Постанова

від 02.12.2024 по справі 240/5649/22

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/5649/22

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Нагірняк Микола Федорович

Суддя-доповідач - Сапальова Т.В.

02 грудня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Капустинського М.М. Ватаманюка Р.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом Коростишівського міського комунального підприємства "Водоканал" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

у березні 2022 року Коростишівське міське комунальне підприємство "Водоканал" звернулося до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року позовні вимоги задоволено, а саме:

- визнано протиправним та скасовано Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 14.02.2022 року за результатами моніторингу процедури закупівель за предметом: "Електрична енергія, код за номером ID: UA-2021-11-03-004442-а), здійсненої Коростишівським міським комунальним підприємством "Водоканал".

Стягнуто на користь позивача витрати зі сплати судового збору.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Від позивача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, суд апеляційної інстанції відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, з урахуванням наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області № 35 від 28.01.2022 року проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів з публікацією за предметом: "Електрична енергія за номером ID: UA-2021-11-03-004442-b), здійсненої Коростишівським міським комунальним підприємством "Водоканал".

За результатами такого моніторингу складено висновок від 14.02.2022 року, відповідно до якого відповідачем встановлено:

- порушення вимог п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року №1082, яке полягає в тому, що електронний цифровий підпис посадової особи Замовника торгів ( ОСОБА_1 ) є удосконаленим електронним цифровим підписом , який в розумінні Закону України "Про електронні довірі послуги" не є кваліфікованим електронним підписом;

- в тендерній документації відсутня інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям. встановленим Замовником в пункті 5 розділу 3 тендерної документації, а саме щодо наявності в учасника процедури закупівель обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід та документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), що є порушенням вимог ч.1 ст.16 та п.2 ч.2 ст.22 Закону N 922-VIII;

- при укладанні додаткових договорів, відповідно до яких істотні умови договору про закупівлю змінено після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, Замовником збільшено ціну за одиницю товару більш, ніж на 10 відсотків, при фактичному зменшенні ціни такого товару на ринку, що призвело до порушень п.2 ч.5 ст.41 Закону N 922-VIII.

Не погоджуючись з висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, позивач звернувся з адміністративним позовом до суду.

Оцінюючи спірні правовідносини, які виникли між сторонами, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів враховує наступне.

Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (Далі - Закон №922-VIII, в редакції, яка введена в дію з 19.04.2020) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Згідно з вимогами ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі.

Отже, до повноважень Держаудитслужби України відноситься здійснення моніторингу закупівель та складання висновку про порушення процедури закупівель, передбаченої Законом №922.

Стосовно висновку відповідача про неврахування позивачем вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі встановлено, що замовником після внесення інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, тендерну документацію, договір тощо), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис посадової особи замовника ОСОБА_1 (тип носія особистого ключа незахищений, тип підпису удосконалений, сертифікат кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України "Про електронні довірчі послуги" не є кваліфікованим електронним підписом, чим не дотримано вимоги пункту 3 Порядку №1082.

Так, згідно із п.12,23,44 ст.1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 №2155-VIII електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис; кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа; удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Відповідно до абз.2 ч.1 ст. 17 ст.1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 №2155-VIII органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

У той же час, згідно із п.5 розділу VII «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону, електронний цифровий підпис та посилений сертифікат відкритого ключа, що його підтверджує, видані відповідно до вимог Закону України "Про електронний цифровий підпис" до набрання чинності цим Законом, використовуються користувачами електронних довірчих послуг, кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг, які продовжують їх обслуговувати, відповідно як кваліфікований електронний підпис та кваліфікований сертифікат електронного підпису до закінчення строку дії посиленого сертифіката відкритого ключа, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» від 03.03.2020 №193 (далі Постанова №193) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри.

При цьому, п.1 даної Постанови постановлено погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект). Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

Тобто, до 05.03.2022, з урахуванням вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 №2155-VIII та Постанови №193 учасники публічних закупівель, мали право використовувати удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.

Отже, судовою колегією не встановлено допущення порушень учасниками вимог Законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Органом Держаудитслужби у висновку про результати моніторингу процедури закупівлітакож зазначено щодо відсутності про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, установленим Замовником в пункті 5 розділу 3 тендерної документації («наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)»), що не відповідає вимогам ч.1 ст.16 та п.2 ч.2 ст.22 Закону N 922-VIII.

