1.11.00. Реставрація, консервація, ремонтні роботи, реабілітація пам 'яток культурної спадщини тендерна документація не містить.

Згідно ст. 37-1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, господарська діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними наслідками (СС3), підлягає ліцензуванню за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, відповідно до Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Як вбачається з матеріалів справи, 26 листопада 2019 року ТОВ АЛВС на підставі Наказу Державної архітетурно-будівельної інспекції України отримав ліцензію № 67-Л на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків ( відповідальності) належать до об`єтів з середніми та значними наслідками ( за переліком видів робіт згідно з додатком).

Перелік видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними

наслідками, які підлягають ліцензуванню, був затверджений постановою Кабінету Міністрів України №256 від 30.03.2016 року.

У Додатку до ліцензії, виданої ТОВ АЛВС щодо переліку видів робіт із провадження господарської діляьності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків ( відповідальності) належать до об`єтів з середніми та значними наслідками ( СС2,СС3), дійсно відсутній такий код діяльності, як 1.11.00. Реставрація, консервація, ремонтні роботи, реабілітація пам 'яток культурної спадщини.

Проте, Постановою Кабінету Міністрів України №219 від 13.03.2020 року Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду було припинено чинність вищезазначеної постанови КМУ №256 від 30.03.2016 року. Нової постанови, із затвердження вказаного переліку робіт, КМУ наразі не прийнято, і в постанові КМУ не зазначено, що раніше видані ліцензії анулюються, підлягають переоформленню, або від суб`єкта господарювання вимагається отримання нової ліцензії.

Тобто, з 13.03.2020 року припинено чинність нормативно-правового акту, яким було визначено вищезазначений перелік видів робіт, в тому числі і такий вид робіт, як 1.11.0. реставрація, консервація, ремонтні роботи, реабілітація пам`яток культурної спадщини і на дату оголошення процедури закупівлі - у червні 2021 року та прийняття рішення про відповідність ТОВ АЛВС кваліфікаційним критеріям 06.07.2021 року, не відбулось порушення положень ст. 371 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, оскільки з 13.03.2020 року, внаслідок припинення чинності постанови КМУ, якою такий перелік видів робіт було встановлено, суб`єкти господарської діяльності мають можливість отримати будівельну ліцензію без визначення переліку робіт, тобто отримують загальну ліцензію на виконання будівельних робіт з середніми (СС2) та значними наслідками (ССЗ).

Крім того, Департамент з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради у тендерній документації (у кваліфікаційних вимогах до учасників) не встановлював такої вимоги, як наявність у учасників торгів ліцензії на виконання будівельних робіт за кодом 1.11.00 «Реставрація, консервація, ремонтні роботи, реабілітація пам`яток культурної спадщини».

Департамент з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради і не міг встановлювати таку вимогу, так як з 13.03.2020 року припинено чинність нормативно-правового акту, яким було визначено перелік видів робіт до будівельної ліцензії.

Виходячи із фактичних обставин справи, господарськй суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що прокурором та позивачем не доведено, що роботи щодо будівлі по пр. Соборний, 234 у м. Запоріжжі були проведені без дозволу з боку Запорізької обласної державної адміністрації, що відповідна проектна документація вказаним уповноваженим органом влади не погоджувалась, а у ТОВ АЛВС відсутня ліцензія на проведення будівельних робіт щодо об`єкту культурної спадщини місцевого значення, а тому відсутні підстави для визнання недійсним рішення про відповідність ТОВ АЛВС критеріям, встановленим в тендерній документації оформленого протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2021-06-10-001878-а від 29.06.21; визнання недійсним рішення про визнання переможцем відкритих торгів та про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю АЛВС, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій № 06-07/21 від 06.07.2021 08-45.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Водночас, ст. 203 Цивільного кодексу України визначено, що загальні вимоги, додержання яких є необхідними для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.

Згідно частини 1 ст. 215 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст. 207 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Положеннями ст. 227 ЦК України встановлено, що правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.

Відповідно до ст. 236 Цивільного кодексу України, правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Оскільки судом не встановлено порушень Закону України Про публічні закупівлі під час проведення процедури публічних торгів та під час укладання договору підряду з переможцем торгів, господарський суд першої інстанції також обгрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсним договору підряду № С234/ДПР по об`єкту: Реставрація житлового будинку по пр. Соборний, 234 в м. Запоріжжя від 20.07.21, укладеного між Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та ТОВ АЛВС.

Посилання апелянта на те, що ТОВ «АЛВС» не звертався до Державної архітетурно- будівельної інспекції із заявою про отримання ліцензії на виконання робіт з реставрації, консервації, ремонту, реабілатації пам`яток культурної спадщини, та на те, що у нього відсутні працівники з відповідною кваліфікацією, є безпідставними, оскільки згідно положень ч.5 ст. 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» - об`єкти пам`ятки культурної спадщини, визначені відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини" вимагають наявності ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середнім (СС2) та значним (ССЗ) наслідками.

Таким чином, ремонтні роботи на об`єктах пам`ятки культурної спадщини відносяться до значних наслідків (ССЗ) і така будівельна ліцензія (ССЗ) наявна у ТОВ «АЛВС», а, відповідно, у ТОВ «АЛВС» наявні працівники з необхідною кваліфікацією для виконання робіт на об`єктах із значними наслідками (ССЗ), до яких відносяться і об`єкти пам`ятки культурної спадщини.

Інші доводи апелянта є неспроможними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Таким чином, господарський суд Запорізької області всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без зміни.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 03.02.2022 року у справі №908/2807/21 залишити без змін.

Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту з підстав, встановлених пунктом 2 частини третьої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 25.08.2022року.

Головуючий суддя О.В.Березкіна

Суддя О.Г.Іванов

Суддя С.Г.Антонік