Рішення

від 04.09.2022 по справі 140/4505/22

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2022 року ЛуцькСправа № 140/4505/22

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Лозовського О.А.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «К.П.Верес» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради (далі - позивач) звернулося з позовною заявою до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 07.06.2022 в частині встановленого порушення щодо розгляду тендерних пропозицій, допущення їх до аукціону та визначення переможця з вимогою здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нечинності договору по закупівлі «Послуги з прибирання та підмітання вулиць».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області опублікований в електронній системі закупівель 08.06.2022, за яким встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) є необґрунтованим, а вимоги щодо усунення такого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором є безпідставними з огляду на наступне.

21.02.2022 відповідно до частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради оголошено тендер за предметом закупівлі «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (ДК 021:2015: 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць)» за процедурою відкриті торги з публікацією англійською мовою. Ідентифікатор закупівлі в системі електронних закупівель UA-2022-02-21- 015767-Ь.

По зазначеній закупівлі через електронну систему учасниками подано тендерні пропозиції, а саме: 14.03.2022 - КП «Ремонтним житлово-комунальним підприємством №1»; 22.03.2022 - Товариством з обмеженою відповідальністю «К.П.Верес».

Як зазначено в поясненні від 25.07.2022 до аукціону допущено учасника КП «Ремонтне житлово-комунальне підприємство №1», оскільки прийнято рішення про виконання ним вимог тендерної документації, зокрема шляхом завантаження до електронної системи закупівель тендерної пропозиції з усіма передбаченими в тендерній документації документами. До несуттєвих (формальних) помилок замовником відносяться технічні, механічні та інші помилки допущені учасниками в документах, що подані ними в складі тендерної пропозиції та такі, що не нівелюють технічний потенціал, конкурентноздатність учасника та не впливають на зміст пропозиції. Саме до цього критерію було віднесено уповноваженою особою відсутність реєстру наданих документів учасником КП «Ремонтне житлово-комунальне підприємство №1», оскільки відсутність даного реєстру не впливає на тендерну пропозицію, кваліфікаційні критерії учасника, ані на якість надання відповідної послуги з прибирання та підмітання визначених територій у перспективі. Крім того, зважаючи на практику проведення публічних закупівель, учасників, які допускали не суттєві відхилення від вимог тендерної документації, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Колегія) зобов`язувала замовників скасовувати рішення про відхилення тендерних пропозицій учасників у зв`язку з неправомірним відхиленням пропозицій учасників. Для прикладу, рішення Колегії №9113-р/пк-пз від 12.05.2020, № 9491-р/пк-пз від 15.05.2020.

Також відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно з додатком 1 Документації. Під час розгляду поданих документів учасником ТОВ «К.П.Верес», Замовнику з технічних причин не вдалося відкрити один із завантажених документів з назвою форми «Тендерна пропозиція» Саме тому, у відповідності до абзацу 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону та для уникнення дискримінаційних умов, даному учаснику було поставлено вимогу |переглянути завантажені документи та в разі відсутності файла - Додаток - 5, привести у відповідність тендерну пропозицію на протязі 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. ТОВ «К.П.ВЕРЕС» у визначений законодавством термін виправило виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції. З оприлюднених в електронній системі документів учасника ТОВ «К.П.ВЕРЕС» вбачається, що останнім було двічі завантажено Додаток - 5 у складі тендерної пропозиції, а саме: 22 березня 2022 року о 09.57 год. який подано до кінцевого строку подання тендерних пропозицій і який ймовірно не вдалося Замовнику відкрити під час розгляду поданих учасниками документів та 24 березня 2022 року о 18.40 год. який подано на вимогу замовника привести у відповідність тендерну пропозицію. З огляду на зазначене, підстави для відхилення тендерної пропозиції, як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям у Замовника були відсутні.

