Рішення

від 30.08.2022 по справі 560/6539/22

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 560/6539/22

РІШЕННЯ

іменем України

31 серпня 2022 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Драновського Я.В. розглянувши адміністративну справу за позовом державного підприємства "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправною та скасування вимоги,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, в якому просить визнати протиправною та скасувати письмову вимогу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області "Про усунення виявлених порушень" №040820-15/5141-2021 від 21.12.2021.

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що відповідачем проведено перевірку закупівлі робіт по об`єкту "Будівництво загальноосвітньої школи в с. Залужжя по вул. Садовій, 1А Білогірського району Хмельницької області (коригування)", яка проводилася державним підприємством «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» за період з 11.02.2020 по 19.10.2021.

За наслідками якої складено акт перевірки від 12.11.2021 №040808-24/2. На підставі зазначеного акта відповідач сформував вимогу "Про усунення виявлених порушень" №040820-15/5141-2021 від 21.12.2021, з якою позивач не погоджується. Вказав, що порушень законодавства у сфері публічних закупівель ним допущено не було, усі видатки відповідають напряму використання бюджетних коштів.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 24.06.2022 відкрито провадження у цій справі та вирішено її розглянути за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Цією ухвалою суду також залучено до участі у справі третю особу на стороні відповідача - ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс".

Відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому просить у задоволенні позову відмовити. Зазначає, що оскаржувана вимога вказує на порушення позивачем вимог чинного законодавства - використання не за цільовим призначенням бюджетних коштів у загальній сумі 2 206 125,17 грн.

Третя особа на стороні відповідача - ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" надала письмові пояснення, де зазначає, що замовником прийнято та оплачено роботи, виконання яких погодив автор проекту, у зв`язку із цим твердження відповідача щодо виконання робіт не передбачених проектно - кошторисною документацією є хибним, а також висновок щодо проведення незаконних виплат на оплату вказаних робіт є передчасним та необґрунтованим.

Дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд виходить з наступного.

Посадовими особами Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на підставі направлень на проведення перевірки закупівель від 18.10.2021 №346, 347 проведено перевірку закупівлі робіт по об`єкту «Будівництво загальноосвітньої школи в с. Залужжя по вул. Садовій, 1А Білогірського району Хмельницької області (коригування)» (ID: UA-2020-02-11-004686-b), яка проводилась державним підприємством «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» за період з 11.02.2020 по 19.10.2021.

Перевірку закупівель проведено відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 18.10.2021 №634 «Про призначення перевірки закупівель».

За результатами перевірки складено акт від 12.11.2021 №040808-24/2, який підписаний посадовими особами ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника».

Позивачем подано письмові заперечення щодо акту перевірки, висновки на які надано 21.12.2021.

Відповідачем винесено вимогу "Про усунення порушень" №040820-15/5141-2021 від 21.12.2021, якою встановлено, що ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» прийняло у ТОВ «БВК Форвард Плюс» та оплатила акти форми №КБ-2в по об`єкту «Будівництво загальноосвітньої школи в с. Залужжя по вул. Садовій, 1А Білогірського району Хмельницької області (коригування)» до яких включено види та обсяги робіт на загальну суму 2 206 125,17 грн (з ПДВ), що не передбачені проектно - кошторисною документацією, яка пройшла експертизу, та договірною ціною до Договору №4, чим порушено вимоги ст. 629 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 №435-ІV, ст. 193 Господарського кодексу України від 16.01.2003 №436-ІV, ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 №687-ХІV, п.1.1, абз.2 п.1.2, абз.2 п.2.1, п.12.2 Договору №4 та призвело до незаконних витрат бюджетних коштів у вказаній сумі.

Вказаною вимогою позивача зобов`язано:

1. Розглянути результати проведеної перевірки державних закупівель та питання про притягнення до відповідальності працівників ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника», винних у допущених порушеннях.

2. В подальшому здійснювати закупівлі з дотриманням вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель.

3. Забезпечити відшкодування ТОВ «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс» відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України перерахування до відповідних бюджетів коштів у сумі 2 206 125,17 грн (з ПДВ), зайво сплачених ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника», або в інший, визначений законодавством спосіб.

Вважаючи вищевказану вимогу протиправною, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд звертає увагу на наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Частиною першою статті 1 Закону №2939-XII передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною першою статті 2 Закону №2939-XII встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Пункт 7 статті 10 Закону №2939-XII закріплює право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Згідно з пунктом 10 статті 10 Закону №2939-XII органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а відповідно до пункту 13 статті 10 Закону № 2939-XII - при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до частини другої статті 15 Закону №2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Отже, органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Судом встановлено, що працівниками Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проведено перевірку закупівлі робіт по об`єкту «Будівництво загальноосвітньої школи в с. Залужжя по вул. Садовій, 1А Білогірського району Хмельницької області (коригування)», яка проводилась державним підприємством «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» за період з 11.02.2020 по 19.10.2021.

