Рішення

від 28.08.2022 по справі 240/5649/22

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2022 року м. Житомир справа № 240/5649/22

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Нагірняк М.Ф., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Коростишівського міського комунального підприємства "Водоканал" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Коростишівське міське комунальне підприємство "Водоканал" звернулося з позовом про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 14.02.2022 року за результатами моніторингу процедури закупівель за предметом: "Електрична енергія, код за номером ID: UA-2021-11-03-004442-а).

Позивач зазначає, що оскаржуваний висновок Відповідача щодо ймовірних порушень при проведенні закупівлі за предметом: "Електрична енергія, код за ДК 021:2015-09310000-5, здійсненої Коростишівським міським комунальним підприємством "Водоканал", є протиправним та підлягає скасуванню.

На думку Позивача, Відповідачем безпідставно зроблено висновок, що електронний підпис на відповідній тендерній документації від імені ОСОБА_1 є незахищеним і не відповідає вимогам Закону України "Про електронні довірчі послуги". Відповідач не врахував, що таке використання електронного ключа до 31.12.2021року є правомірним відповідно до вимог Постанови КМ України №193 від 03.03.2020року.

Відповідачем також, як вказано в позові, безпідставно зроблені висновки про порушення Позивачем вимог ст.17 та ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині щодо відсутності інформації про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям. встановленим Замовником в пункті 5 розділу 3 тендерної документації. Позивач вважає, що Відповідач не врахував, що вимагання певної інформації заборонено Законом, а певна інформація є доступною з відкритих джерел.

Також на думку Позивача, Відповідач не врахував, що зміна тарифів на транспортування електроенергії та коливання ціни на саму електроенергію змусили укласти додаткові договори, які не призвели до збільшення самої ціни на 10% і відповідають вимогам п.7 ч.2 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою суду від 23.03.2022 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження та призначено справу до судового розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Представник Відповідача, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, у відзиві проти позову заперечив і зазначив, що оскаржуваний висновок у повній мірі відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". На думку представника Відповідача, Позивачем при внесенні інформації в електронну систему закупівель використовувався електронний підпис, що не відповідає вимогам ст.18 Закону України "Про електронні довірчі послуги". Тендерна документація Позивача не відповідала вимогам ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині відсутності способу підтвердження установленим вимогам згідно законодавства.

Крім того, на думку Відповідача, внесення змін до договору про постачання електроенергії в частині істотних умов договору призвело до збільшення ціни Товару більш ніж на 10% і частіше ніж передбачено п.2 ч.2 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Розглянувши в порядку письмового провадження подані документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд робить висновок, що позов підлягає задоволенню за таких підстав.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі щодо порядку та підстав здійснення моніторингу процедур публічних закупівель та участі громадськості в ньому регулюються правовими нормами Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року N 922-VIII ( надалі - Закон N 922-VIII), що були чинні на день виникнення таких відносин.

Відповідно до вимог ч.1 ст.8 Закону N 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи, до яких відноситься Відповідач в даній справі (далі - органи державного фінансового контролю).

Судом встановлено та визнається сторонами, що відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області № 35 від 28.01.2022 року був проведений моніторинг процедури закупівель відкритих торгів з публікацією за предметом: "Електрична енергія за номером ID: UA-2021-11-03-004442-b), здійсненої Коростишівським міським комунальним підприємством "Водоканал".

Правомірність такого наказу Відповідача Позивачем не оскаржується, а тому відповідно до вимог ст.9 КАС України не є предметом судового розгляду.

Судом встановлено, що за результатами такого моніторингу Відповідачем був прийнятий оскаржуваний висновок від 14.02.2022 року.

Сторонами не заперечується право (повноваження) Відповідача щодо призначення моніторингу процедур закупівель та прийняття за його результатами висновку.

Так, за змістом положень ч.6 ст.8 Закону N 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Суть спору в межах даної справи зведена виключно щодо правомірності наведених у висновку порушень законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами моніторингу процедури закупівель відкритих торгів з публікацією та зобов`язань щодо їх усунень.