Відповідно до пункту 1 Додатку 1 тендерної документації Замовником встановлено вимогу для підтвердження кваліфікаційним критеріям надати лист про наявність обладнання та матеріально-технічної бази і коротку функціональну характеристику такої техніки. Замовником прийнято рішення про виконання учасником ТОВ «К.П.ВЕРЕС» такої вимоги проаналізувавши завантаженої до електронної системи закупівель тендерної пропозиції з усіма передбаченими в тендерній документації документами, зокрема, довідки від 09.03.2022 №65. В даній довідці в розділі «Назва та тип машини, механізму або обладнання» міститься інформація про наявну в учасника техніку із зазначенням її короткої функціональної характеристики. Окрім того, враховуючи те, що учасник ТОВ «К.П.ВЕРЕС» розташований на території міста Ковель, замовником особисто перевірено і підтверджено наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази, які перебувають у власності ТОВ «К.П.ВЕРЕС» та передбачені в довідці №65 від 09.03.2022.

Відповідно до пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації, учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надає довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів за останні 3 роки, за наведеною формою (до довідки надаються копії договорів (не менше одного виконаного договору) - вибірково, з копіями документів підтвердження виконання договорів, а саме: акти виконаних робіт КБ-2В, довідок КБ-3; позитивний відгук про виконання аналогічного договору). Відгук не надається учасником торгів, який за вказаний вище період надавав послуги замовнику за аналогічним предметом оприлюдненої закупівлі. В складі тендерної пропозиції в підтвердження виконання аналогічних договорів,| учасником ТОВ «К.П.ВЕРЕС» завантажено акти виконаних робіт форми КБ-2В. Оскільки надані аналогічні договора є договорами субпідряду, довідки форми КБ-3 як накопичувальні відомості по актам КБ-2В за відповідний період формуються підрядником за основним договором оприлюдненої закупівлі. У даній ситуації, відхилення ТОВ «К.П.ВЕРЕС», яке завантажило акти приймання виконаних робіт форми КБ-2В без накопичувальної відомості форми КБ-3, могло бути розцінено як дискримінаційна умова до вказаного учасника. Одночасно, оскільки в замовника були відсутні зауваження та претензії по факту виконання основного договору оприлюдненої закупівлі, у даному випадку Замовник не вбачав порушення вимог тендерної документації стосовно не надання учасником торгів відгуку в підтвердження належного виконання завантажених в електронну систему аналогічних договорів субпідряду, з врахуванням умови, визначеної пунктом 3 Додатку 1 до тендерної документації. Про залучення учасника як субпідрядника/співвиконавця виконання робіт з прибирання та підмітання вулиць свідчить також надана в складі тендерної пропозиції ТОВ «К.П.ВЕРЕС» довідки від 09.03.2022 №60.

Тому, після розгляду тендерних пропозицій та відсутності підстав для їх відхилення, рішенням уповноваженої особи замовника, оформленого Протоколами №41 від 24.03.2022, №42 від 25.03.2022 до аукціону допущено тендерні пропозиції учасників КП «Ремонтним житлово-комунальним підприємством №1» та ТзОВ «К.П.Верес» як такі, що відповідають вимогам тендерної документації.

В свою чергу, опубліковане 27.05.2022 замовником пояснення органом фінансового контролю не взято до уваги, що призвело до прийняття ним хибного висновку про встановлення порушення законодавства в публічній закупівлі.

В пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку контролюючий орган зобов`язує замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемноеті договору. Однак, у разі виконання вимоги у запропонований контролюючим органом спосіб дана обставина призведе до порушення прав та інтересів переможця торгів та в подальшому матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими несуттєвими (формальними) помилками та способом їх усунення. Крім того, покладання такого обов`язку на замовника не має реального механізму виконання, так як Законом не передбачено припинення договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку за вимогою контролюючого органу, після укладення такого договору.

Статтею 31 Закону встановлено виключні підстави відхилення тендерних пропозицій. Вважаємо, що будь-які зазначені в даній статті підстави для відхилення тендерних пропозицій учасників у замовника були відсутні.

