Постанова

від 29.08.2022 по справі 540/2917/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2022 р.м.ОдесаСправа № 540/2917/21Головуючий в 1 інстанції: Войтович І.І.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

при секретарі судового засідання Болтушенка А.О.,

за участю представника Державної митної служби Федорішиної І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Державної фіскальної служби України на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі, Державної митної служби України, Чорноморської митниці Держмитслужби про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, зобов`язання поновити на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А:

24 червня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 02.06.2021 за №854-о про його звільнення з посади начальника митного поста «Каховка» Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі;

- зобов`язати Державну митну служби України поновити його на посаді начальника митного поста «Каховка» Чорноморської митниці Держмитслужби;

- стягнути з Чорноморської митниці Держмитслужби на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначає про те, що його звільнення з посади начальника митного поста «Каховка» на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України та п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» є незаконним, спірний наказ про звільнення є протиправним, оскільки ДФС України порушила порядок звільнення, не виконала положення ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу», а саме не запропонувала позивачу одночасно із попередженням про вивільнення відповідної посади з урахуванням абз. 2 ч. 3 вказаної статті.

У зв`язку із реорганізацією у 2014 році Херсонської митниці Міністерства доходів і зборів України (код ЄДРПОУ 38698132) у Херсонську митницю ДФС (код ЄДРПОУ 39624611), яка в 2018 році була перейменована в Митницю ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, а в послідуючому реорганізована шляхом приєднання до Чорноморської митниці Державної митної служби України (код ЄДРПОУ 43335608), яка також на сьогодні перебуває в процесі припинення, та оскільки на даний час, такої посади як начальник митного поста «Каховка» Митниці ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі не існує, остання перебуває у стані припинення, всі процесуальні права та обов`язки перешли до Чорноморської митниці Держмитслужби, позивач, з урахуванням правової позиції викладеної у постанові КАС ВС від 02.04.2021 у справі №813/5074/17 щодо обрання судом належного ефективного способу захисту порушених прав та їх відновлення, просить суд поновити його на посаді начальника митного поста «Каховка» Чорноморської митниці Держмитслужби.

Посилаючись на положення ч. 1 та 2 ст. 235 КЗпП України, п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», п. 2 розділу І, п. 6-8 розділу ІV Порядок обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, та з урахуванням висновків Верховного Суду у постанові від 24.04.2019 у справі № 808/892/17 (адміністративне провадження К/9901/521/19, К/9901/1074/19) просить суд стягнути з Чорноморської митниці Держмитслужби заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Чорноморська митниця Держмитслужби заперечувала проти позову та вказує, що вона не може бути відповідачем у даній справі, позовні вимоги не підлягають задоволенню. Виходячи із висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 29.01.2020 у справі № 826/16707/18, від 11.06.2020 у справі №804/4143/16, при поновленні на роботу у випадку незаконного звільнення особа підлягає поновленню на тому підприємстві, установі та організації, з якого його звільнено. У зв`язку із тим, що ДФС України та Митниця ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі перебуває в стані ліквідації, запропонувати будь-яку іншу посаду в цьому органі неможливо, позивача звільнено в зв`язку із ліквідацією структурного підрозділу, в якому він перебував на службі наказом ДФС від 02.06.2021 №854-о, умови та підстави звільнення з державної служби державним органом дотримано. На момент розгляду справи, Державна фіскальна служба України і Митниця ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі існують як юридичні особи і запису до Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців про їх припинення не внесено, відповідно підстави залучати в якості співвідповідача Чорноморську митницю Держмитслужби відсутні. Також, враховуючи положення п. 2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, відповідно, посада начальника митного поста Митниці ДФС відноситься до номенклатури ДФС України, і тільки даний орган вправі приймати будь-які рішення щодо поновлення на роботі державних службовців даної категорії в системі ДФС, у зв`язку з чим, позивача, у випадку визнання судом наказу про його звільнення незаконним, може бути поновлено лише в органах ДФС.

Враховуючи викладені в пунктах 61 та 62 постанови Верховного Суду від 29.01.2020 у справі №826/16707/18 висновки, Чорноморська митниця Держмитслужби відноситься до структури новоствореного державного органу - Державної митної служби, яка не має повноважень приймати на роботу та поновлювати на роботі працівників, які відносяться до структури та номенклатури Державної фіскальної служби України. Таким чином, вимоги позивача про зобов`язання Державної митної служби України поновити позивача на посаді Чорноморської митниці Держмитслужби суперечатимуть ст.19 Конституції України, оскільки суд не може зобов`язати державний орган вчиняти дії, які не належать до його компетенції.

