Постанова

від 28.08.2022 по справі 521/19596/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 33/813/705/22

Номер справи місцевого суду: 521/19596/21

Головуючий у першій інстанції Гранін В. Л.

Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд, в особі судді Гірняк Л.А.

За участю секретаря судового засідання Дерезюк В.В.

Представника Одеської митниці Кептене Д.А.

Адвокат особи, яка притягується до

адміністративної відповідальності Ковташ Д.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Одеса в залі суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Ковташа Дмитра Миколайовича на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 19.05.2022 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 472 МК України, -

В С Т А Н О В И В:

ПРОЦЕДУРА:

23.07.2021 року головним державним інспектором оперативного відділу №1 управління боротьби з контрабандою та порушенням митних правил Одеської митниці Ткаченко Б.А. складено протокол про порушення митних правил №1707/50000/21 у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

З зазначеного протоколу вбачається, що що 04.05.2020 року декларантом ТОВ «ВІЗДОМ-СЕРВІС» (ЄДРПОУ 39053490) ОСОБА_1 , з метою переміщення товару через митний кордон України, подано в електронному вигляді попередню митну декларацію типу «ІМ40ЕЕ» за внутрішнім № 728, з адреси електронної пошти «dimitruslikin@mail.ru» до відділу митного оформлення № 6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, яка прийнята та зареєстрована митним органом за номером № UA500070/2020/215688 (далі - МД).

Відповідно до МД № UA500070/2020/215688 з Пакистану від компанії відправника/продавця « SWAT TOBACCO (SMC-PRIVATE) LIMITED» (ROOM No 01 SUITE No 01, ZEBUNISA PLAZ A, RAJA MARKET, STREET No49, SECTOR F-ll/3, ISLAMABAD, PAKISTAN 4400) на адресу одержувача/покупця ТОВ «Фермент Плюс» (ЄДРПОУ 43190969, адреса: 89427, Україна, Закарпатська обл., Ужгородський р-н, с. Розівка, вул. Трудова, 2А), в контейнері OOCU7054925 через митний кордон України переміщувався товар «тютюнова сировина: тютюн листовий, необроблений» вагою-брутто - 19255,5 кг, вагою-нетто - 17820 кг, вартістю 32076 дол. США.

27 травня 2020 року декларантом ТОВ «ВІЗДОМ-СЕРВІС» (ЄДРПОУ 39053490) ОСОБА_1 , з метою митного оформлення та випуску товару у вільний обіг, подано в електронному вигляді МД типу «ІМ40ДЕ» (додаткова декларація, яка містить точні та достовірні відомості про товар) до відділу митного оформлення № 6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, яка прийнята та зареєстрована митним органом за номером № UA500070/2020/218985.

В графі 31 «вантажні місця та опис товару» МД № UA500070/2020/218985 декларантом ТОВ «ВІЗДОМ-СЕРВІС» (ЄДРПОУ 39053490) ОСОБА_1 задекларовано опис товару «тютюнова сировина: тютюн листовий, необроблений, з частково відділеною середньою жилкою, вогневого сушіння, сорт TND, врожай 2019 р. - 99 гофрованих картонних коробок по 180 кг/нетто. Поставляється для виробництва обробленого тютюну (ферментованого). Торговельна марка - немає даних. Виробник SWAT TOBACCO (SMC-PRIVATE) LIMITED. Країна виробництва РК.», код товару згідно з УКТЗЕД 2401208500.

28 травня 2020 року посадовими особами митного органу проведено митний огляд товару, за результатами якого відібрано зразки товару та направлено запит від 28.05.2020 року № 218985 до Одеського управління з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби з метою встановлення показників та характеристик потрібних для ідентифікації, а також перевірки відповідності опису товару фізичним та хімічним характеристикам необхідних для класифікації товару.

Відповідно до висновку лабораторного дослідження Одеського управління з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби від 12.06.2020 року № 1420003600-0452 визначені показники зразку товару не відповідають опису товару у гр. 31 МД типу «ІМ40ДЕ» № UA500070/2020/218985 як «тютюн листовий», оскільки товар являю собою «тютюн у вигляді уривків листкових платівок тютюну неправильної форми».

31 липня 2020 року декларант ТОВ «ВІЗДОМ-СЕРВІС» (ЄДРПОУ 39053490) ОСОБА_1 подав до митного органу заяву про відкликання митної декларації № UA500070/2020/218985 за результатом розгляду якої митний орган надає згоду на відкликання.