Тому, з огляду на викладене, на етапі розгляду пропозицій учасників закупівлі ID: UA-2022-02-21-015767-b при прийнятті рішення про допуск до аукціону пропозицій учасників не вбачаються порушення замовником норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель.

З наведених підстав позивач просив позов задовольнити повністю.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 29.08.2022 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у даній адміністративній справі та вирішено судовий розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Залучено до участі у справі третю особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «К.П.Верес» (далі ТзОВ «К.П.Верес», третя особа).

18.07.2022 від ТзОВ «К.П.Верес» до суду надійшли пояснення щодо позову,відповідно до яких третя особа з наведеними позивачем у позовній заяві обставинами, правовими підставами позову та вимогами погоджуємось повністю з наступних підстав. В ході розгляду тендерних пропозицій замовником було поставлено ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» вимогу переглянути завантажені документи та в разі відсутності файла - Додаток - 5, привести у відповідність тендерну пропозицію. Не зважаючи на те, що «Тендерну пропозицію» (файл-Додаток-5) було подано ще 22.03.2022 разом з усіма іншими документами до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» виконало вимогу замовника та повторно 24.03.2022 завантажило файл - Додаток - 5. Як вбачається з оприлюднених в електронній системі документів та з пояснень позивача підприємством було двічі завантажено Додаток - 5 у складі тендерної пропозиції: 22.03.2022 о 09.57 год., який подано до кінцевого строку подання тендерних пропозицій та 24.03.2022 о 18.40 год., який подано на вимогу замовника привести у відповідність тендерну пропозицію. З огляду на зазначене, ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» вважає, що в повному обсязі та у передбачений тендерною документацією термін надав пропозицію згідно Додатка-5. Тому, підстави для відхилення тендерної пропозиції, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям у позивача були відсутні.

Крім того, в оскаржуваному висновку відповідачем встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» не містить короткої функціональної характеристики техніки, що третя особа вважає хибним твердженням. Як зазначено в довідці № 65 від 09.03.2022, наданої учасником в складі тендерної пропозиції, в розділі «назва та тип машин, механізму або обладнання» міститься інформація про наявну в учасника техніку із зазначенням її короткої функціональної характеристики. Зокрема, під №1 передбачено наявний «Трактор колісний обладнаний щіткою для очистки тротуарів від снігу і відвалом при куті повороту в плані 30 градусів не більше 1800 мм., та обладнаний підмітально-прибиральним пристроєм», під №2 - «Трактор колісний обладнаний підмітально-прибиральним пристроєм», під №3 - «ГАЗ-САЗ, вантажний самоскид (для розвезення протцожеледних матеріалів та вивезення сміття на полігон ТПВ)» і т. д. Вважає таку інформацію достатньою для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям. Також, для перевірки наявної техніки та обладнання замовником було здійснено виїзд на територію підприємства та особисто перевірено наявність техніки згідно поданих ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» документів.

Відповідач також помилково дійшов висновку про порушення замовником вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «К.П.Верес» як таку, що не містить довідок КБ-3 та позитивний відгук про виконання аналогічного договору. Позивачем в позовній заяві вірно зауважено, що в складі тендерної пропозиції на підтвердження виконання аналогічних договорів, ТзОВ «К.П.Верес» завантажено акти виконаних робіт форми КБ-2В. А надані аналогічні договори є договорами субпідряду згідно умов яких не передбачено оформлення довідок форми КБ-3, та які формуються як накопичувальні відомості по актам КБ-2В за відповідний період підрядником за основним договором закупівлі. Відсутність позитивного відгуку пояснюється тим, що у замовника були відсутні зауваження та претензії до виконання основних договорів оприлюдненої закупівлі, до виконання яких було залучено ТОВ «К.П.Верес» як субпідрядника. Відповідно до пункту 3 Додатка 1 до тендерної документації визначено, що відгук не надається учасником торгів, який за вказаний вище період надавав послуги замовнику за аналогічним предметом оприлюдненої закупівлі.