Митниця ДФС у Херсонській області також не визнала позовні вимоги ОСОБА_1 , посилаючись на положення п. 2 ст. 2 КЗпП України, ч. 2, ч. 3 ст. 31 Закону України «Про державну службу», п.п. 1, 4, 5 ст. 547 МК України, та зазначає, що умови та підстави звільнення позивача з державної служби дотримано, оскільки його своєчасно 17.07.2020 попереджено про наступне вивільнення, яке відбулося 02.06.2021. Так як ДФС України та Митниця ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі перебувають у стані ліквідації, запропонувати будь-яку іншу посаду в цьому органі неможливо.

Державна фіскальна служба України просила відмовити у задоволенні позову та зазначала про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та відсутність підстав для їх задоволення. Відповідач зазначає, що на дотримання норм ст.19 Конституції України, п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, ч.ч. 1-3 ст. 49-2, КЗпП України п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» та абз. 4 п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 №1200, головою комісії з реорганізації ДФС своєчасно вручено позивачу попередження про скорочення його посади та 17.07.2020 під підпис попереджено про наступне вивільнення по закінченню 30 календарних днів з моменту вручення даного попередження.

Станом на 17.07.2020 змінено порядок звільнення державних службовців відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» №378-ХІ від 12.12.2019, який набрав чинності 02.02.2020. Відповідно ч. 6 ст. 49-2 КЗпП України у разі вивільнення працівників на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України не застосовуються положення ч.2 ст. 40 цього кодексу та положення частини другої цієї статті.

Враховуючи положення ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу», якою передбачено можливість, а не обов`язок роботодавця щодо пропозиції державному службовцю будь-якої вакантної посади у разі вивільнення зі служби, після внесення змін до норми ч. 2 ст. 40 КЗпП України щодо переведення працівника за його згодою на іншу роботу та ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України про переважне право на залишення на роботі, на державних службовців не поширюється у зв`язку з чим до ОСОБА_1 не за застосовуються норми ч. 2 ст. 40 та ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України

Посилаючись на правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду від 06.10.2020 у справі №804/958/17, від 10.09.2020 №420/5772/18, відповідно до положень постанов Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 №160, від 18.12.2018 №1200, розпорядження Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №682-р, ДФС України вказує, що з 22.08.2019 вона втратила повноваження державного органу, який згідно із законом виконує функції, зокрема у сфері реалізації державної податкової політики, відповідно не може здійснювати права та виконувати обов`язки сторони у справі, а відтак і відповідача за зобов`язання, які нього покладено, в тому числі і судовими рішеннями, належним відповідачем по справі є Державна митна служба України, яка згідно постанови КМУ №1200 є правонаступником майна, прав та обов`язків реорганізованої ДФС.

Від Державної митної служби України станом на 18.10.2021 відзив на позовну заяву до суду не надійшов.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року позовна заява ОСОБА_1 задоволена частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Державної фіскальної служби України від 02.06.2021 №854-о «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Зобов`язано Державну фіскальну службу поновити ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ) на рівнозначній посаді начальника митного поста «Каховка» Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі у Чорноморській митниці Держмитслужби з 02.06.2021.

Стягнуто з Державної фіскальної служби України (код ЄДРПОУ 39292197, 04053, м. Київ, Львівська площа, 8) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.06.2021 по 19.10.2021 включно у сумі 64 296,95 грн (шістдесят чотири тисячі двісті дев`яносто шість гривень 95 копійок) з відрахуванням обов`язкових до сплати податків та зборів.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить рішення суду першої інстанції частково скасувати та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.

Обґрунтовуючи свої вимоги, ОСОБА_1 вказує, що Державна податкова служба України та Державна митна служба України є правонаступниками майна, прав та обов`язків реорганізованої ДФС України у відповідних сферах діяльності, а тому саме ДМС України має поновлювати позивача на посаді.