За результатами заходу державного фінансового контролю складений акт перевірки від 12.11.2021 №040808-24/2.

З акту перевірки встановлено, що проведеним співставленням видів та обсягів робіт, зазначених підрядником ТОВ «БВК Форвард Плюс» у актах форми №КБ-2в по об`єкту «Будівництво загальноосвітньої школи в с. Залужжя по вул. Садовій, 1А Білогірського району Хмельницької області (коригування)», із видами та обсягами робіт, визначеними договірною ціною із локальними кошторисами до Договору від 25.03.2020 №4 та проектно-кошторисною документацією, яка діяла на момент виконання та оплати робіт по вказаному об`єкту, та яка пройшла експертизу, отримала експертний звіт та затверджена у встановленому порядку, встановлено факти включення до актів форми №КБ-2 в по Договору від 25.03.2020 №4 видів та обсягів робіт, не передбачених затвердженою проектно-кошторисною документацією та договірною ціною до Договору від 25.03.2020 №4.

Cуд звертає увагу на те, що нормами статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 №687-ХІV також визначено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до листа Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 09.04.2009 №12/14-382 «Щодо обліку додаткових обсягів робіт, не передбачених затвердженою проектно-кошторисною документацією» у випадку, якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових обсягів робіт, не передбачених затвердженою проектно-кошторисною документацією, складається відповідний акт з визначенням цих обсягів робіт, погоджується замовником, підрядником і проектною організацією. На підставі зазначеного акта вносяться зміни до проектно - кошторисної документації з подальшим її перезатвердженням в установленому порядку. Відповідно уточнюється договірна ціна. Внесення змін до проектно - кошторисної документації без уточнення договірної ціни можливе за умови, що вартість додаткових робіт, викликаних цими змінами, не перевищує 10% договірної ціни і не впливає на характер робіт, визначених у договорі підряду.

У випадку зміни проектних рішень під час будівництва об`єкта проектна документація підлягає коригуванню та перезатвердженню відповідно до «Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 №45 (далі - Порядок №45) та Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560 (далі - Порядок №560).

Так, у відповідності до Порядку №45 коригування проектної документації - внесення змін до затвердженого (схваленого) проекту будівництва на підставі завдання на коригування.

Згідно з пунктом 3 Порядку №560 схвалення та перезатвердження проектів будівництва здійснюється у порядку, встановленому для їх затвердження, а відповідно до п.11 цього ж Порядку №560 експертизі також підлягають проектні рішення в частині, що не відповідає раніше затвердженому проекту будівництва, експертиза якого проведена відповідно до пункту 10 цього Порядку.

Згідно з пунктом 6 Порядку №560 експертиза становить завершальний етап розроблення проектів будівництва (капітального ремонту), а метою її проведення, зокрема, є визначення якості проектних рішень кошторисної частини проекту будівництва.

У зв`язку з цим необхідно враховувати, що при внесені змін до затвердженого проекту можуть мати місце відхилення від вимог, передбачених відповідними державними нормами та правилами, дотримання яких перевіряється при проведенні експертизи.

Стосовно зауваження ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника», що у разі коригування проектно-кошторисної документації необхідно було укладати новий договір з проектною організацією на коригування, за що необхідно було додатково провести оплату за рахунок бюджетних коштів слід зазначити, що до перевірки було надано робочий проект по об`єкту «Будівництво загальноосвітньої школи в с. Залужжя вул. Садовій, 1А Білогірського району Хмельницької області (коригування)» (шифр 014/21) у складі кошторисної документації, скоригований у 2021 році ТОВ «ХМЕЛЬНИЦЬКАГРОПРОЕКТ-1».

Вказаний робочий проект пройшов експертизу та отримав експертний звіт від 29.03.2021№23-0040/01-21, виданий філією ДП «Укрдержбудекспертиза» у Хмельницькій області.

Тобто коригування робочого проекту по об`єкту «Будівництво загальноосвітньої школи в с. Залужжя по вул. Садовій, 1А Білогірського району Хмельницької області (коригування)» здійснювалось вже на час виконання значної частини будівельних робіт підрядною організацією ТОВ «БВК Форвард Плюс» по договору на замовлення ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» (виконано за період з моменту укладання договору по грудень 2020 року робіт на загальну суму 12945037,45 гри або 86,8% із загальної суми виконаних робіт) та на час виникнення додаткових робіт, не передбачених проектно-кошторисною документацією.