Що стосується відсутності реєстру наданих документів іншим учасником - КП «Ремонтне житлово-комунальне підприємство № 1» вважає, що це не вплинуло на зміст його тендерної пропозиції, зокрема на кваліфікаційні критерії учасника. При цьому, в силу вимог Закону України «Про публічні закупівлі» на етапі прекваліфікації ТзОВ «К.П.Верес» не скористалось правом поскаржитися на замовника до АМКУ стосовно не відхилення пропозиції іншого учасника так як вважає встановлену помилку другорядною та незначною, яка не могла вплинути на хід процедури та виконання послуг і не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Таким чином, за результатами розгляду тендерних пропозицій та проведення аукціону, учасника - ТзОВ «К.П.Верес» визнано переможцем відкритих торгів, з яким укладений Договір від 18.04.2022 № 57 про надання послуг з прибирання та підмітання вулиць.

З пункту 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку вбачається, що контролюючий орган зобов`язує замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Таку вимогу вважає протиправною, оскільки, вона суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

У випадку виконання вимог оскаржуваного висновку, припинення договору призведе до несприятливих наслідків в першу чергу для виконавця послуг - ТзОВ «К.П.Верес». Для виконання робіт передбачених Договором від 18.04.202. №57 залучено понад 20 працівників підприємства, заробітна плата яких залежиться від оплати послуг по даному договору.

25.07.2022 від відповідача до суду надійшов відзив на позов, у якому останній позовні вимоги заперечив та у їх задоволенні просив відмовити. В обґрунтування своєї позиції вказав, що при проведенні моніторингу закупівлі Управлінням встановлено наявність підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТзОВ «К.П.Верес», передбаченої абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922. Всупереч вищезазначеної норми Управлінням КБ та ЖКГ не відхилено тендерну пропозицію учасника ТзОВ «К.П.Верес» та укладено з ним договір від 18.04.2022 №57.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону №922 визначено, що тендерна документація обов`язково має містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Позивачем самостійно визначено інформацію про спосіб підтвердження такого кваліфікаційного критерію, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме в пункті 1 Додатку 1 тендерної документації встановлено вимогу щодо надання короткої функціональної характеристики техніки, для підтвердження її наявності.

Проте, учасником ТзОВ «К.П.Верес» не надано у складі тендерної пропозиції короткої функціональної характеристики техніки. Позивач на стр. 5 позовної заяви зазначає про те, що завантажена довідка від 09.03.2022 №65 в розділі «Назва та тип машини, механізму або обладнання» міститься інформацію про функціональну характеристику.

Відповідач не погоджується з вказаним, так як пункт 1 Додатку 1 тендерної документації встановлює окремо вимогу, щодо надання листа про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Водночас, довідка від 09.03.2022 №65, на яку посилається позивач не містить інформації про функціональну характеристику техніки в розділі «Назва та тип машини, механізму або обладнання», зокрема щодо техніки зазначеної у графах 1, 7, 8.

Відповідач зазначає, що іншим учасником КП Ремонтне житлово-комунальне підприємство №1 у складі тендерної пропозиції надано окремо лист про основні функціональні характеристики від 10.03.2022 №194 та довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10.03.2022 №193.

Зважаючи на викладене, твердження позивача (стр. 5 позовної заяви): «...Окрім того, враховуючи, що учасник ТзОВ «К.П.Верес» розташований на території міста Ковель, замовником особисто перевірено і підтверджено наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази, які перебувають у власності ТзОВ «К.П.Верес» та передбачені в довідці №65 від 09.03.2022...», жодним чином не спростовує допущеного порушення та не свідчить про виконання умови, визначеної тендерною документацією.