Крім того, Митниця ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі з 02.08.2021 припинила свою діяльність, Чорноморська митниця Держмитслужби перебуває в стані припинення з 11.11.2020, а з 01.07.2021 згідно наказу ДМС України від 30.06.2021 №472 Митниця в Херсонській області, АРК та м. Севастополі розпочала свою діяльність, що з врахуванням факту правонаступництва свідчить про наявність підстав для поновлення позивача до діючої митниці, що є ефективним порушенням його порушених прав.

У зв`язку із наведеним ОСОБА_1 подано клопотання щодо заміни Митниці ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі правонаступником, а саме Митницею в Херсонській області, АРК та м. Севастополі.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ДФС України також подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, які мають значення для розгляду справи просить зазначене рішення скасувати та прийняте нове, яким відмовити ОСОБА_1 в задоволені позовних вимог в повному обсязі. Зокрема, апелянт зазначає, що звільнення позивача із займаної посади здійснено у відповідності до норм законодавства України. ДФС України мало право альтернативи щодо пропонування чи ні позивачу будь-якої вакантної посади. В Митниці ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі була відсутня рівнозначна посаді, яку займав позивач.

Крім того, останній не вчиняв жодних дій стосовно намагання перевестися до територіальних органів ДМС України, а оскільки остання не належить до структурних підрозділів та не підпорядковується ДФС України, то вона не могла пропонувати та перевести ОСОБА_1 на рівнозначну посаду до органів ДМС України.

В частині стягнутого середнього заробітку, то стягнення вказаних коштів має відбуватися із органу в якому працював працівник.

Чорноморська митниця Держмитслужби також подала апеляційну скаргу, проте у зв`язку із несплатою судового збору її повернуто ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15.12.2021.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21.02.2022 відмовлено Державній митній службі України у відкритті провадження в зв`язку із пропуском строку звернення до суду.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21.02.2022 допущено процесуальне правонаступництво та замінено відповідача по справі - Митницю ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі його правонаступником - Митницею в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі (код ЄДРПОУ ВП 43946385).

26 серпня 2022 року від Державної митної служби України надійшли додаткові пояснення по даній справі, в яких відповідач посилається на роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби від 15.03.2021 №132 «Щодо окремих питань процедури звільнення державного службовця за ініціативою суб`єкта призначення», де зазначено, що процедура вивільнення, розпочата і не завершена до набрання чинності Законом України від 23.02.2021 №1285-ІХ (набрав чинності 06.03.2021), завершується згідно із законодавством, яке діяло на момент початку такої процедури.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги ОСОБА_1 , ДФС України підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

ОСОБА_1 з 05.04.1994 займав певні посади в митних органах України та відповідно до наявної у справі копії трудової книжки № НОМЕР_2 , згідно наказу ДФС від 14.04.2015 № 1130-о - з 15.04.2015 призначений на посаду начальника митного поста «Каховка» Херсонської митниці ДФС у порядку переведення з Херсонської митниці Міндоходів (запис №32), наказом ДФС від 21.08.2015 №2650-о - з 21.08.2015 присвоєно спеціальне звання «Радник податкової та митної справи 2 рангу» (запис №33).

Також, в трудовій книжці зроблена відмітка про те, що відповідно до постанови Кабміну України від 28.03.2018 № 296 Херсонську митницю ДФС перейменовано у Митницю ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, відповідно, ОСОБА_1 займав посаду начальника митного поста «Каховка» Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі з 28.03.2018. Дані обставини сторонами не заперечуються.

17.07.2020 ОСОБА_1 ознайомився під підпис з попередженням про наступне вивільнення, яке складено відповідно до постанов Кабміну України від 18.12.2018 №1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України», від 02.10.2019 №858 «Про утворення територіальних органів Державної митної служби», на підставі абз. 1. ч.3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII, у відповідності до ч. 6 ст. 49-2 КЗпП України та по змісту містило інформацію щодо можливого наступного вивільнення із займаної посади не раніше ніж за 30 днів з дати ознайомлення з цим попередженням на підставі п.1 ч.1 ст. 87 Закону України №889-VIII та п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку із реорганізацією та дотриманням вимог чинного законодавства.

За підписом голови Комісії з реорганізації Державної фіскальної служби, наказом Державної фіскальної служби України від 02.06.2021 №854-о припинено державну службу та звільнено з 02.06.2021 ОСОБА_1 з посади начальника митного поста «Каховка» Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі у зв`язку з реорганізацією, скороченням чисельності та штату державних службовців, пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, пункт 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

Підставою для винесення вказаного наказу зазначено попередження від 17.07.2020 про наступне вивільнення ОСОБА_1 .

