Постанова

від 25.10.2022 по справі 640/6566/22

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/6566/22 Суддя першої інстанції: Вовк П.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Глущенко Я.Б. та Шелест С.Б.,

при секретарі - Ткаченко В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради Стрийського району Львівської області на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 липня 2022 року у справі за адміністративним позовом Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради Стрийського району Львівської області до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Статус Енерго» про скасування рішення в частині,

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2022 року позивач - Відділ культури, туризму та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради Стрийського району Львівської області звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Статус Енерго» про скасування рішення в частині, в якому просив:

- скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16 лютого 2022 року № 3283-р/пк-пз (далі також - оскаржуване рішення) про зобов`язання позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Електрична енергія», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2022-01- 24-001139-а, з метою усунення порушення, зазначеного у п. 2 мотивувальної частини цього рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 липня 2022 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач - Відділ культури, туризму та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради Стрийського району Львівської області звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржувану постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

19 жовтня 2022 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 45446, від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого відповідач повністю заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, наголошує, що чинним законодавством не передбачено надання гарантійного листа, а також можливість відхилення тендерної пропозиції учасника за результатами моніторингу у інших процедурах закупівель, моніторинг проводиться з метою виявлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель саме Замовниками, а не учасниками процедур закупівель.

Відзив на апеляційну скаргу від Товариства з обмеженою відповідальністю «Статус Енерго» до суду апеляційної інстанції не надходив.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Приймаючи рішення про відмову у задоволені позову, суд першої інстанції виходив з того, що вимога тендерної документації надати «гарантійний лист в довільній формі про відсутність висновку/висновків органів державного фінансового контролю про виявлення порушень вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу/моніторингів публічних закупівель, які проводились за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія та в яких Учасника було визнано переможцем» є дискримінуючою щодо учасників закупівлі, які раніше визнавались переможцями закупівель, щодо замовників у яких здійснювався моніторинг процедур закупівель з виявленням порушення ними вимог п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки такий моніторниг не може бути спрямований на встановлення порушення саме учасником закупівлі, більше того, позивач виконав оскаржуване рішення від 16 лютого 2022 року № 3283-р/пк-пз та вніс відповідні зміни до тендерної документації, розмістивши 23 лютого 2022 року тендерну документацію у нові редакцій, з якої, зокрема, було виключено вимогу про надання гарантійного листа в довільній формі про відсутність висновку/висновків органів державного фінансового контролю про виявлення порушень вимог п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу/моніторингів публічних закупівель, які проводились за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія та в яких Учасника було визнано переможцем.

Колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважає вказаний висновок суду першої інстанції обґрунтованим, з огляду на наступне.

Як встановлено судом та вбачається з наявних матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «Статус Енерго» через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 04 лютого 2022 року щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом «Електрична енергія», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2022-01-24-001139-а.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі також - Колегія) від 16 лютого 2022 року № 3283-р/пк-пз було зобов`язано позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Електрична енергія", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2022-01- 24-001139-а, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Не погоджуючись з наведеним рішенням відповідача в частині зобов`язання позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Електрична енергія», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2022-01- 24-001139-а, з метою усунення порушення, зазначеного у п. 2 мотивувальної частини цього рішення, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (далі - Закон в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною першою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно частини шостої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі`рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до положень частин 1, 2 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Згідно із частиною 18 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Частиною 22 статті 18 названого Закону встановлено, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Так, відповідно до матеріалів справи, додаток 1 тендерної документації позивача містить перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема:

« 5. Гарантійний лист в довільній формі про відсутність висновку/висновків органів державного фінансового контролю про виявлення порушень вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу/моніторингів публічних закупівель, які проводились за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія та в яких Учасника було визнано переможцем.

У разі якщо Замовником буде перевірено та виявлено, що за результатами моніторингу/моніторингів процедур публічних закупівель, які проводились за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія та в яких Учасника було визнано переможцем, органами державного фінансового контролю зроблено висновок про виявлення порушень вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиляє учасника як такого, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства.».

В межах спірних правовідносин, колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що Відділ культури, туризму та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради Стрийського району Львівської області виконав оскаржуване рішення від 16 лютого 2022 року № 3283-р/пк-пз та вніс відповідні зміни до тендерної документації, розмістивши 23 лютого 2022 року тендерну документацію у нові редакцій, з якої, зокрема, було виключено вимогу про надання гарантійного листа в довільній формі про відсутність висновку/висновків органів державного фінансового контролю про виявлення порушень вимог п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу/моніторингів публічних закупівель, які проводились за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія та в яких Учасника було визнано переможцем.

Відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, усі бажаючі суб`єкти господарювання подали свої тендерні пропозиції для участі у даній процедурі закупівлі, а в подальшому позивачем було укладено договір із переможцем тендеру - ТОВ «ЛЬВІВЕНЕРГОЗБУТ».

Відповідно до статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин; вирішуючи спір суд повинен встановити, що у зв`язку з прийнятим рішенням, вчиненням дії чи допущенням бездіяльності суб`єктом владних повноважень порушуються права, свободи чи інтереси особи у сфері публічно-правових відносин; при цьому, обставини дійсного (фактичного) порушення відповідачем прав, свобод чи інтересів має довести належними та допустимими доказами саме позивач.

Розгляду та задоволенню в адміністративному судочинстві підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права чи інтереси особи в сфері публічно-правових відносин.

При зверненні до суду позивачу необхідно обирати такий спосіб захисту, який би міг відновити його становище та захистити порушене, на його думку, право. Застосування конкретного способу захисту права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних відносин (предмет та підстави позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Поряд з цим, слід відмітити, що звернення до суду є способом захисту порушених суб`єктивних прав, а не способом відновлення законності та правопорядку у публічних правовідносинах.

Так, як зазначено вище, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16 лютого 2022 року № 3283-р/пк-пз було фактично виконано позивачем, закупівлю проведено та укладено договір з переможцем конкурсу, отже скасування вказаного вище рішення, не відносить порушеного (на переконання позивача) права останнього, у той час як посилання апелянта на те, що при формуванні тендерної документації щодо закупівлі електроенергії на наступні періоди останній планує і надалі включати спірний пункт, колегія суддів не може брати до уваги, адже, як вказувалось вище, КАС України передбачає захист фактично порушеного права та не є способом відновлення законності у публічних правовідносинах.

Щодо решти аргументів сторін, суд звертає увагу, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. У зв`язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради Стрийського району Львівської області - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 липня 2022 року - без змін.

Керуючись ст..ст. 241, 242, 308, 311, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради Стрийського району Львівської області - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 липня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко

Суддя: Я.Б.Глущенко

С.Б.Шелест

Повний текст виготовлено 25 жовтня 2022 року.