Крім цього, Управлінням КБ та ЖКГ в пункті 3 Додатку 1 тендерної документації встановлено вимоги для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів. Так, Учасник повинен надати довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів за останні 3 роки, за наведеною нижче формою (до довідки надати копії договорів (не менше одного виконаного договору) - вибірково, з копіями документів підтвердження виконання договорів, а саме: акти виконаних робіт КБ- 2В, довідок КБ-3: позитивний відгук про виконання аналогічного договору).

Однак, в тендерній пропозиції учасника ТзОВ «К.П.Верес» відсутні довідки КБ-3 до аналогічних договорів. Тендерна документація замовника не містить будь-яких застережень щодо ненадання учасником довідок КБ-3 у разі, якщо надані аналогічні договори є договорами субпідряду.

Відтак, стверджувати у позовній заяві (стр. 5), що: «...відхилення ТзОВ «К.П.Верес», яке завантажило акти приймання виконаних робіт форми КБ-2В без накопичувальної відомості форми КБ-3, могло бути розцінено як дискримінаційна умова до вказаного учасника...». Управління не погоджується з викладеним так як замовником вимагалось в тендерній документації надання одночасно трьох документів на підтвердження виконання договорів. Зазначена вимога Управління КБ та ЖКГ не виключає необхідності подання довідок КБ-3, у разі подання актів виконаних робіт КБ-2В.

Відповідач звертає увагу, в примітці Додатку 1 тендерної документації замовником на власний розсуд зазначено що «відсутність документів, передбачених в цьому додатку чи не відповідність їх вимогам, розцінюється як невідповідність пропозиції умовам тендерної документації». Невідповідність пропозиції учасника умовам тендерної документації свідчить про неможливість обрання останнього переможцем, оскільки вказане суперечить нормі пункту 18 частини першої статті 1 Закону №922.

Щодо порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922, то пунктом 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено вимогу, що тендерна пропозиція повинна мати реєстр наданих документів. При цьому тендерна пропозиція учасника торгів КП Ремонтне житлово-комунальне підприємство №1 не містить реєстру наданих документів.

В порушення норм абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону №922 вимогам до учасника відповідно до законодавства, а за результатами розгляду тендерної пропозиції допущено до аукціону.

Позивач на стр. 4 позовної зазначає про те, що відсутність реєстру наданих документів учасником КП Ремонтне житлово-комунальне підприємство №1, віднесено замовником до несуттєвих (формальних) помилок. Відповідач зазначає про необґрунтованість зазначеного та не відповідністю дійсним обставинам справи.

Так, пунктом 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що до формальних (несуттєвих) помилок замовником відносяться технічні, механічні та інші помилки допущені учасниками в документах, що подані ними в складі тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції. Також, Управлінням КБ та ЖКГ наведено перелік формальних (несуттєвих) помилок, серед яких немає підстави, як відсутність документу.

Частиною десятою статті 11 Закону №922 передбачено, що рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою. Тендерною документацією прямо передбачено, що рішення про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої) приймається уповноваженою особою. Усі рішення оформляються протоколом (пункт 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»).

Проте, в електронній системі закупівель «Prozorro» не міститься протоколу уповноваженої особи про віднесення до формальної (несуттєвої) помилки відсутність реєстру.

Частиною шістнадцятою статті 29 Закону №922 передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Тобто, законодавством чітко визначено дві підстави, внаслідок чого замовник має право розмістити учасникам повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерної пропозиції.

При проведенні моніторингу закупівлі, Управлінням виявлено, що замовником розміщено повідомлення про усунення невідповідностей протягом 24 годин учаснику ТзОВ «К.П.Верес», шляхом надання форми «Тендерна пропозиція».

Слід зазначити, що вищевказана вимога встановлена замовником у Додатку 5 тендерної документації, а саме: учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати форму «Тендерна пропозиція». Вказана вимога не стосується статті 16 закону №922, а належить до іншої інформації, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, що передбачено абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону №922.