Пунктом 2 зазначеного наказу Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі наказано забезпечити проведення розрахунку з ОСОБА_1 згідно з чинним законодавством та виплатити вихідну допомогу у розмірі двох середньомісячних заробітних плат. До справи долучено копію наказу Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 02.06.2021 №56-о про проведення відповідних розрахунків з ОСОБА_1 , на якому містить відмітка позивача від 03.06.2021 про те, що із наказом не згоден, заперечення додається.

ОСОБА_1 з наказом від 02.06.2021 №854-о ознайомлений та копію отримав.

03.06.2021 ОСОБА_1 подав заперечення до наказу ДФС України від 02.06.2021 № 854-о, в якому просив врегулювати трудовий спір в досудовому порядку шляхом скасування зазначеного наказу, що порушує його конституційні права. На час розгляду справи до суду не надано відповідь на заперечення ОСОБА_1 від 03.06.2021, з приводу даних обставин представник ДФС України вмотивованих пояснень суду не надав.

Не погоджуючись із наказом від 02.06.2021 №854-о, ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у разі покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший, мова йде фактично про реорганізацію, що з врахуванням постанови Кабміну України №858 свідчить про реорганізацію Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі шляхом приєднання до Чорноморської митниці Держмитслужби.

Звільнивши позивача із займаної посади 02.06.2021, без пропонування вакантної посади в Митниці ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі або у новоствореному органі державної влади Чорноморській митниці Держмитслужбі, у той час, як з 06.03.2021 діяла норма Закону № 889-VIII, яка передбачала саме обов`язок суб`єкта призначення запропонувати вакантну посаду, ДФС України порушило конституційно гарантоване право ОСОБА_1 на працю. Питання щодо проходження та звільнення зі служби державних службовців, що перебувають на службі в територіальних органах Державної фіскальної служби, не було віднесено до повноважень Держмитслужби, що виключає підстави для покладення обов`язку на Держмитслужбу дотримання Закону України «Про державну службу» та КЗпП України, як роботодавця, по відношенню до ОСОБА_1 .

Судова колегія частково погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 Конституції України, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Частинами 1, 2, 6 статті 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 року №889-VIII (Закон №8 89-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), цей Закон визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Відповідно до ч. 2 та ч. З ст. 5 Закону №889-VIII відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Підстави припинення державної служби визначені статтею 83 Закону №889-VIII.

Так, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону №889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VIII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є - скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Частиною 3 ст. 87 Закону №889-VIII встановлено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Як вже зазначалось, 17.07.2020 позивача попереджено про припинення державної служби на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VIII та п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, а наказом від 02.06.2021 звільнено із займаної посади.

Перевіряючи висновки суду першої інстанції та доводи апелянтів щодо підстав звільнення позивача, апеляційний суд зазначає наступне.

10 грудня 2015 року прийнятий Закон України «Про державну службу» №889-VIII, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 якого підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

За змістом ч. 3 Закону №889-VIII процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Таким чином, на час проходження позивачем державної служби, стаття 87 Закону №889-VIII передбачала чіткий вичерпний перелік підстав припинення державної служби (в тому числі і за ініціативою суб`єкта призначення), і при цьому містила імперативне положення, яке є по своїй суті однією з гарантій того, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Проте, 19.09.2019 року Верховною Радою України прийнятий Закон України №117-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» (Закон №117-ІХ), який набрав чинності 25.09.2019.

Так, Законом №117-ІХ були внесені зміни до статті 87 Закону України «Про державну службу» №889-VIII, яка регламентує припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.

Зокрема, у п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII щодо підстав припинення державної служби: слова «ліквідація державного органу» замінені словами «скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців», а слова «у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі» виключені.

Абзац перший ч. 3 ст. 87 Закону №8 89-VIII «Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю» викладений в такій редакції: «Суб`єкт призначення приймає рішення про припинення державної служби з підстав, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, у п`ятиденний строк з дня настання або встановлення відповідного факту».

Абзац другий ч. 3 ст. 87 Закону №889-VIII «Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення» - виключений.

В абзаці третьому ч. 3 ст. 87 Закону №889-VIII слова «має право поворотного прийняття на службу за його заявою» замінені словами «за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби».

