Постанова

від 21.08.2022 по справі 640/29106/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/29106/21 Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грибан І.О.

судді: Беспалов О.О.

Парінов А.Б.

за участі:

секретар с/з Піскунова О.Ю.

пр-к позивача Дудченко В.В.

пр-к відповідача Михальчук Н.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Приватне акціонерне товариство «Енергооблік», Товариство з обмеженою відповідальністю «ТГІ СИСТЕМ», Товариство з обмеженою відповідальністю «МБС-Інжинірінг» про визнання протиправним та скасування рішення, -

У С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, треті особи: Приватне акціонерне товариство «Енергооблік», Товариство з обмеженою відповідальністю «ТГІ СИСТЕМ», Товариство з обмеженою відповідальністю «МБС-Інжинірінг», - в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №20760-р/пк-пз від 13.09.2021.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2022 року позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Антимонопольний комітет України подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує, що у складі пропозицій ТОВ «МБС-ІНЖИНІРІНГ» та ТОВ «ТГІ СИСТЕМ» містяться сертифікати відповідності не в повному розмірі, в той час як будь-яка публікація або часткове відтворення змісту сертифікату перевірки типу можливе лише з письмової згоди призначеного органу, що його видав. Також наголошує, що у складі пропозицій ТОВ «МБС-ІНЖИНІРІНГ» та ТОВ «ТГІ СИСТЕМ» відсутні письмові згоди призначеного органу, що видав такі сертифікати відповідності типу, а відтак Замовник мав відхилити такі пропозиції даних учасників тендеру.

З огляду на зазначене, апелянт вважає, що неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, а також не повне з`ясування обставин справи мало наслідком прийняття незаконного та необґрунтованого рішення, яке відповідно до положень ст. 317 КАС України підлягає скасуванню.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2022 року відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 17 серпня 2022 року.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого останній зазначає, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не ґрунтується на фактичних обставинах справи у зв`язку з чим, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2022 року без змін.

Треті особи: Приватне акціонерне товариство «Енергооблік», Товариство з обмеженою відповідальністю «ТГІ СИСТЕМ», Товариство з обмеженою відповідальністю «МБС-Інжинірінг», - письмових пояснень по суті спору суду не подали.

Судове засідання 17 серпня 2022 року знято з розгляду у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці та наступне судове засідання призначено на 22 серпня 2022 року.

У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні повністю заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Треті особи у судове засідання не з`явились та явку уповноважених представників до суду не забезпечили. Про дату, час та місце апеляційного розгляду справи були повідомлені належним чином.

Керуючись приписами ч. 2 ст. 313 КАС України, суд протокольною ухвалою вирішив здійснити апеляційний розгляд справи за даною явкою.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Акціонерне товариство «Укртрансгаз» 25.06.2021 оприлюднило оголошення про проведення закупівлі Будівництво заводів/установок, гірничодобувних і переробних об`єктів та об`єктів нафтогазової інфраструктури (Поточний ремонт пункту виміру витрат газу в частині визначення фізико- хімічних показників на Стрийському ВУПЗГ (вузол заміру газу 7,5)), ідентифікатор закупівлі: UA-2021-06-25-003786-b відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» № 114-ІХ від 19.09.2019.

27.07.2021 електронною системою закупівель розкрито тендерні пропозиції учасників: ТОВ «ТГІ СИСТЕМ», ТОВ «МБС-ІНЖИНІРІНГ», ПрАТ «Енергооблік».

25.08.2021 Замовником оприлюднено протокол розгляду тендерних пропозицій, за результатами якого тендерну пропозицію приватного акціонерного товариства «Енергооблік» відхилено і допущено до аукціону інших учасників: ТОВ «ТГІ СИСТЕМ» та ТОВ «МБС-ІНЖИНІРІНГ».

Приватним акціонерним товариством «Енергооблік» через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 30 серпня 2021 № UA-2021-06-25-003786-b.al щодо порушення Позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом «Будівництво заводів / установок, гірничодобувних і переробних об`єктів та об`єктів нафтогазової інфраструктури (Поточний ремонт пункту виміру витрат газу в частині визначення фізико-хімічних показників на Стрийському ВУПЗГ (вузол заміру газу 7,5))», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021- 06-25-003786-Ь.

Скаржник повідомляв про порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції скаржника та рішення про допущення пропозицій ТОВ «МБС-ІНЖИНІРІНГ» та ТОВ «ТГІ СИСТЕМ» до аукціону.

Рішенням Колегії від 01.09.2021 № 19871-р/пк-пз скарга була прийнята до розгляду.

Замовник шляхом розміщення листа 07.09.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

За результатом розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №20760-р/пк-пз від 13.09.2021, яким скаргу задоволено частково та зобов`язано Позивача скасувати рішення про допущення тендерних пропозицій товариства з обмеженою відповідальністю «ТГІ СИСТЕМ» та товариства з обмеженою відповідальністю «МБС-Інжинірінг» до аукціону за процедурою закупівлі - «Будівництво заводів / установок, гірничодобувних і переробних об`єктів та об`єктів нафтогазової інфраструктури (Поточний ремонт пункту виміру витрат газу в частині визначення фізико-хімічних показників на Стрийському ВУПЗГ (вузол заміру газу 7,5))», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-06-25-003786-b.