07 вересня 2020 року декларантом ОСОБА_1 , з метою митного оформлення та випуску товару у вільний обіг, повторно подав в електронному вигляді МД типу «ІМ40ДЕ» (додаткова декларація, яка містить точні та достовірні відомості про товару) до відділу митного оформлення № 2 митного поста «Одеса-вантажний» Одеської митниці Держмитслужби, яка прийнята та зареєстрована митним органом за номером №UA500500/2020/504962.

Однак, не зважаючи на висновок від 12.06.2020 року № 1420003600-0452 Одеського управління з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби, декларант ТОВ «ВІЗДОМ-СЕРВІС» (ЄДРПОУ 39053490) ОСОБА_1 в графі 31 «вантажні місця та опис товару» МД № UA500500/2020/504962 декларує наступний опис: «необроблена тютюнова сировина з частково відділеною середньою жилкою теплової сушки сорту TND неферментована, у вигляді уривків листкових платівок тютюну неправильної форми, жовто-коричневого та коричневого кольорів, врожай 2019р. - 99 гофрованих картоних коробок по 180кг/нетто. Поставляється для виробництва обробленої, ферментованої тютюнової сировини. Торговельна марка - немає даних. Виробник SWAT TOBACCO (SMC-PRIVATE) LIMITED. Країна виробництва РК. Вивантажено з контейнеру OOCU7054925», за кодом товару згідно з УКТЗЕД 2401208500.

07 вересня 2020 року митним органом повідомлено декларанта про необхідність пред`явлення до огляду товарів задекларованих за МД № UA500500/2020/504962. Також, листом управління адміністрування митних платежів, митної вартості та класифікації товарів Одеської митниці Держмитслужби вказано від 09.09.2020 року №7.10-15-04/10, що товар досліджений Одеським управлінням з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби за висновком від 12.06.2020 року №1420003600-0452 необхідно класифікувати в товарній підкатегорії 2401300000 (декларантом визначено 2401208500).

Листом Офісу Генерального прокурора від 28.09.2020 року № 09/3/2-53919-20 повідомлено Одеську митницю Держмитслужби щодо встановлення фактів переміщення через митний кордон України товару «тютюнової неферментованої сировини», в тому числі ТОВ «ФЕРМЕНТ ПЛЮС» (ЄДРПОУ 43190969), за невірним кодом УКТЗЕД.

18 червня 2021 року посадовими особами управлінням забезпечення протидії митним правопорушенням та митного поста «Одеса-вантажний» Одеської митниці Держмитслужби, відповідно до ч. 5 ст. 338 МК України та ПКМУ № 467 від 23.05.2012, на виконання Рішення про здійснення переогляду, виданого начальником Одеської митниці Держмитслужби, здійснено повний (100%) переогляд товару заявленого за МД № UA5T0500/2020/504962, у зв`язку з тим, що посадові особи митного поста «Одеса-вантажний» Одеської митниці Держмитслужби 15.06.2021 року провели частковий митний огляд товару, який має великий ризик недостовірного декларування.

Так, за результатом проведення повного (100%) переогляду товару задекларованого за МД № UA500500/2020/504962 встановлено, що опис та маркування заявлених відомостей про товари не відповідають фактично наявним відомостям.

18 липня 2021 року відділом митного оформлення № 2 митного поста «Одеса-внутрішній» Одеської митниці Держмитслужби, за результатом проведення митного переогляду товарів, з урахуванням висновку від 12.06.2020 року №1420003600-0452 Одеського управління з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби та листа управління адміністрування митних платежів, митної вартості та класифікації товарів Одеської митниці Держмитслужби від 09.09.2020 року №7.10-15-04/10, приймається Рішення про визначення коду товару №KT-UA500500-0005-2021 щодо зміни за МД № UA500500/2020/504962 опису товару графи 31 МД на «тютюнові відходи: уривки листових платівок тютюну неправильної форми без середньої (головної) жилки, жовто-коричневого та коричневого кольорів з домішками фрагментів листя з невідділеною середньою жилкою та середніх жилок з домішками рослинного походження», а також зміни в графі 33 МД код товару згідно з УКТЗЕД 2401300000.

Листом від 19.07.2021 року №7.10-28.05-02/105 митним постом «Одеса-внутрішній», з урахуванням винесеного класифікаційного рішення від 18.07.2021 року №KT-UA500500-0005-2021, здійснено розрахунок митних платежів та повідомлено управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Одеської митниці про наявність різниці митних платежів, яка складає 29202197,41 грн.