Так, за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення, які викладені в оскаржуваному висновку, а саме:

- порушення вимог п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020року №1082, що виразилося в тому, що електронний цифровий підпис посадової особи Замовника торгів ( ОСОБА_1 ) є незахищеним (інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня);

- в тендерній документації відсутня інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям. встановленим Замовником в пункті 5 розділу 3 тендерної документації, а саме щодо наявності в учасника процедури закупівель обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід та документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), що є порушенням вимог ч.1 ст.16 та п.2 ч.2 ст.22 Закону N 922-VIII;

- при укладанні додаткових договорів, відповідно до яких істотні умови договору про закупівлю змінено після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі та призвели до збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10 відсотків та частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю, призвели до порушень п.2 ч.5 ст.41 Закону N 922-VIII.

Безспірно, відповідно до вимог п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020року №1082 (надалі - Порядок №1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником /ЦЗО/ учасником/ постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника /ЦЗО/ учасника/ постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Суд враховує, що приписи п.3 цього ж Порядку №1082 передбачають, що у разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Суд погоджується з доводами Відповідача, що в розумінні вимог ч.2 ст.18 Закону України "Про електронні довірчі послуги" від 5 жовтня 2017 року № 2155-VIII, що кваліфікований електронний підпис чи печатка вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, окрім іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу чи створювачу електронної печатки, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки.

Разом з тим, Відповідач не врахував, що приписами ч.3 ст.18 цього ж Закону прямо передбачено, що електронний підпис чи печатка не можуть бути визнані недійсними та позбавлені можливості розглядатися як доказ у судових справах виключно на тій підставі, що вони мають електронний вигляд або не відповідають вимогам до кваліфікованого електронного підпису чи печатки.

Більш того, в розумінні вимог абзацу другого пункту 1 Постанови КМ України "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" від 03.03.2019року № 193 із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ № 227 від 17.03.2021року дозволялося використання не удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, до 5 березня 2022 року.

В зв`язку з цим суд вважає доводи Відповідача, наведені в оскаржуваному висновку, що електронний підпис на відповідній тендерній документації від імені ОСОБА_1 є незахищеним і не підлягав використанню, такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Оскаржуваний висновок Відповідача також містить позицію, що в тендерній документації відсутня інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям. встановленим Замовником в пункті 5 розділу 3 тендерної документації, а саме щодо наявності в учасника процедури закупівель:

- обладнання, матерально-технічної бази та технологій;

- працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід;

- документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Відсутність такої інформації, на думку Відповідача, є порушенням вимог ч.1 ст.16 та п.2 ч.2 ст.22 Закону N 922-VIII.

Суд погоджується з доводами Відповідача, що Позивач як Замовник має право вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації, передбаченої ч.1 ст.16 та п.2 ч.2 ст.22 Закону N 922-VIII, про їх відповідність переліченим кваліфікаційним критеріям.

Разом з тим, Відповідач не врахував, що підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, перелічені в ч.1 ст.17 Закону N 922-VIII і є вичерпними. Відсутність такої інформації відповідно до приписів ч.1 ст.17 Закону N 922-VIII не є беззаперечною підставою для прийняття Замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі.

В силу приписів ч.2 та ч.3 ст.17 Закону N 922-VIII лише не виконання Замовником своїх зобов`язань за раніше укладеним договором про закупівлю за певних підстав може надавати Замовнику право на прийняття рішення про відмову Учаснику в участі у процедурі закупівлі.

В зв`язку з цим суд вважає оскаржуваний висновок в цій частині є наслідком безпідставного та довільного трактування Позивачем вимог ч.1 ст.16 та п.2 ч.2 ст.22 Закону N 922-VIII, а тому також є такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Оскаржуваний висновок Відповідача також містить позицію, що Замовником допущено порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону N 922-VIII, що виразилися у внесенні змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни, визначеної в договорі про закупівлю.