Позивач не погоджуючись із вказаним рішенням звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно ст. 3 Закону № 3659-XII основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

До повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах ( ст. 14 Закону № 3659-XII).

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року (далі - Закон № 922-VIII) Антимонопольний комітет України є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Частиною першою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Частиною восьмою статті 18 Закону № 922-VIII визначено, що розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною другою статті 32, абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону.

Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.

Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до ч. 11 статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Пунктами 29 - 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).

Відповідно до частини першої статті 23 Закону № 922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Згідно із абзацом другим частини третьої статті 23 Закону № 922-VIII у разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент».

Відповідно до частини четвертої статті 23 Закону № 922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку' замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Зазначена норма Закону № 922-VIII є імперативною та не передбачає виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов`язком Замовника.

Наразі, судом першої інстанції встановлено, що підпунктом 1.2.3. пункту 1.2. Додатку II до Тендерної документації по закупівлі «Будівництво заводів/установок, гірничодобувних і переробних об`єктів та об`єктів нафтогазової інфраструктури (Поточний ремонт пункту виміру витрат газу в частині визначення фізико-хімічних показників на Стрийському ВУПЗГ (вузол заміру газу 7,5))», встановлені вимоги до інформації про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, та інші засоби, що підтверджують відповідність запропонованого учасником предмета закупівлі встановленим замовником вимогам, яка надається у формі сканованої/-них копії/-й діючого/-их, на кінцевий строк подання тендерних пропозицій, сертифікату/-ів перевірки (експертизи) типу, що підтверджує/-ють проведення процедури оцінки відповідності потокового хроматографа та аналізатора (аналізаторів) температури точки роси за вологою та вуглеводнями:

- технічному регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки (Постанова КМУ від 13.01.2016 № 94);

- технічному регламенту обладнання та захисних систем, призначених для використання в потенційно вибухонебезпечних середовищах (постанова КМУ від 28.12.2016 № 1055).

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, документацією передбачено, що Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

З матеріалів справи убачається, що учасники ТОВ «ТГІ СИСТЕМ» та ТОВ «МБС Інжинірінг» на виконання вищезазначеної вимоги Документації у складі своїх Пропозицій надали сертифікати перевірки типу на запропоновані ними моделі хроматографів UA.TR.001 114-17 Rev.0 на 700ХА та UA.TR.001 38-17 Rev.0 на Encal 3000 - відповідно.

Судом першої інстанції встановлено, що інформація яку містять надані учасниками сертифікати, є достатньою для повної та беззаперечної перевірки внесення запропонованих учасниками приладів до Реєстру затверджених типів ЗВТ, оприлюднення якого забезпечує ДП «УКРМЕТТЕСТСТАНДАРТ» на своєму веб-сайті https://legalzvt.kiev.ua, згідно з пунктом 4 Порядку ведення Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.07.2016 № 1161, та перевірки їх терміну дії.

Крім того, даний Порядок регулює формування та ведення Реєстру затверджених типів ЗВТ, зокрема, унесенню до Реєстру підлягають типи ЗВТ, затверджені призначеними органами з оцінки відповідності. Державне підприємство «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» забезпечує відповідність даних, що вносяться до Реєстру, відомостям, зазначеним у документах, на підставі яких здійснюється їх унесення.

Отже, інформація в Реєстрі є відкритою і загальнодоступною, відповідальними за достовірність відомостей, що вносяться до Реєстру, відповідно до законодавства є призначені органи з оцінки відповідності, які надали цю інформацію.

Відтак, в Реєстрі наявна інформація щодо сертифікатів UA.TR.001 114-17 Rev.0 та UA.TR.001 38-17 Rev.0.

Крім того, в ньому містяться наступні відомості: «назва та умовне позначення типу ЗВТ», «найменування та місцезнаходження виробника ЗВТ», «найменування та ідентифікаційний номер призначеного органу з оцінки відповідності, що видав сертифікат перевірки типу ЗВТ», «дата видачі та строк дії сертифіката перевірки типу ЗВТ».

Окрім того, судом першої інстанції правильно наголошено, що згідно листа ДП «УКРМЕТТЕСТСТАНДАРТ» від 30.09.2021 №28-10/107 достатнім доказом того, що тип ЗВТ відповідає вимогам Технічного регламенту та цей тип затверджено, є наявність відповідної інформації у Реєстрі, а вимога щодо надання копії сертифікату є зайвою.

Відтак, з урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №20760-р/пк-пз від 13.09.2021 є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують правомірності висновків суду першої інстанції, позаяк не містить інших обґрунтувань ніж ті, з урахуванням яких, суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи. Належних обґрунтувань неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права апеляційна скарга Відповідача не містить.

Відповідно до статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено з дотриманням норм чинного матеріального та процесуального права і підстави для його скасування відсутні.

Керуючись статтями 33, 34, 243, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя І.О. Грибан

Судді: О.О. Беспалов

А.Б. Парінов

(повний текст постанови складено 29.08.2022р.)