14 січня 2020 року Верховною Радою України прийнятий Закон України №440-ІХ «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» (надалі - Закон №440-ІХ), який набрав чинності 13.02.2020 року, яким також були внесені зміни до низки законодавчих актів, в тому числі і до Закону України «Про державну службу» №889-VIII, зокрема, до статті 87 Закону №889-VIII.

Так, частина третя статті 87 Закону №889-VIII доповнена новим абзацом першим такого змісту: «Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. У зв`язку з цим абзаци перший - третій вважати відповідно абзацами другим четвертим».

Таким чином, на момент попередження позивача про наступне вивільнення (17.07.2020) положення ст. 87 Закону №889-VIII дійсно не передбачали обов`язку роботодавця пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі.

Разом з цим, 23.02.2021 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» №1285-ІХ, яким до Закону України "Про державну службу", зокрема, частину третю статті 87 Закону №889-VIII внесені зміни:

« 3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду».

Отже, з дня набрання вищевказаним законом чинності (06.03.2021), на суб`єктів призначення або керівників державних органів покладено обов`язок одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VIII пропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.

Судова колегія дійшла висновку, що хоча й станом до 06.03.2021 відповідач не мав обов`язку пропонувати позивачу іншу посаду та станом на 02.06.2021 (дата звільнення позивача) відповідач не мав підстав розпочати процедуру звільнення з початку, втім зважаючи на подальше звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87, він був зобов`язаний зафіксувати відсутність можливості запропонувати відповідні посади або відмову позивача від такої посади,оскільки абз. 3 ч. 3 ст. 87 Закону №889-VIII передбачає для подальшого звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VIII дотримання вказаних умов.

Доводи ДФС України, які по своїй суті свідчать про те, що розпочата за час дії попередньої редакції Закону №889-VIII процедура звільнення має завершуватися у раніше передбаченому порядку не знайшли свого підтвердження, оскільки прикінцеві положення вказаного закону не містять жодних зауважень щодо цього.

Посилання Державної митної служби України на роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби від 15.03.2021 №132 «Щодо окремих питань процедури звільнення державного службовця за ініціативою суб`єкта призначення, які також містили висновки агентства, що завершення процедури звільнення мало відбутися відповідно до законодавства, яке діяло на момент початку такої процедури, судова колегія не враховує, оскільки дані роз`яснення є вільним трактуванням правових норм щодо принципу їх дії в часі, яке по своїй суті не може спростовувати, що на момент звільнення позивача ДФС України не було зобов`язане дотриматися виконання приписів чинної редакції Закону №889-VIII.

Окремої уваги заслуговує та обставина, що з моменту повідомлення позивача про звільнення з підстав, встановлених пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України та пункту 1 частини 1 статті 81 Закону України "Про державну службу", що мало місце 17.07.2020 та до моменту винесення спірного наказу - 02.06.2021, сплинув майже рік, а від змін до Закону України «Про державну службу» Законом від 23.02.2021 №1285-IX, якими встановлено обов`язок суб`єкта призначення або керівник державної служби запропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби - близько трьох місяців.

Натомість, матеріали справи не містять доказів дотримання вказаних приписів відповідачем, також сторони у справі не заперечують того, що позивачу не пропонувались будь-які посади ні до змін, внесених Законом №1285-IX, ні після.

Слід додатково звернути увагу, що згідно штатного розпису Чорноморської митниці Держмитслужби (правонаступник Митниці ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі) на 2020 та 2021 роки були наявні посади начальників митних постів, в тому числі, митного поста «Каховка», їх заступників та в цілому кількість штатних одиниць по митниці становила 427 штатних одиниць (т.1, а.с. 77-79).

У порушення вищенаведеної норми ДФС України або його правонаступником Державною митною службою України жодної посади, як рівнозначної так і нижчої, позивачеві не запропоновано.

Та обставина, що ДФС України не мала повноважень пропонувати роботу позивачу в органах Державної митної служби України, а остання не порушувала його права не спростовує необхідності дотримання законодавчо визначених процедур та гарантій визначених законодавством про працю.

Посилання ДФС України на те, що позивач не вчиняв жодних дій для вирішення питання стосовно переведення до Держмитслужби судова колегія відхиляє, оскільки факт правовідносин з ДФС України став підставою звернення саме до неї 03.06.2021 із запереченнями до наказу про звільнення від 02.06.2021, які відповідачем не були розглянуті, що свідчить про формальний підхід до звільнення позивача (т.1, а.с. 13).