Різниця митних платежів виникла у зв`язку з нарахуванням за МД № UA500500/2020/504962 умовної суми акцизного податку з підстав ввезення на адресу ТОВ «ФЕРМЕНТ ПЛЮС» неферментованої (непереробленої) тютюнової сировини, що не відповідає дійсності, оскільки фактично на адресу ТОВ «ФЕРМЕНТ ПЛЮС» ввезено інший товар «тютюнові відходи: уривки листових платівок тютюну неправильної форми без середньої (головної) жилки, жовто-коричневого та коричневого кольорів з домішками фрагментів листя з невідділеною середньою жилкою та середніх жилок з домішками рослинного походження», який підлягає оподаткуванню акцизним податком.

Таким чином, на думку митного органу, гр. ОСОБА_1 , маючи всі необхідні дані для декларування точних та достовірних відомостей про товар (висновок Одеського управління з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби від 12.06.2020 року № 1420003600-0452), незадекларував за встановленою формою точні та достовірні відомості про найменування товару «тютюнові відходи» та його опис «уривки листових платівок тютюну неправильної форми без середньої (головної) жилки, жовто-коричневого та коричневого кольорів з домішками фрагментів листя з невідділеною середньою жилкою та середніх жилок з домішками рослинного походження», а також не задекларував правильний код товару, згідно УКТЗЕД 2401 30 00 00, загальною вартістю 32076 дол. США або 1087224,93 грн (курс валют НБУ станом на 07.09.2020 - 27,732500000 грн/долар США), що призвело до неправомірного зменшення сплати митних платежів у розмірі 29202197,41 грн.

23.07.2022 року посадовою особою митниці було складено протокол про порушення митних правил за ознаками ст. 472 МК України з посиланням на висновок лабораторного дослідження від 12.06.2020 року №1420003600-0452 Одеського управління з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертиз та досліджень Держмитслужби.

10.02.2022 року представник ОСОБА_1 - адвокат Ковташ Д.М. надав до суду першої інстанції заперечення до протоколу про порушення митних правил №1707/50000/21 від 23.07.2021 року в яких зазначає, що із матеріалів справи вбачається, що висновок інспектора Одеської митниці про наявність ознак порушення митних правил з боку ОСОБА_1 ґрунтується лише на припущеннях, які не підтверджуються жодним достовірним доказом, помилково та безпідставно його дії кваліфіковано як адміністративне правопорушення, передбачене ст. 472 МК України «Недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення». та просив:

1. Долучити ці письмові заперечення (та інші документи, згідно з додатком) до матеріалів справи № 521/19596/21 (протокол про порушення митних правил № 1707/50000/21).

2. Винести постанову про закриття провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності громадянина ОСОБА_1 , на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України.

3. Повернути ОСОБА_1 тимчасово вилучені митницею товари - безпосередні предмети правопорушення в справі про порушення митних правил № 1707/50000/21 для їх митного оформлення згідно з вимогами законодавства України.

Короткий зміст оскаржуваної постанови

Постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 19.05.2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, та накладено стягнення, відповідно до санкції статті, у виді штрафу в розмірі 100 відсотків вартості товарів - безпосередніх предметів порушення митних правил, а саме: 1 087 224,93 гривні, з конфіскацією цих товарів, вилучених згідно протоколу про порушення митних правил №1707/50000/21. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496,20 грн.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ) СТОРІН

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Ковташ Д.М. зазначає, що дана постанова є незаконною, винесеною без всебічного повного та об`єктивного з`ясування обставин справи та з порушенням норм матеріального та процесуального права, так як в діях ОСОБА_1 відсутні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України.

Посилаються на те, що наведений ОСОБА_1 в митній декларації № UA500500/2020/504962 від 07.09.2020 року опис товару відповідає висновку Одеського управління експертизи та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби № 1420003600-0452 від 12.06.2020.

Зазначає, що твердження інспектора митниці в Акті про проведення огляду (переогляду) товарів від 18.06.2021 стосовно виникнення під час проведення візуального переогляду сумнів щодо правильності задекларованого у митній декларації опису та коду товару згідно УКТЗЕД є необгрунтованим, оскільки під час проведення митних оглядів 18.05.2020, 28.05.2020, 15.06.2021 р.р. митним органом встановлювалась відповідність товару даним митної декларації та товаросупровідним документам.

У Висновку № 1420003600-0452 від 12.06.2020 зазначено, що в Одеському управлінні з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби на даний час через відсутність нормативних методів досліджень відсутня можливість визначення належності тютюну до ферментованого чи неферментованого, сорту TND, типу Virginia, вогневого сушіння, врожаю 2019 року", а отже він не містить інформації, яка б давала підстави для виникнення у митного органу сумніву щодо правильності задекларованого опису та коду товару згідно УКТЗЕД, а посадові особи Одеської митниці, які приймали участь у проведенні переогляду товару 18.06.2021 не володіють відповідними спеціальними знаннями.