Проте, згідно з ч. 1ст. 16 Закону № 922-VIIIзамовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що у один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Перевіривши зміст тендерної документації на закупівлю, колегією суддів встановлено, що у п. 5 розділу 3 тендерної документації визначено, що замовник вимагає від учасників торгів подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону та вимогам, встановленим статтею 17 Закону.

Замовник установлює такі кваліфікаційні критерії:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Спосіб документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям зазначений в додатку 1 тендерної документації.

Отже, замовник зазначив у тендерній документації перелік документів, які учасник зобов`язаний надати на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критерія. Таким чином висновки контролюючого органу про невідповідність п. 5 розділу 3 тендерній документації вимогам ч. 1 ст. 16 та п.2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованими.

Крім того, підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, перелічені в ч.1 ст.17 Закону №922-VIII і є вичерпними. Відсутність такої інформації відповідно до приписів ч.1 ст.17 Закону N 922-VIII не є беззаперечною підставою для прийняття Замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі.

Положеннями ст.17 Закону №922-VIII визначено, що лише невиконання Замовником своїх зобов`язань за раніше укладеним договором про закупівлю за певних підстав може надавати Замовнику право на прийняття рішення про відмову Учаснику в участі у процедурі закупівлі.

Щодо виявлених під час проведення моніторингу порушень закупівлі Коростишівським міським комунальним підприємством "Водоканал" електроенергії, зокрема в частині внесення змін до договору встановлено, що замовником в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, внаслідок укладення додаткових угод від 11.01.2022 року №3 та від 12.01.2022 року №4 до договору збільшено ціну електричної енергії за кВт*год на 20,98%, при фактичному зменшені ціни такого тору на ринку, колегія суддів зазначає наступне.

На думку Відповідача, укладені додаткові договори неузгоджуються вимогам п.2 ч.5. ст.41 Закону № 922-VIII, відповідно до яких істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі за умови збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

У пункті 5.2.1 основного договору передбачено, що до складу ціни Товару входить також вартість послуг оператора системи передачі (транспортування) електричної енергії. Договір передбачав зміну вартості Товару у разі коливання ціни на нього на ринку у бік збільшення.

Відповідно до пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Вартість тарифу на послуги з передачі електричної енергії є обов`язковою та невід`ємною складовою кінцевої ціни постачальника електричної енергії та встановлюється рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), яка є незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в тому числі встановлення тарифів на послуги.

Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 24.11.2020 N3304-04/69987-06 Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю, зміна істотних умов договору у випадках, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, може здійснюватися у разі та у спосіб, що передбачені договором. При цьому, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

Судом першої інстанції встановлено, що за результатами тендеру Позивачем 31.12.2021року був укладений договір з ТОВ "Північний Альянс" про постачання електричної енергії, в п.5.2 якого, окрім іншого було зазначено, що ціна за одиницю товару за 1кВт/год становить 3,339грн. (а.с.7-10).

Сторонами угоди до вказаного договору 04.01.2022 року, 10.01.2022 року, 11.01.2022 року та 12.01.2022 року були укладені додаткові договори, якими внесено зміни до основного договору та доповнено розділ 2 договору щодо врахування зміни ціни на електричну енергію у зв`язку із коливанням на ринку в торговій зоні "ОЕС України" та щодо зміни ціни Товару відповідно до 3,401052грн. за 1кВт/год., 3,70740817грн. за 1кВт/год та 4,114524 грн. за 1кВт/год.

Позивач стверджує, що збільшення тарифу на передачу електроенергії та коливання ціни електроенергії на ринку, які оприлюднені на офіційному феб-сайті ДП «Оператор ринку» стали підставою для укладання додаткових договорів. За додатковим договором №2 ціна товару збільшилася на 9,99%, за додатковим договором №3 ціна товару збільшилася на 9,08%, додатковим договором №4 ціна товару збільшилася на 9,16%.

Відповідно до роз`яснень Мінекономрозвитку України вих. №3304-04_33869-06 від 14.08.2019 сторони можуть використовувати інформацію з вебсайту ДП Оператор ринку (за посиланням https://www.orce.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. При цьому, відповідно до цих роз`яснень перелік органів, установ та організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку та перелік підтверджуючих документів не є вичерпним.

Наявність факту коливання середньозваженої закупівельної ціни електричної енергії у період з 05.01.2022 по 06.01.2022, з 07.01.2022 по 08.01.2022 підтверджується роздруківками із сайту ДП «Оператор ринку» та Довідкою Торгово-промислової палати №37/22 від 19.01.2022 9 (а.с.28-34).