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного наказу та поновлення позивача на посаді.

Разом з цим, відповідно до положень частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи висновки суду про незаконність звільнення позивача, останній підлягає поновленню з 02.06.2021 на посаді начальника митного поста «Каховка» Митниці ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі.

Щодо висновків суду першої інстанції про необхідність зобов`язання ДФС України поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді начальника митного поста «Каховка» Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі у Чорноморській митниці Держмитслужби з 02.06.2021, то їх оцінка буде викладена далі по тексту даної постанови.

Слід врахувати, що Митниця ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (код 39624611) припинена - Дата запису: 02.08.2021, Номер запису: 1 004 991 1200 38017925, Підстава: рішення щодо реорганізації.

За таких умов, реалізація приписів частини першої статті 235 КЗпП України без вирішення питання подальшої роботи ОСОБА_1 є неналежним захистом порушеного права, оскільки такий захист на момент вирішення даної справи буде ілюзорним та неповним.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права.

Відповідно до частини 4 статті 91 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Згідно із частинами 1, 5 статті 104 ЦК України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 №1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» (з урахуванням змін, внесеними згідно з Постановою КМУ № 846 від 25.09.2019, в редакції від 27.09.2019) пунктом 1 утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу.

За пунктом 2 даної постанови вбачається, зокрема, що Державна митна служба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну митну політику, державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування митного законодавства. Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступниками майна, прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.03.2019 №227 «Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України» (із змінами і доповненнями) зокрема, затверджено Положення про Державну митну службу України, зазначено про те, що Державна митна служба, її територіальні органи виконують встановлені законодавчими та іншими нормативно-правовими актами функції та повноваження органів доходів і зборів до внесення до таких актів відповідних змін у частині, що стосується повноважень Державної митної служби, її територіальних органів.

Державна митна служба України, відповідно до свого Положення від 06.03.2019 №227, серед іншого, здійснює добір кадрів в апарат Держмитслужби, на посади керівників та заступників керівників її територіальних органів, підприємств, установ та організацій, що належать до сфери її управління, організовує роботу з підготовки, спеціалізації та підвищення кваліфікації посадових осіб і працівників Держмитслужб. За пунктом 7 вказаного Положення №227 Держмитслужба здійснює повноваження безпосередньо та через територіальні органи. До територіальних органів Держмитслужби належать митниці та спеціалізовані органи.

Згідно п. 11 Положення №227 голова Держмитслужби, серед іншого: 11) призначає на посаду та звільняє з посади у порядку, передбаченому законодавством про державну службу, державних службовців апарату Держмитслужби (якщо інше не передбачено законом), укладає та розриває з ними контракти про проходження державної служби у порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України; 12) приймає на роботу та звільняє з роботи в порядку, передбаченому законодавством про працю, працівників Держмитслужби; 13) вносить на розгляд Міністра фінансів пропозиції щодо утворення, реорганізації та ліквідації територіальних органів Держмитслужби; 13-1) приймає рішення (за погодженням з Міністром фінансів) щодо утворення, ліквідації та реорганізації територіальних органів Держмитслужби як відокремлених підрозділів Держмитслужби та зокрема за пунктом 14) призначає на посаду та звільняє з посади за погодженням з Міністром фінансів керівників та заступників керівників територіальних органів Держмитслужби, у тому числі у разі покладення обов`язків за вакантними посадами, призначає на посаду та звільняє з посади керівників митних постів, укладає та розриває з ними контракти про проходження державної служби у порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України.

Згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1217-р «Питання Державної митної служби» погоджено з пропозицією Міністерства фінансів щодо можливості забезпечення здійснення з 8 грудня 2019 р. Державною митною службою покладених на неї постановою Кабінету Міністрів України від 6 березня 2019 р. № 227 «Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України» функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.

Державна митна служба за кодом ЄДРПОУ 43115923 зареєстрована 16.07.2019 згідно запису №107413500000086387, відповідно з 08.12.2019 набула процесуальних прав та обов`язків Державної фіскальної служби України.