Звертають увагу, що Висновок № 1420003600-0452 складений Одеським управлінням експертизи та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби 12.06.2020 року, митна декларація № UA500500/2020/504962 прийнята митним органом 07.09.2020 року, а сумніви щодо правильності задекларованого у митній декларації опису та коду товару згідно УКТЗЕД у митного органу виникли тільки 18.06.2021 року - майже через рік після складання висновку та прийняття митної декларації.

Зазначають, що рішення про визначення коду товару № KT-UA500500-0005-2021 прийнято посадовими особами митниці тільки 18.07.2021 (майже через рік після складання Висновку та прийняття митної декларації).

ОСОБА_1 , як представником декларанта зроблено все можливе для того щоб підтвердити правильність визначення коду товару.

Судом першої інстанції при розгляді справи не враховано, що зміна коду згідно з УКТЗЕД товару № 1 «тютюнова сировина» відбулась за результатом його експертного дослідження Спеціалізованою лабораторією з питань експертизи та досліджень Держмитслужби, яке проводилось з використанням спеціальних знань, лабораторного обладнання та спеціальних знань експерта, тобто в цьому випадку має місце складний випадок класифікації товару.

Сам по собі факт зазначення у митній декларації невірного коду УКТЗЕД і коригування розміру нарахованих митних платежів не може бути підставою для складання протоколу про порушення митних правил.

Крім того посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_1 до митного оформлення надана копія експортної митної декларації країни відправлення (Пакистану) від 22.02.2020, в якій коду товару зазначений - 2401 2000, що відповідає товарній категорії, яка заявлена у митній декларації поданої до митного органу, у той час як Пакистан та Україна приєднались до Міжнародної конвенції про Гармонізовану систему опису та кодування товарів та їх товарна номенклатура складається на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів, підтверджує правильність класифікації декларантом товару за кодом УКТЗЕД 2401 20 85 00.

Факт того, що ввезений TОB «ФЕРМЕНТ ПЛЮС» на митну територію України товар, який класифікується за кодом 2401 20 85 00 згідно з УКТ ЗЕД додатково підтверджується тим, що ввезення вищевказаного товару проводилось саме в якості тютюнової сировини для виробництва обробленої, ферментованої тютюнової сировини, що здійснюється ТОВ «ФЕРМЕНТ ПЛЮС», який є тютюново- ферментаційним заводом та реалізує ферментовану (перероблену) тютюнову сировину виробникам тютюнових виробів, в тому числі експортує її.

Зазначає, що висновок інспектора Одеської митниці про наявність ознак порушення митних правил з боку ОСОБА_1 ґрунтується лише на припущеннях, які не підтверджуються жодним достовірним доказом, помилково та безпідставно його дії кваліфіковано як адміністративне правопорушення, передбачене ст. 472 МК України «Недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення».

Вважають, що висновок інспектора Одеської митниці про наявність ознак порушення митних правил з боку ОСОБА_1 , відповідно до протоколу від 23.07.2021 року, ґрунтується лише на припущеннях, які не підтверджуються жодним достовірним доказом, а саме на підставі лабораторного дослідження від 12.06.2020 року, помилково та безпідставно його дії кваліфіковано як адміністративне правопорушення, передбачене ст. 472 МК України «Недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення».

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Матеріалами справи встановлено, що 04.05.2020 року декларантом ТОВ «ВІЗДОМ-СЕРВІС» (ЄДРПОУ 39053490) ОСОБА_1 , з метою переміщення товару через митний кордон України, подано в електронному вигляді попередню митну декларацію типу «ІМ40ЕЕ» за внутрішнім № 728, з адреси електронної пошти «dimitruslikin@mail.ru» до відділу митного оформлення № 6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, яка прийнята та зареєстрована митним органом за номером № UA500070/2020/215688 (далі - МД).

Відповідно до МД № UA500070/2020/215688 з Пакистану від компанії відправника/продавця «SWAT TOBACCO (SMC-PRIVATE) LIMITED» (ROOM No 01 SUITE No 01, ZEBUNISA PLAZ A, RAJA MARKET, STREET No49, SECTOR F-ll/3, ISLAMABAD, PAKISTAN 4400) на адресу одержувача/покупця ТОВ «Фермент Плюс» (ЄДРПОУ 43190969, адреса: 89427, Україна, Закарпатська обл., Ужгородський р-н, с. Розівка, вул. Трудова, 2А), в контейнері OOCU7054925 через митний кордон України переміщувався товар «тютюнова сировина: тютюн листовий, необроблений» вагою-брутто - 19255,5 кг, вагою-нетто - 17820 кг, вартістю 32076 дол. США.