Судом встановлено та визнається сторонами, що за результатами тендеру Позивачем 31.12.2021року був укладений договір з ТОВ "Північний Альянс" про постачання електричної енергії, в п.5.2 якого, окрім іншого було зазначено, що ціна за одиницю товару за 1кВт/год становить 3,339грн. (а.с.7-10).

Судом встановлено та визнається сторонами, що сторонами угоди до вказаного договору 04.01.2022року, 10.01.2022року, 11.01.2022року та 12.01.2022року були укладені додаткові договори, якими внесено зміни до основного договору та доповнено розділ 2 договору щодо врахування зміни ціни на електричну енергію у зв`язку із коливанням на ринку в торговій зоні "ОЕС України" та щодо зміни ціни Товару відповідно до 3,401052грн. за 1кВт/год., 3,70740817грн. за за 1кВт/год та 4,114524 грн. за 1кВт/год.

На думку Відповідача, такі додаткові договори протирічать вимогам п.2 ч.5. ст.41 Закону № 922-VIII, відповідно до яких істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі за умови збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Як зазначено в позові, п.5.2.1 основного договору передбачав, що до складу ціни Товару входить також вартість послуг оператора системи передачі (транспортування) електричної енергії. Договір передбачав зміну вартості Товару у разі коливання ціни на нього на ринку у бік збільшення.

На думку Позивача, збільшення тарифу на передачу електроенергії та коливання ціни електроенергії на ринку, які оприлюднені на офіційному феб-сайті ДП2Оператор ринку" стали підставою для укладанні додаткових договорів. За додатковим договором №2 ціна товару збільшилася на 9,99%, за додатковим договором №3 ціна товару збільшилася на 9,08%, додатковим договором №4 ціна товару збільшилася на 9,16%.

Всупереч вимогам ч.1 ст.77 КАС України Відповідач не надав суду жодних доказів щодо спростування доводів Позивача в частині, що укладання додаткових договорів було зумовлено зміною тарифів на постачання (транспортування) електричної енергії.

Більш того, суд погоджується із доводами Позивача, що укладання спірних додаткових договорів узгоджується із вимогами п.7 ч.5. ст.41 Закону N 922-VIII, відповідно до яких істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі за умови зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

На усунення вказаних порушень Замовника, Позивача у справі, було зобов`язано привести істотні умови Договору до вимог законодавства приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель, зокрема зменшення ціни електричної енергії на 1 кВт/год.

В силу вимог ст.8 Закону N 922-VIII Відповідач має право зобов`язати Замовника усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Разом з тим, відповідач не врахував, що договори є двохсторонніми правочинами і що для внесення до них певних змін потрібне волевиявлення обох сторін такого договору.

На підставі викладеного та із врахуванням положень ст.2 КАС України суд вважає, що оскаржуваний висновок не ґрунтується на вимогах чинного законодавства, прийнятий без урахування всіх обставин, упереджено, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

В зв`язку з цим суд вважає, що позовні вимоги Позивача є такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до вимог ст.ст.139-143 КАС України судові витрати Коростишівського міського комунального підприємства "Водоканал" у вигляді судового збору в сумі 2481,00грн. підлягають відшкодуванню шляхом стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Керуючись вимогами ст.ст.2, 9, 77, 90, 139-143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов задовольнити, визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 14.02.2022 року за результатами моніторингу процедури закупівель за предметом: "Електрична енергія, код за номером ID: UA-2021-11-03-004442-а), здійсненої Коростишівським міським комунальним підприємством "Водоканал".

Судові витрати Коростишівського міського комунального підприємства "Водоканал" (пров.Назаренка,6 м.Коростишів, Житомирська область, 12501, код ЄДРПОУ 20417222) у вигляді судового збору в сумі 2481,00грн. підлягають відшкодуванню шляхом стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н С.П. Корольова, 12 м. Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 40479560).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.Ф. Нагірняк