Постачальником електроенергії ТОВ «Північний Альянс» відповідно до вимог законодавства та рекомендацій Мінекономіки, а також відповідно до умов договору було підтверджено коливання ціни на ринку електроенергії, тому МКП «Водоканал» погодились на укладення додаткових угод №3 і №4, оскільки з моменту укладення договору про постачання електроенергії між ТОВ «Північний Альянс» та Коростишівським МКП «Водоканал» в першій декаді січня2022 року відбулося коливання середньозваженої закупівельної ціни на РДН та ВРД в бік збільшення. Тому 06.01.2022 та 10.01.2022 Постачальник направив для підписання Споживачу додаткові угоди №3 та №4 до Договору про постачання електроенергії споживачу №93 від 31.12.2021, якими визначалися зміни ціни договору.

Вартість тарифу на послуги з передачі електричної енергії є обов`язковою та невід`ємною складовою кінцевої ціни постачальника електричної енергії та встановлюється рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), яка є незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг та в тому числі встановлення тарифів на послуги. А відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 24.11.2020 N3304-04/69987-06 Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю, зміна істотних умов договору у випадках, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, може здійснюватися у разі та у спосіб, що передбачені договором. При цьому, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

З огляду на встановлені обставини укладення Договору №93 з однією ціною та її подальше обґрунтоване підвищення Додатковими угодами №3 та №4 є чесною і добросовісною діловою практикою з боку Постачальника ТОВ «Північний Альянс», що було вчинено за згодою Споживача Коростишівське МКП «Водоканал».

Щодо правомірності обраного відповідачем виду усунення порушення вимог закону, то суд зазначає наступне.

Так, відповідно до вимог частини 7 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Обираючи такий спосіб усунення порушень, відповідач має керуватись, по-перше, метою вказаного Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та, по-друге, принципами закупівель, вказаними у частині 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі": добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

В той же час колегія суддів звертає увагу на те, що оскаржуваний висновок містить вимогу про зміну позивачем істотних умов договору в односторонньому порядку.

Підстави для зміни або розірвання договору вказані в статті 651 ЦК України, зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, вимогу відповідача про розірвання додаткових угод в односторонньому порядку не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства.

Крім того, 17.04.2024 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслало Висновок експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (Житомирське відділення) за результатами проведенні судової товарознавчої експертизи від 21.02.2024, який підтверджує порушення, встановлене під час проведення Управлінням контрольного заходу.

30.04.2024 року представник позивача надіслав заперечення проти приєднання Висновку експерта як доказу в справі.

Межі розгляду справи на стадії апеляційного перегляду передбачено статтею 308 КАС України, частина перша якої визначає, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина друга статті 308 КАС України).

Відповідно до частин 3-4 КАС України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Таким чином, наведені приписи процесуального закону встановлюють чіткі та зрозумілі межі розгляду справи в суді апеляційної інстанції. Ключовим в даному випадку слугує факт розгляду справи в межах апеляційної скарги та в межах позовних вимог, заявлених до суду першої інстанції.

Водночас, наведені положення процесуального закону наділяють апеляційні адміністративні суди надавати оцінку доказам, які не були заявлені у суд першої інстанції, у передбачених КАС України випадках, а саме якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Таким чином, наведені приписи процесуального закону встановлюють чіткі та зрозумілі межі розгляду справи в суді апеляційної інстанції. Ключовим в даному випадку слугує факт розгляду справи в межах апеляційної скарги та в межах позовних вимог, заявлених до суду першої інстанції.

Водночас, вказане експертне дослідження проведено 21.02.2024, тобто після прийняття оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.02.2022 та ухвалення рішення суду першої інстанції від 29.08.2022 , а отже висновки експерта не враховувалися відповідачем та судом першої інстанції під час прийняття рішень.

До того ж, джерелами отримання інформації для проведення експертизи були дані взяті лише з мережі Інтернет станом на час проведення дослідження, а не станом на час виконання завдань.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що експертний висновок від 21.02.2024 не може бути врахований як доказ, який підтверджує дійсну ринкові вартість електричної енергії у січні 2022 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновок Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 14.02.2022 щодо порушень виявлених при здійсненні публічної закупівлі є протиправним та підлягає скасуванню, а позов підлягає задоволенню повністю.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ґрунтується на повному, всебічному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Сапальова Т.В. Судді Капустинський М.М. Ватаманюк Р.В.