Постановою Кабміну України від 02.10.2019 №858 «Про утворення територіальних органів Державної митної служби» (набрала чинності 04.10.2019) утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної митної служби за переліком згідно з додатком 1; реорганізовано деякі територіальні органи Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної митної служби за переліком згідно з додатком 2; установлено, що територіальні органи Державної фіскальної служби, які реорганізуються, продовжують здійснювати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам Державної митної служби.

Відповідно до додатку №1 утворено Чорноморську митницю Держмитслужби, за додатком 2 - реорганізовано Миколаївську митницю ДФС, Митницю ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі шляхом приєднання до Чорноморської митниці Держмитслужби. Чорноморська митниця Держмитслужби має код ЄДРПОУ 43335608.

Згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, з 07.11.2019 за записом № 14991020000022950 зареєстровано Чорноморську митницю Держмитслужби, відповідно остання розпочала свою діяльність з 07.11.2019.

Постановою Кабміну України від 30.09.2020 № 895 «Деякі питання територіальних органів Державної митної служби» Чорноморська митниця Держмитслужби була реорганізована шляхом її приєднання до Державної митної служби.

Згідно наказу Державної митної служби України від 19 жовтня 2020 року №460 "Про утворення територіальних органів Державної митної служби України як відокремлених підрозділів" утворено Митницю в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі, як відокремлений підрозділ Державної митної служби України, яка згідно наказу ДМС України від 24.02.2022 №113 перебуває у простої.

Судова колегія при вирішенні спірного питання вважає за необхідне врахувати наступну практику Верховного Суду.

У постанові від 22 січня 2020 року у справі № 2а-15057/09/2670 Верховний Суд указав, що публічне правонаступництво органів державної влади є окремим, особливим видом правонаступництва. Під таким терміном розуміється перехід в установлених законом випадках прав та обов`язків одного суб`єкта права іншому. При цьому, обов`язок щодо відновлення порушених прав особи покладається на орган, компетентний відновити такі права. Такий підхід про перехід до правонаступника обов`язку відновити порушене право відповідає принципу верховенства права, оскільки метою правосуддя є ефективне поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів.

Правонаступництво у сфері управлінської діяльності органів державної влади (публічне правонаступництво) передбачає повне або часткове передання (набуття) адміністративної компетенції одного суб`єкта владних повноважень (суб`єкта публічної адміністрації) до іншого або внаслідок припинення первісного суб`єкта, або внаслідок повного чи часткового припинення його адміністративної компетенції (постанова Верховного Суду у від 12 червня 2018 року у справі № 2а-23895/09/1270).

Вирішуючи питання публічного правонаступництва, Верховний Суд у постанові від 11 лютого 2021 року у справі № 826/9815/18 виходив із специфіки публічно-правових відносин, а саме: тієї обставини, що повноваження відповідних державних органів не є статичними і можуть передаватись від одного органу до іншого у випадку зміни законодавства. При цьому, такий перехід може не збігатися у часі з юридичним припиненням суб`єкта владних повноважень унаслідок реорганізації чи ліквідації.

У цій постанові Верховний Суд сформулював правовий висновок, відповідно до якого, якщо спір виник з приводу реалізації суб`єктом владних повноважень, що припиняється, його компетенції, підстави для правонаступництва виникають з моменту його вибуття з правовідносин, щодо яких виник спір, унаслідок, зокрема, передачі розпорядчим актом Кабінету Міністрів України його адміністративної компетенції іншому (іншим) суб`єктам владних повноважень.

Якщо спір виник у відносинах, що не пов`язані з реалізацією суб`єктом владних повноважень його компетенції, підстави для правонаступництва виникають з моменту припинення сторони - суб`єкта владних повноважень (повне правонаступництво).

У випадку повного правонаступництва до правонаступника переходять права та обов`язки юридичної особи, які стосуються не лише майнових правовідносин, але і правовідносин з приводу проходження публічної служби, зокрема, в частині продовження дії трудового договору з працівниками.

Такий підхід ґрунтується на конституційних принципах безперервності процесу державного управління та відповідальності держави перед людиною за свою діяльність.

Слід констатувати, що у випадку реорганізації Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі шляхом приєднання до Чорноморської митниці Держмитслужби, остання стала повним правонаступником усіх її прав та обов`язків з моменту внесення до ЄДР запису про припинення Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.

При цьому беззаперечним фактом є реорганізація Чорноморської митниці Держмитслужби шляхом приєднання до Державної митної служби України ще у 2020 році та її перебування з того часу в стані припинення.

