Рішення

від 27.07.2022 по справі 640/6566/22

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2022 року м. Київ № 640/6566/22

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Вовка П.В. розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання адміністративну справу за позовом Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Миколаївської сільської ради Стрийського району Львівської області до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - товариство з обмеженою відповідальністю «Статус Енерго», про скасування рішення в частині.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Миколаївської сільської ради Стрийського району Львівської області (далі також - позивач) до Антимонопольного комітету України (далі також - АМКУ, Комітет, відповідач), в якому позивач просить суд скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16 лютого 2022 року № 3283-р/пк-пз (далі також - оскаржуване рішення) про зобов`язання позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Електрична енергія», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2022-01- 24-001139-а, з метою усунення порушення, зазначеного у п. 2 мотивувальної частини цього рішення.

Ухвалою суду від 18 квітня 2022 року відкрито провадження у даній справі, вирішено здійснювати її розгляд в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 19 травня 2022 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, залучено товариство з обмеженою відповідальністю «Статус Енерго» (далі також - ТОВ «Статус Енерго», скаржник, третя особа).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про дотримання ним порядку проведення процедури закупівлі та, відповідно, безпідставність протилежних висновків відповідача.

Заперечуючи проти заявлених позовних вимог відповідач, у наданому суду відзиві наголошує, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог чинного законодавства, посилаючись на обставини, викладені в наданому суду відзиві.

Такі доводи відповідача були заперечені позивачем у наданій суду відповіді на відзив АМКУ.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Статус Енерго» через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 04 лютого 2022 року щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом «Електрична енергія», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2022-01-24-001139-а.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі також - Колегія) від 16 лютого 2022 року № 3283-р/пк-пз було зобов`язано позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Електрична енергія", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2022-01- 24-001139-а, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Не погоджуючись з наведеним рішенням відповідача в частині зобов`язання позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Електрична енегрія», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2022-01- 24-001139-а, з метою усунення порушення, зазначеного у п. 2 мотивувальної частини цього рішення, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

За приписами ч. 2 статті 19 Конституції України (тут і далі нормативно-правові акти наведені у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», Комітетом як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Колегія). Рішення Колегії ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.?

Відповідно до ч. 2 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Суб`єкт оскарження подає скаргу в електронному вигляді з накладенням кваліфікованого електронного підпису, що вважається таким відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги», шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається у повному обсязі інформація, передбачена частиною п`ятою цієї статті.

Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою мають бути завантажені документальне підтвердження/докази.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель.

Після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відповідно до ч. 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до абз. 1 ч. 8 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися протягом 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але не пізніше ніж за чотири дні до встановленого на момент прийняття такого рішення, дії чи бездіяльності замовника кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Статтею 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 2 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Таким чином, одним із принципів захисту конкуренції у процесі публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», є принцип недискримінації учасників. Його суть полягає в тому, що встановлюються рівні умови участі у процедурах закупівель для вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм. При цьому замовнику забороняється вдаватися до дій, які можуть дискримінувати потенціальних учасників закупівлі.

Тобто, для дотримання принципу недискримінації учасників під час проведення процедур закупівель замовник повинен, зокрема: забезпечити рівні умови для участі у процедурах закупівель вітчизняним та іноземним учасникам; перевірити, аби його тендерна документація не містила вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, зокрема, вимоги, що обмежують конкуренцію в технічній специфікації.

Отже, належним обґрунтуванням принципу недискримінації учасників є забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі.

Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Як вбачаєтсья з матеіалів справи, додаток 1 тендерної документації позивача містить перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема:

« 5. Гарантійний лист в довільній формі про відсутність висновку/висновків органів державного фінансового контролю про виявлення порушень вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу/моніторингів публічних закупівель, які проводились за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія та в яких Учасника було визнано переможцем.

У разі якщо Замовником буде перевірено та виявлено, що за результатами моніторингу/моніторингів процедур публічних закупівель, які проводились за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія та в яких Учасника було визнано переможцем, органами державного фінансового контролю зроблено висновок про виявлення порушень вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиляє учасника як такого, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства.».

У контексті наведеного, суд звертає увагу на те що відповідно до п. 14 ч. 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Тобто, моніторинг проводиться з метою виявлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель саме замовниками закупівель, а не учасниками процедур закупівель.

Отже, вимога тендерної документації у формі вказаного вище формулювання є дискримінуючою щодо учасників закупівлі, які раніше визнавались переможцями закупівель, щодо замовників у яких здійснювався моніторинг процедур закупівель з виявленням порушення ними вимог п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки такий моніторниг не може бути спрямований на встановлення порушення саме учакником закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Суд звертає увагу на те, що чинним законодавством не передбачено можливість відхилення тендерної пропозиції учасника за результати моніторингу у інших процедурах закупівель.

Таким чином, позивач не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації саме у наведеній вище редакції.

Щодо посилань позивача на рішення Колегії від 19 січня 2021 року № 1108-р/пк-пз, № 1110-р/пк-пз, № 1111-р/пк-пз, в яких, на думку позивача, досліджувалось питання правомірності умов тендерної документації щодо надання аналогічного гарантійного листа, суд зазначає, що вказані рішення лише перевіряють виконання окремими учасниками такої умови тендерної документації без здійснення аналізу її правомірності.

Враховуючи наведене, дії позивачав частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог порушують приписи статті 5 та ч. 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників. А тому, відповідач проавомірно встановив, що позивач повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерній документації в цій частині.

Окремо суд звертає увагу на те, що позивач виконав оскаржуване рішення від 16 лютого 2022 року № 3283-р/пк-пз та вніс відповідні зміни до тендерної документації, розмістивши 23 лютого 2022 року тендерну документацію у нові редакцій, з якої, зокрема, було виключено вимогу про надання гарантійного листа в довільній формі про відсутність висновку/висновків органів державного фінансового контролю про виявлення порушень вимог п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу/моніторингів публічних закупівель, які проводились за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія та в яких Учасника було визнано переможцем.

Відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, усі бажаючі суб`єкти господарювання подали свої тендерні пропозиції для участі у даній процедурі закупівлі, а вподальшому позивачем було укладено договір із переможцем тендеру - ТОВ «ЛЬВІВЕНЕРГОЗБУТ».

Відповідно до статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За наслідком здійснення аналізу оскаржуваної бездіяльності на відповідність наведеним вище критеріям, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки оскаржуване рішення відповідає наведеним у ч. 2 статті 2 КАС України критеріям.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 5-11, 19, 72-77, 90, 241-246, 250, 263 КАС України суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Миколаївської сільської ради Стрийського району Львівської області (81600, Львівська область, місто Миколаїв, вулиця Володимира Великого, будинок 6; код ЄДРПОУ 44576649) до Антимонопольного комітету України (03035, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, будинок 45; код ЄДРПОУ 00032767), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - товариство з обмеженою відповідальністю «Статус Енерго» (79044, місто Львів, вулиця Бойківська, будинок 5Е, офіс 2; код ЄДРПОУ 42892355), про скасування рішення в частині - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя П.В. Вовк