27.05.2020 року декларантом ТОВ «ВІЗДОМ-СЕРВІС» (ЄДРПОУ 39053490) ОСОБА_1 , з метою митного оформлення та випуску товару у вільний обіг, подано в електронному вигляді МД типу «ІМ40ДЕ» (додаткова декларація, яка містить точні та достовірні відомості про товар) до відділу митного оформлення № 6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, яка прийнята та зареєстрована митним органом за номером № UA500070/2020/218985.

В графі 31 «вантажні місця та опис товару» МД № UA500070/2020/218985 декларантом ТОВ «ВІЗДОМ-СЕРВІС» (ЄДРПОУ 39053490) ОСОБА_1 задекларовано опис товару «тютюнова сировина: тютюн листовий, необроблений, з частково відділеною середньою жилкою, вогневого сушіння, сорт TND, врожай 2019 р. - 99 гофрованих картонних коробок по 180 кг/нетто. Поставляється для виробництва обробленого тютюну (ферментованого). Торговельна марка - немає даних. Виробник SWAT TOBACCO (SMC-PRIVATE) LIMITED. Країна виробництва РК.», код товару згідно з УКТЗЕД 2401208500.

28.05.2020 року посадовими особами митного органу проведено митний огляд товару, за результатами якого відібрано зразки товару та направлено запит від 28.05.2020 року № 218985 до Одеського управління з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби з метою встановлення показників та характеристик потрібних для ідентифікації, а також перевірки відповідності опису товару фізичним та хімічним характеристикам необхідних для класифікації товару.

Відповідно до висновку Одеського управління з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби від 12.06.2020 року № 1420003600-0452 визначені показники зразку товару не відповідають опису товару у гр. 31 МД типу «ІМ40ДЕ» № UA500070/2020/218985 як «тютюн листовий», оскільки товар являю собою «тютюн у вигляді уривків листкових платівок тютюну неправильної форми».

Відповідно до зазначеного Висновку «надана для дослідження проба переважно у вигляді уривків листкових платівок тютюну неправильної форми без середньої (головної) жилки, жовто-коричневого та коричневого кольорів; присутні домішки фрагментів листя з невідділеною середньою жилкою, середні жилки, домішки рослинного походження. Ціле листя та половинки листя, з яких видалена середня жилка у складі проб (strips) відсутнє. Проба з запахом тютюну, без сторонніх запахів. Вологість 11,7±0,1. %.

Визначені показники зразка товару не відповідають опису товару у гр. 31 МД IM 40 ДЕ від 27.05.2020 № № UA500070/2020/218985 у частині «тютюн ластовий» - проба відповідає тютюну у вигляді уривків листкових платівок тютюну неправильної форми.

В Одеському управлінні з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби на даний час через відсутність нормативних методів досліджень відсутня можливість визначення належності тютюну до ферментованого чи неферментованого, сорту TND, типу Virginia, вогневого сушіння, врожаю 2019 року".

31.07.2020 року декларант ТОВ «ВІЗДОМ-СЕРВІС» (ЄДРПОУ 39053490) ОСОБА_1 подав до митного органу заяву про відкликання митної декларації № UA500070/2020/218985 за результатом розгляду якої митний орган надає згоду на відкликання.

07.09.2020 року декларантом ОСОБА_1 , з метою митного оформлення та випуску товару у вільний обіг, повторно подав в електронному вигляді МД типу «ІМ40ДЕ» (додаткова декларація, яка містить точні та достовірні відомості про товару) до відділу митного оформлення № 2 митного поста «Одеса-вантажний» Одеської митниці Держмитслужби, яка прийнята та зареєстрована митним органом за номером №UA500500/2020/504962.

Не зважаючи на висновок від 12.06.2020 року № 1420003600-0452 Одеського управління з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби, декларант ТОВ «ВІЗДОМ-СЕРВІС» (ЄДРПОУ 39053490) ОСОБА_1 в графі 31 «вантажні місця та опис товару» МД № UA500500/2020/504962 декларував наступний опис: «необроблена тютюнова сировина з частково відділеною середньою жилкою теплової сушки сорту TND неферментована, у вигляді уривків листкових платівок тютюну неправильної форми, жовто-коричневого та коричневого кольорів, врожай 2019р. - 99 гофрованих картонних коробок по 180кг/нетто. Поставляється для виробництва обробленої, ферментованої тютюнової сировини. Торговельна марка - немає даних. Виробник SWAT TOBACCO (SMC-PRIVATE) LIMITED. Країна виробництва РК. Вивантажено з контейнеру OOCU7054925», за кодом товару згідно з УКТЗЕД 2401208500.