Відповідно до ч.2 ст. 9 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи затверджені постановою Кабміну України від 06.03.2019 №227 повноваження Державної митної служби України, а також, що обов`язок по працевлаштуванню незаконно звільненого працівника покладено на роботодавця, яким у випадку реорганізації державної установи є її правонаступник, якому передані відповідні завдання і функції, оскільки Митниця ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі припинена з 02.08.2021, Чорноморська митниця Держмитслужби перебуває в стані припинення з 11.11.2020, колегія суддів вважає, що ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання Державної митної служби України вчинити дії щодо призначення (переведення) ОСОБА_1 з 02.06.2021 на рівнозначну посаду до органів Державної митної служби України з урахуванням висновків суду у цій справі.

Вказаний спосіб захисту порушеного права позивача з врахуванням встановлених судом обставин справи є виправданим і обґрунтованим в контексті спірних правовідносин.

Доводи ОСОБА_1 щодо наявності підстав для його поновлення на рівнозначну посаду до Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі як відокремленого підрозділу ДМС України судова колегія відхиляє, оскільки вказаний спосіб захисту порушеного права буде втручанням у виняткову компетенцію ДМС України.

Щодо позовних вимог про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

У відповідності до положень ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З аналізу наведеного законодавства вбачається, що суд виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у разі якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає з ДФС України, як органу який має нести відповідальність за незаконне звільнення позивача з державної служби.

Доводи ОСОБА_1 , що виплата заробітної плати належить до повноважень територіальних органів, а тому заробітну плату слід стягнути з Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі як відокремленого підрозділу ДМС України, що на думку позивача є правонаступником Чорноморської митниці Держмитслужби, яка є правонаступником Митниці ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі, не спростовують факт відповідальності ДФС України за свої протиправні дії.

Крім того, відповідно до ч.1 ст. 379 КАС України у разі вибуття однієї із сторін виконавчого провадження за поданням державного виконавця або за заявою заінтересованої особи суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, замінює сторону виконавчого провадження її правонаступником, а тому у випадку фактичного вибуття ДФС України унаслідок припинення, ОСОБА_1 не буде обмежений в праві її заміни правонаступником на стадії виконання даної постанови суду.

Згідно з ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: з) вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Пунктом 5 Порядку передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки за підписом голови та члена комісії з реорганізації Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 30.07.2021 №400/21-70-05 про середньоденний заробіток, що передує даті звільнення ОСОБА_1 , вбачається, що позивачу нараховано заробітної плати за квітень та травень 2021 року 27 072,34 грн. (квітень 2021 року 13536,17 грн. (2639,55 грн. утримано військового збору) + травень 2021 року 13536,17 грн. (2639,55 грн. утримано військового збору)) за планові 40 годин та відпрацьовані 40 годин (т.1, а.с. 124, на звороті).

Середньоденна заробітна плата позивача складає 676,81 грн. (27072,34:40 відпрацьованих робочих днів).

Позивач звільнений з роботи з 02.06.2021, тобто цей день є останнім робочим днем.

Отже, час вимушеного прогулу ОСОБА_1 у період з 03.06.2021 до 30.08.2022 включно становить 316 робочих днів.

Таким чином, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 213 871,96 грн. (676,81 грн. х 316 робочих днів) з відрахуванням обов`язкових платежів.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

З урахуванням правових висновків суду апеляційної інстанції, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям постанови про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст.308,310,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, судова колегія,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Державної фіскальної служби України задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року скасувати та ухвалити постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 02.06.2021 №854-о «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді начальника митного поста «Каховка» Митниці ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі з 02 червня 2021 року.

Зобов`язати Державну митну службу України (код ЄДРПОУ 43115923) вчинити дії щодо призначення (переведення) ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ) з 02 червня 2021 року на рівнозначну посаду до органів Державної митної служби України з урахуванням висновків суду у цій справі.

Стягнути з Державної фіскальної служби України (код ЄДРПОУ 39292197) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 червня 2021 року по 30 серпня 2022 року включно у сумі 213 871,96 грн. (двісті тринадцять тисяч вісімсот сімдесят одну) гривню (дев`яносто шість) копійок з відрахуванням обов`язкових до сплати податків та зборів.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повни текст постанови складений та підписаний колегією суддів 31.08.2022.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя:К.В.Кравченко