Таким чином, усі зміни проектних рішень повинні виконуватися у встановленому порядку з відповідним коригуванням інвесторського кошторису, договірних цін та врахуванням цих змін в актах форми №КБ-2в.

Так, висновок відповідача стосовно порушення із включення до актів форми №КБ-2в по об`єкту «Будівництво загальноосвітньої школи в с. Залужжя по вул. Садовій, 1А Білогірського району Хмельницької області (коригування)» видів та обсягів робіт, не передбачених проектно-кошторисною документацією та договірною ціною на загальну суму 2 206 125,17 грн є законодавчо обґрунтованим та таким, що відповідає дійсності.

Враховуючи викладене, висновки відповідача щодо наявності порушень законодавства про закупівлі позивачем є обґрунтованими та відповідають вимогам чинного законодавства.

Крім того, як вбачається зі змісту оскаржуваної вимоги, у ній викладені встановлені ревізією обставини порушення позивачем вимог закону, висновок про розмір завданих державному бюджету збитків, вимога щодо дотримання у діяльності нормативних актів щодо порядку здійснення публічних закупівель, вимога усунути виявлені порушення законодавства, а також термін зворотного реагування - 31.01.2022.

Як вже зазначалось, згідно з нормами чинного законодавства органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та, у разі виявлення порушень законодавства, пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

У разі виявлення збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір в установленому законодавством порядку та звернутись до суду в інтересах держави, якщо підконтрольним об`єктом не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на коригування роботи підконтрольного об`єкта та приведення її у відповідність до вимог законодавства, що у цій частині є обов`язковою до виконання.

Що ж до відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не стягуються шляхом пред`явлення вимоги. Такі збитки відшкодовуються в добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Зважаючи на це, суд вважає, що у органу державного фінансового контролю є право виставити вимогу про усунення порушень, виявлених під час перевірки підконтрольних об`єктів, яка обов`язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства. Разом з тим, законність та правильність обчислення розміру збитків може бути предметом перевірки в судовому порядку за іншим позовом органу державного фінансового контролю про їх стягнення, а не у справі за позовом підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

Зазначені висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 по справі № 826/9672/17 щодо аналогічних правовідносин. Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 27.05.2021 у справі №160/8621/19, від 17.06.2021 у справі №0440/6907/18, від 15.07.2021 у справі №160/8418/19.

Також Верховний Суд вказує на те, що проведення перевірки органом державного фінансового контролю здійснюється з метою корегування роботи підконтрольного суб`єкта та приведення його діяльності відповідно до вимог законодавства.

Наслідком такої перевірки є надіслання суб`єкту такої перевірки вимоги, яка містить інформацію про виявлені порушення. Одночасно, з метою коригування діяльності підприємства, у такій вимозі може бути зазначено і спосіб усунення виявлених порушень і лише у цій частині така вимога є обов`язковою до виконання.

Однак, відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи суб`єкту контролю, здійснюється шляхом звернення до суду з окремим позовом про їх стягнення або відшкодуванням їх підприємством у добровільному порядку. Це означає, що приписи вимоги, у яких зазначені суми збитків, не мають зобов`язального характеру для суб`єкта контролю, оскільки не є виконавчим документом, на підставі якого ці кошти можуть бути стягнуто інакше, ніж за рішенням суду.

З огляду на досліджені обставини справи і докази, суд приходить до висновку, що оскаржувана вимога вказує на порушення вимог чинного законодавства, що призвели до заподіяння збитків державному бюджету, зазначає їх розмір, наголошує на необхідності в подальшому, при здійснені публічних закупівель дотримуватись вимог чинного законодавства, а також про необхідність усунути виявлені порушення.

Зі змісту оскаржуваної вимоги вбачається, що її метою є спонукання позивача до добровільного відшкодування у визначений строк шкоди, виявленої органом фінансового контролю.

Судом не встановлено протиправності дій відповідача, що призвели до прийняття будь - якого незаконного рішення. Так само судом не встановлені належні докази, які б вказували на незаконність оскаржуваної вимоги.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, а підстави для задоволення позову відсутні, тому у позові слід відмовити.

Відповідно до ст. 139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Державне підприємство "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" (вул. Героїв Майдану, 36, оф. 113, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , код ЄДРПОУ - 37098303) Відповідач:Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, 129, м. Запоріжжя, Запорізька область, 69057 , код ЄДРПОУ - 41127371) Третя особа:ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" (35841, Рівненська область, Острозький район, с. Грем`яче, вул. Центральна, буд. 80 , код ЄДРПОУ - 33707409)

Головуючий суддя Я.В. Драновський