07.09.2020 року митним органом повідомлено декларанта про необхідність пред`явлення до огляду товарів задекларованих за МД № UA500500/2020/504962. Також, листом управління адміністрування митних платежів, митної вартості та класифікації товарів Одеської митниці Держмитслужби вказано від 09.09.2020 року №7.10-15-04/10, що товар досліджений Одеським управлінням з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби за висновком від 12.06.2020 року №1420003600-0452 необхідно класифікувати в товарній підкатегорії 2401300000 (декларантом визначено 2401208500).

Листом Офісу Генерального прокурора від 28.09.2020 року № 09/3/2-53919-20 повідомлено Одеську митницю Держмитслужби щодо встановлення фактів переміщення через митний кордон України товару «тютюнової неферментованої сировини», в тому числі ТОВ «ФЕРМЕНТ ПЛЮС» (ЄДРПОУ 43190969), за невірним кодом УКТЗЕД.

15.06.2021 року посадовими особами Одеської митниці Держмитслужби повторно проведено митний огляд товару та складений Акт про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу № UA500500/2020/504962 від 15.06.2021 в якому зазначено: «згідно форм контролю, згенерованих АСАУР вантаж доглянуто частково, спільно з представником ТОВ «Фермент-плюс», вантаж візуально відповідає емд та тсд».

18.06.2021 року посадовими особами управлінням забезпечення протидії митним правопорушенням та митного поста «Одеса-вантажний» Одеської митниці Держмитслужби, відповідно до ч. 5 ст. 338 МК України та ПКМУ № 467 від 23.05.2012, на виконання Рішення про здійснення переогляду, виданого начальником Одеської митниці Держмитслужби, здійснено повний (100%) переогляд товару заявленого за МД № UA5T0500/2020/504962, у зв`язку з тим, що посадові особи митного поста «Одеса-вантажний» Одеської митниці Держмитслужби 15.06.2021 року провели частковий митний огляд товару, який має великий ризик недостовірного декларування.

За результатом проведення повного (100%) переогляду товару задекларованого за МД № UA500500/2020/504962 встановлено, що опис та маркування заявлених відомостей про товари не відповідають фактично наявним відомостям.

18.07.2021 року відділом митного оформлення № 2 митного поста «Одеса-внутрішній» Одеської митниці Держмитслужби, за результатом проведення митного переогляду товарів, з урахуванням висновку від 12.06.2020 року №1420003600-0452 Одеського управління з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби та листа управління адміністрування митних платежів, митної вартості та класифікації товарів Одеської митниці Держмитслужби від 09.09.2020 року №7.10-15-04/10, приймається Рішення про визначення коду товару №KT-UA500500-0005-2021 щодо зміни за МД № UA500500/2020/504962 опису товару графи 31 МД на «тютюнові відходи: уривки листових платівок тютюну неправильної форми без середньої (головної) жилки, жовто-коричневого та коричневого кольорів з домішками фрагментів листя з невідділеною середньою жилкою та середніх жилок з домішками рослинного походження», а також зміни в графі 33 МД код товару згідно з УКТЗЕД 2401300000.

Листом від 19.07.2021 року №7.10-28.05-02/105 митним постом «Одеса-внутрішній», з урахуванням винесеного класифікаційного рішення від 18.07.2021 року №KT-UA500500-0005-2021, здійснено розрахунок митних платежів та повідомлено управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Одеської митниці про наявність різниці митних платежів, яка складає 29202197,41 грн.

Різниця митних платежів виникла у зв`язку з нарахуванням за МД № UA500500/2020/504962 умовної суми акцизного податку з підстав ввезення на адресу ТОВ «ФЕРМЕНТ ПЛЮС» неферментованої (непереробленої) тютюнової сировини, що не відповідає дійсності, оскільки фактично на адресу ТОВ «ФЕРМЕНТ ПЛЮС» ввезено інший товар «тютюнові відходи: уривки листових платівок тютюну неправильної форми без середньої (головної) жилки, жовто-коричневого та коричневого кольорів з домішками фрагментів листя з невідділеною середньою жилкою та середніх жилок з домішками рослинного походження», який підлягає оподаткуванню акцизним податком.

Як встановлено з матеріалів справи, підставою для складання протоколу стало неправильне визначення декларантом коду товару згідно з УКТ ЗЕД. Дана обставина була встановлена митним органом, зокрема, на підставі висновку Одеського управління з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби від 12.06.2020 року №1420003600-0452.