Відтак, позивачем, всупереч встановлених законодавством вимог, розміщено повідомлення про усунення невідповідностей учаснику ТзОВ «К.П.Верес» шляхом надання форми «Тендерна пропозиція», яка не відноситься до інформації та/або документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922 або права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

29.07.2022 від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якій останній просив задовольнити позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві.

15.08.2022 від відповідача до суду надійшли заперечення, відповідно до яких останній просив відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Інші заяви по суті справи від сторін не надходили.

Суд, перевіривши доводи сторін, викладені у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази, встановив такі обставини.

21.02.2022 Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради в електронній системі закупівель Prozorro було оголошено закупівлю №UA-2022-02-21-015767-b, предметом закупівлі якої є: послуги послуги з прибирання та підмітання вулиць.

За результатами оцінки тендерних пропозицій шляхом застосування електронного аукціону електронною системою закупівель автоматично визнано найбільш економічно вигідною тендерну пропозицію ТзОВ «К.П.Верес».

18.04.2022 Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради як замовником з переможцем торгів ТзОВ «К.П.Верес» укладено договір про надання послуг з прибирання та підмітання №57.

На підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області Північного офісу Держаудитслужби від 17.05.2022 №8-з Про початок моніторингу закупівель було розпочато моніторинг ряду публічних закупівель, в тому числі закупівлі №UA-2022-02-21-015767-b. Моніторинг проведено у період з 17.05.2022 по 07.06.2022.

20.05.2022 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області направлено позивачу запит про надання пояснень з питань: Яким чином та на підставі яких документів Вами здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість? Також надати посилання на сторінку вебсайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі.

24.05.2022 Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради у відповідь на запит від 20.05.2022 через електронну систему закупівель подало пояснення на поставлені запитання.

25.05.2022 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області направлено позивачу запит про надання пояснень з питань: Яким чином учасником КГІ «Ремонтне житлово-комунальне підприємство №1», якого допущено до аукціону, виконано вимоги тендерної документації, а саме: - пункту 2 розділу 3 тендерної документації щодо надання реєстру наданих документів; - пункту 1 Додатку №1 тендерної документації щодо надання технічних паспортів на спеціальні підмітально-прибиральні машини HUSGVARNA та SCHMIDT SWTNGO 200, що зазначені у позиціях 13 та 15 Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази по РЖКП в 2022 році від 10 березня 2022 року №193? 2. З яких підстав Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учаснику тендеру ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» з інформацією щодо перегляду завантажених документів та в разі відсутності форми «Тендерна пропозиція» привести у відповідність тендерну пропозицію? 3. Яким чином учасником ТзОВ «К.П.ВЕРЕС», якого обрано переможцем торгів, виконано вимоги тендерної документації, а саме: - пункту 1 Додатку №1 тендерної документації щодо надання короткої функціональної характеристики техніки; - пункту 3 Додатку №1 тендерної документації щодо надання довідок КБ-3 до аналогічного договору та позитивного відгуку про виконання аналогічного договору?

27.05.2022 Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради у відповідь на запит від 25.05.2022 через електронну систему закупівель подало пояснення на поставлені запитання.

За результатами моніторингу закупівлі №UA-2022-02-21-015767-b Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.06.2022 №05-41/214. Як вбачається із пункту 2 констатуючої частини вказаного висновку, за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзаців 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання щодо відповідності вимогам Закону повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону.

За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі відображення, закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не установлено.

Пунктом 3 констатуючої частини висновку від 07.06.2022 №05-41/214 з посиланням на статті 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтю Закону України Про публічні закупівлі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком органу державного фінансового контролю, позивач звернувся із цим позовом до суду.

При вирішенні спору суд керується такими нормативно-правовими актами.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-ХІІ Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.20016 №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (статті 5 цього ж Закону).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України Про публічні закупівлі (Закон №922-VIII).

Як установлено статтею 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

У пункті 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII наводиться визначення поняття моніторинг процедури закупівлі. Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

З наведеного слідує, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель у розглядуваному випадку проведено уповноваженим органом у межах наданих йому повноважень.