На підставі вказаних обставин посадовою особою митниці складено протокол від 23.07.2021 року про порушення митних правил за ознаками ст. 472 МК України.

З висновку лабораторного дослідження №02/07-0 від 02.07.2020 року вбачається, що проба у вигляді уривків листкових платівок тютюну з частково відділеною середньою жилкою, а також з не відділеною середньою жилкою, присутні сторонні домішки у вигляді сухих стебел рослин, а також тютюнова жилка, яка відокремлена від листів тютюну. Проба тютюнової сировини не відповідає назві Стрипс. В пробі зустрічаються листя тютюну зі стороннім запахом.. Зразок має кисневий показник 0,25 см3, що згідно ГОСТу 8072-77 тютюнова сировина ферментована, що свідчить, що дана тютюнова сировина є неферментованою.

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙЦНОГО СУДУ

Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши представника Одеської митниці - ОСОБА_3 , адвоката Ковташ Д.М., суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, районний суд виходив з того, що ним порушено процедуру декларування та не задекларовано, за встановленою формою, передбаченою ст. 257 МК України, точних відомостей про товари, що підлягають обов`язковому декларуванню.

Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Висновки судді про визнання вини у діях ОСОБА_1 , передбаченою ст.472 МК України, не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються зібраними, у передбаченому законом порядку, належно не дослідженими і оціненими судом доказами в їх сукупності.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, але не обмежений доводами скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно ст. 7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, в тому числі, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Статтею 495 МК України та статтями 251, 252 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність або відсутність адміністративного правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Крім цього, слід зазначити, що суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

За правилами статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно вимог ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ч.1ст.458 МК України порушення митних правил є адміністративним правопорушенням, яке являє собою протиправні, винні (умисні або з необережності) дії чи бездіяльність, що посягають на відповідні суспільні відносини у сфері державної митної справи.

Відповідно до ст. 495 Митного кодексу України, доказами у справі порушення митних правил є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюються наявність або відсутність порушення митних правил, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення правильного вирішення справи.

Такі дані встановлюються, зокрема, протоколом про порушення митних правил, протоколами процесуальних дій, додатками до зазначених протоколів, поясненнями свідків, поясненнями особи, яка притягується до відповідальності, висновком експерта, іншими документами (належним чином завіреними їх копіями або витягами з них) та інформацією, у тому числі тими, що перебувають в електронному вигляді, а також товарами - безпосередніми предметами порушення митних правил.

Відповідно до вимог ст. ст. 486, 489 МК України, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Згідно до ч.1 ст.257 МК України, декларування здійснюється шляхом заявлення за встановленою формою (письмовою, усною, шляхом вчинення дій) точних відомостей про товари, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.266 Митного кодексу України декларант зобов`язаний здійснити декларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення відповідно до порядку, встановленому Митним кодексом України.

Стаття 472 МК України передбачає адміністративну відповідальність за недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тобто не заявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, транспортні засоби комерційного призначення, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України.

Отже, основним безпосереднім об`єктом правопорушення за даною нормою закону є встановлений порядок переміщення товарів та ТЗ через митний кордон України, а об`єктивною стороною є дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України, тобто, активна поведінка (вчинок) особи.

При цьому вина у вчиненні даного правопорушення може бути як у формі умислу, так і необережності.

Стаття 356 МК України регулює порядок взяття проб (зразків) товарів.

Відповідно до ч. 2 ст. 356 МК України взяття проб (зразків) товарів проводиться уповноваженими посадовими особами органу доходів і зборів на підставі вмотивованого письмового рішення керівника цього органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обов`язки.

У ч.13 ст.356 МК України зазначено, що проби (зразки) товарів, крім великогабаритних і технічно складних (машини, технологічні лінії, промислові конструкції тощо), беруться в мінімальній кількості у двох примірниках (досліджуваний та контрольний), кожен з яких є достатнім для проведення дослідження.

Згідно ч. 17 ст. 356 МК України -про взяття проб (зразків) товарів складається акт за формою, встановленою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

За правилами ч.1, 2 ст. 357 МК України:

1.Взяті проби (зразки) під митним забезпеченням разом з актом про їх взяття доставляються поштою або посадовою особою органу доходів і зборів до спеціалізованого органу з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, чи до його відокремленого підрозділу або до іншої експертної установи (організації) для проведення досліджень (аналізів, експертиз).

2.Дослідження (аналізи, експертизи) проводяться експертами спеціалізованого органу з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, чи його відокремленого підрозділу або інших експертних установ (організацій), призначених органом доходів і зборів. Зазначені дослідження (аналізи, експертизи) проводяться з метою забезпечення здійснення митного контролю та митного оформлення і не є судовими експертизами.

З матеріалів справи вбачається, що проби та зразки відібрані у кількості 2, відповідно до Акту №218985.

Проте митний орган, на вимогу апеляційного суду, даний акт не надав суду, а відтак не підтвердив відбір проб «тютюнової сировини» досліджених експертом, взяті на підставі мотивованого письмового рішення керівника митного органу або його заступника.

З лабораторного дослідження від 12.06.2020 року № 1420003600-0452 вбачається, що показники зразка товару не відповідають опису у гр. 31 МД ІМ ДЕ від 27.05.2020 року №UA 500070/2020/218985 у частині «тютюн листовий» - проба відповідає тютюну у вигляді уривків листкових платівок тютюну неправильної форми.

В Одеському управлінні з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби на даний час через відсутність нормативних методів досліджень відсутня можливість визначення належності тютюну до ферментованого чи неферментованого, сорту TND, типу Virginia, вогневого сушіння, врожаю 2019 року".

З врахуванням відсутності нормативних методів досліджень відсутня можливість визначення належності тютюну до ферментованого чи неферментованого та не свідчить про те, що ОСОБА_1 декларував неточні та недостовірні відомості перевезеного ним товару через митний кордон України.

Відсутність нормативних матеріалів досліджень для можливості визначення належності тютюну до ферментованого чи неферментованого сорту TND, типу Virginia, вогневого сушіння, врожаю 2019 року лабораторного дослідження №№1420003600-0452 від 12.06.2020 року не свідчить про те, що ОСОБА_1 декларував неточні та недостовірні відомості перевезеного ним товару через митний кордон України.

Висновок лабораторного дослідження №1420003600-0452 від 12.06.2020 року та лабораторне дослідження №02/07-03 від 02.07.2020 року суперечать один одному, а інших доказів про порушення митних правил ОСОБА_1 матеріали справи не містять.

Апеляційний суд не погоджується з висновком районного суду про те, що ОСОБА_1 порушено процедуру декларування та не задекларовано, за встановленою формою, передбаченою ст. 257 МК України, точних відомостей про товари, які підлягають обов`язковому декларуванню, ґрунтується на припущеннях та не підтверджується належними та допустимими доказами.

Суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що висновок інспектора Одеської митниці про наявність ознак порушення митних правил з боку ОСОБА_1 ґрунтується лише на припущеннях, які не підтверджуються жодним достовірним доказом, помилково та безпідставно його дії кваліфіковано як адміністративне правопорушення, передбачене ст. 472 МК України «Недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення».

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції від 19.05.2022 року - скасуванню з постановленням нової постанови про закриття провадження у справі за фактом скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

За таких підстав в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ст. 472 МК України, а тому постанова судді районного суду підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до статті 1 Протоколу 1 до Конвенції з захисту прав людини кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до свої власності. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Перша і найбільш важлива вимога зазначеної норми полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на повагу до власності має бути законним. Також передбачається, що держава уповноважена здійснювати контроль за використанням власності шляхом забезпечення виконання законів. Питання про те, чи буде досягнута справедлива рівновага між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав особи, має значення лише при умові, що таке втручання відповідає вимогам закону і не є безпідставним. Суд також вказав, що органи влади повинні дотримувати розумний баланс між заходами, вжитими для забезпечення загальних інтересів суспільства та потребою захищати право заявника на мирне володіння своїм майном, тобто чи не стали вжиті заходи особистим та надмірним тягарем для заявника. Крім того, суд зауважив, що для того, щоб втручання вважалось пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення.

За відсутності вини ОСОБА_1 в скоєнні адміністративного правопорушення за ст.472 МУ України , тимчасово вилучені товари, відповідно до протоколу про порушення митних правил №1707/50000/21 підлягають поверненню.

Керуючись ст. 356, 357, 458, 498, 528-531 МК України, ст.ст.10. 11, 23, 33, 268, 271, 280, 293,294 КУпАП України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Ковташа Дмитра Миколайовича - задовольнити.

Постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 19.05.2022 року - скасувати.

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , працюючого декларантом ТОВ «ВІЗДОМ-СЕРВІС» (ЄДРПОУ 39053490), який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , за ознаками порушення митних правил, передбачених ст. 472 МК України - закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 тимчасово вилучені товари, відповідно до протоколу про порушення митних правил №1707/50000/21 від 23.07.2021 року.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.А.Гірняк