Згідно із частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частинами восьмою одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Стосовно висновку відповідача про порушення позивачем вимог абзаців 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якими замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону, суд зазначає наступне.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За результатами моніторингу закупівлі установлено, що відповідно до пункту 1 Розділу 3 тендерної документації Замовник установив вимогу, що тендерна пропозиція учасника повинна мати реєстр наданих документів.

Як зазначено в оскаржуваному висновку, тендерна пропозиція учасника торгів КП «Ремонтне житлово- комунальне підприємство №1», якого допущено до аукціону, не містить реєстр наданих документів.

Водночас, в поясненнях на запит Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради від 27.05.2022 до аукціону допущено учасника КП «Ремонтне житлово-комунальне підприємство №1», оскільки прийнято рішення про виконання ним вимог тендерної документації, зокрема шляхом завантаження до електронної системи закупівель тендерної пропозиції з усіма передбаченими в тендерній документації документами. До несуттєвих (формальних) помилок замовником відносяться технічні, механічні та інші помилки допущені учасниками в документах, що подані ними в складі тендерної пропозиції та такі, що не нівелюють технічний потенціал, конкурентноздатність учасника та не впливають на зміст пропозиції. Саме до цього критерію було віднесено уповноваженою особою відсутність реєстру наданих документів учасником КП «Ремонтне житлово-комунальне підприємство №1», оскільки відсутність даного реєстру не впливає на тендерну пропозицію, кваліфікаційні критерії учасника, ані на якість надання відповідної послуги з прибирання та підмітання визначених територій у перспективі.

Замовником у пункті 1 Додатку 1 тендерної документації встановлено вимогу, що для підтвердження наявності техніки учасник повинен надати її коротку функціональну характеристику.

Суд не погоджується із висновком відповідача про те, що тендерна пропозиція учасника ТзОВ «К.П.Верес» не містить короткої функціональної характеристики техніки, оскільки Замовником прийнято рішення про виконання учасником ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» такої вимоги, так як в завантажених до електронної системи закупівель тендерної пропозиції документах, зокрема, в довідці від 09.03.2022 №65, міститься інформація про наявну в учасника техніку із зазначенням її короткої функціональної характеристики. Окрім того, враховуючи те, що учасник ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» розташований на території міста Ковель, замовником особисто перевірено і підтверджено наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази, які перебувають у власності ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» та передбачені в довідці №65 від 09.03.2022.

Тому, висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області в частині не надання учасником ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» у складі тендерної пропозиції короткої функціональної характеристики техніки, а також невиконання даним учасником окремої вимоги щодо надання листа про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, рішення з даного питання по якому відповідачем приймалось лише з аналізу порівняння поданих відповідних документів іншим учасником закупівлі, є необ`єктивним і таким, що не відповідає встановленим вимогам тендерної документації.

Щодо посилання відповідача на те, що тендерна пропозиція учасника ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» не містить довідок КБ-3 до аналогічних договорів, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації, учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надає довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів за останні 3 роки, за наведеною формою (до довідки надаються копії договорів (не менше одного виконаного договору) - вибірково, з копіями документів підтвердження виконання договорів, а саме: акти виконаних робіт КБ-2В, довідок КБ-3; позитивний відгук про виконання аналогічного договору). Відгук не надається учасником торгів, який за вказаний вище період надавав послуги замовнику за аналогічним предметом оприлюдненої закупівлі.

В складі тендерної пропозиції в підтвердження виконання аналогічних договорів, учасником ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» завантажено акти виконаних робіт форми КБ-2В. Оскільки надані аналогічні договори є договорами субпідряду, довідки форми КБ-3 як накопичувальні відомості по актам КБ-2В за відповідний період формуються підрядником за основним договором оприлюдненої закупівлі. У даній ситуації, відхилення ТзОВ «К.П.ВЕРЕС», яке завантажило акти приймання виконаних робіт форми КБ-2В без накопичувальної відомості форми КБ-3, могло бути розцінено як дискримінаційна умова до вказаного учасника. Одночасно, оскільки в замовника були відсутні зауваження та претензії по факту виконання основного договору оприлюдненої закупівлі, у даному випадку Замовник не вбачав порушення вимог тендерної документації стосовно не надання учасником торгів відгуку в підтвердження належного виконання завантажених в електронну систему аналогічних договорів субпідряду, з врахуванням умови, визначеної пунктом 3 Додатку 1 до тендерної документації. Про залучення учасника як субпідрядника/співвиконавця виконання робіт з прибирання та підмітання вулиць свідчить також надана в складі тендерної пропозиції ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» довідки від 09.03.2022 № 60.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно з додатком 1 Документації.

Як встановлено судом, під час розгляду поданих документів учасником ТзОВ «К.П.Верес», Замовнику з технічних причин не вдалося відкрити один із завантажених документів з назвою форми «Тендерна пропозиція». У відповідності до абзацу 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону та для уникнення дискримінаційних умов, позивачем даному учаснику було поставлено вимогу переглянути завантажені документи та в разі відсутності файла - Додаток - 5, привести у відповідність тендерну пропозицію на протязі 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Вказана дія оформлена протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 24.03.2022 №41.

ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» у визначений законодавством термін виправило виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції. З оприлюднених в електронній системі документів учасника ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» вбачається, що останнім було двічі завантажено Додаток - 5 у складі тендерної пропозиції, а саме: 22 березня 2022 року о 09.57 год. який подано до кінцевого строку подання тендерних пропозицій і який ймовірно не вдалося Замовнику відкрити під час розгляду поданих учасниками документів та 24 березня 2022 року о 18.40 год., який подано на вимогу замовника привести у відповідність тендерну пропозицію. З огляду на зазначене, підстави для відхилення тендерної пропозиції, як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям у Замовника були відсутні, тому протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 25.03.2022 №42 ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» було допущено до аукціону по закупівлі.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідач, не взявши до уваги надані позивачем пояснення від 24.05.2022 та 27.05.2022 у відповідь на запити контролюючого органу, дійшов хибних висновків щодо порушення Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради вимог Закону Закон №922-VIII, оскільки формальні порушення, встановлені під час моніторингу закупівлі жодним чином не впливають на ефективне та прозоре здійснення закупівлі, розвиток добросовісної конкуренції, що є головною метою вказаного Закону, а також на спотворення результату торгів.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

При вирішенні цього спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації. В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону № 922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Варто зазначити, що ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На думку суду, відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ спірний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного суд дійшов до висновку про те, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть "виявлених порушень", з огляду також на їх спростування в процесі судового розгляду справи, жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Враховуючи зазначене, за результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що спірний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.06.2022 №05-41/214.

Згідно зі статтею 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно з положеннями статті 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень статті 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга статті 77 КАС України).

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відтак, приймаючи до уваги вищевикладене та оцінюючи наявні у матеріалах справи письмові докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Згідно зі частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, на користь позивача слід стягнути за рахунок відповідача судовий збір в розмірі 2481,00 грн, сплачений згідно з платіжним дорученням №199 від 15.06.2022.

Керуючись статтями 244-246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради (45000, Волинська область, місто Ковель, вулиця Незалежності, 73, ідентифікаційний код юридичної особи 20130489) до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (21100, місто Вінниця, вулиця Хмельницьке шосе, 7, ідентифікаційний код відокремленого підрозділу юридичної особи 40919605), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «К.П.Верес» (45000, Волинська область, місто Ковель, вулиця Грушевського, 79, ідентифікаційний код юридичної особи 21742823) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.06.2022 №05-41/214.

Стягнути на користь Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області судові витрати в сумі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) гривню 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О. А. Лозовський