Постанова

від 08.12.2022 по справі 140/4505/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 рокуЛьвівСправа № 140/4505/22 пров. № А/857/14488/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя Довга О.І.,

суддя Глушко І.В.,

суддя Запотічний І.І.

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2022 року (головуючий суддя Лозовський О.А., м.Луцьк) у справі №140/4505/22 за адміністративним позовом Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «К.П.Верес» про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

24.06.2022 позивач звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 07.06.2022 в частині встановленого порушення щодо розгляду тендерних пропозицій, допущення їх до аукціону та визначення переможця з вимогою здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нечинності договору по закупівлі «Послуги з прибирання та підмітання вулиць».

Позов обґрунтовує тим, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області опублікований в електронній системі закупівель 08.06.2022, за яким встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) є необґрунтованим, а вимоги щодо усунення такого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором є безпідставними. Зазначає, що в пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку контролюючий орган зобов`язує замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемноеті договору. Однак, у разі виконання вимоги у запропонований контролюючим органом спосіб дана обставина призведе до порушення прав та інтересів переможця торгів та в подальшому матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими несуттєвими (формальними) помилками та способом їх усунення. Крім того, покладання такого обов`язку на замовника не має реального механізму виконання, так як Законом не передбачено припинення договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку за вимогою контролюючого органу, після укладення такого договору.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2022 року адміністративним позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.06.2022 №05-41/214.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на порушенням норм матеріального права зазначив, що при проведенні моніторингу закупівлі Управлінням встановлено наявність підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТзОВ «К.П.Верес», передбаченої абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922. Всупереч вищезазначеної норми Управлінням КБ та ЖКГ не відхилено тендерну пропозицію учасника ТзОВ «К.П.Верес» та укладено з ним договір від 18.04.2022 №57. Позивачем самостійно визначено інформацію про спосіб підтвердження такого кваліфікаційного критерію, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме в пункті 1 Додатку 1 тендерної документації встановлено вимогу щодо надання короткої функціональної характеристики техніки, для підтвердження її наявності. Проте, учасником ТзОВ «К.П.Верес» не надано у складі тендерної пропозиції короткої функціональної характеристики техніки. Зазначає, що довідка від 09.03.2022 №65, на яку посилається позивач не містить інформації про функціональну характеристику техніки в розділі «Назва та тип машини, механізму або обладнання», зокрема щодо техніки зазначеної у графах 1, 7, 8. Крім того вказує, що іншим учасником КП Ремонтне житлово-комунальне підприємство №1 у складі тендерної пропозиції надано окремо лист про основні функціональні характеристики від 10.03.2022 №194 та довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10.03.2022 №193. Зазначає, що Управлінням КБ та ЖКГ в пункті 3 Додатку 1 тендерної документації встановлено вимоги для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів. Так, Учасник повинен надати довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів за останні 3 роки, за наведеною нижче формою (до довідки надати копії договорів (не менше одного виконаного договору) - вибірково, з копіями документів підтвердження виконання договорів, а саме: акти виконаних робіт КБ- 2В, довідок КБ-3: позитивний відгук про виконання аналогічного договору). Однак, в тендерній пропозиції учасника ТзОВ «К.П.Верес» відсутні довідки КБ-3 до аналогічних договорів. Тендерна документація замовника не містить будь-яких застережень щодо ненадання учасником довідок КБ-3 у разі, якщо надані аналогічні договори є договорами субпідряду. Щодо порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922, то пунктом 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено вимогу, що тендерна пропозиція повинна мати реєстр наданих документів. При цьому, тендерна пропозиція учасника торгів КП «Ремонтне житлово-комунальне підприємство №1» не містить реєстру наданих документів. Крім того зазначає, що позивачем, всупереч встановлених законодавством вимог, розміщено повідомлення про усунення невідповідностей учаснику ТзОВ «К.П.Верес» шляхом надання форми «Тендерна пропозиція», яка не відноситься до інформації та/або документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922 або права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

У відповідності до частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС), суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, так як апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, що ухвалене в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступні підстави.

Судом встановлені наступні обставини.

21.02.2022 Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради в електронній системі закупівель Prozorro було оголошено закупівлю №UA-2022-02-21-015767-b, предметом закупівлі якої є: послуги послуги з прибирання та підмітання вулиць.

За результатами оцінки тендерних пропозицій шляхом застосування електронного аукціону електронною системою закупівель автоматично визнано найбільш економічно вигідною тендерну пропозицію ТзОВ «К.П.Верес».

18.04.2022 Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради як замовником з переможцем торгів ТзОВ «К.П.Верес» укладено договір про надання послуг з прибирання та підмітання №57.

На підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області Північного офісу Держаудитслужби від 17.05.2022 №8-з Про початок моніторингу закупівель було розпочато моніторинг ряду публічних закупівель, в тому числі закупівлі №UA-2022-02-21-015767-b. Моніторинг проведено у період з 17.05.2022 по 07.06.2022.

20.05.2022 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області направлено позивачу запит про надання пояснень з питань: Яким чином та на підставі яких документів Вами здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість? Також надати посилання на сторінку вебсайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі.

24.05.2022 Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради у відповідь на запит від 20.05.2022 через електронну систему закупівель подало пояснення на поставлені запитання.

25.05.2022 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області направлено позивачу запит про надання пояснень з питань: Яким чином учасником КГІ «Ремонтне житлово-комунальне підприємство №1», якого допущено до аукціону, виконано вимоги тендерної документації, а саме: - пункту 2 розділу 3 тендерної документації щодо надання реєстру наданих документів; - пункту 1 Додатку №1 тендерної документації щодо надання технічних паспортів на спеціальні підмітально-прибиральні машини HUSGVARNA та SCHMIDT SWTNGO 200, що зазначені у позиціях 13 та 15 Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази по РЖКП в 2022 році від 10 березня 2022 року №193? 2. З яких підстав Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учаснику тендеру ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» з інформацією щодо перегляду завантажених документів та в разі відсутності форми «Тендерна пропозиція» привести у відповідність тендерну пропозицію? 3. Яким чином учасником ТзОВ «К.П.ВЕРЕС», якого обрано переможцем торгів, виконано вимоги тендерної документації, а саме: - пункту 1 Додатку №1 тендерної документації щодо надання короткої функціональної характеристики техніки; - пункту 3 Додатку №1 тендерної документації щодо надання довідок КБ-3 до аналогічного договору та позитивного відгуку про виконання аналогічного договору?

27.05.2022 Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради у відповідь на запит від 25.05.2022 через електронну систему закупівель подало пояснення на поставлені запитання.

За результатами моніторингу закупівлі №UA-2022-02-21-015767-b Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.06.2022 №05-41/214. Як вбачається із пункту 2 констатуючої частини вказаного висновку, за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзаців 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання щодо відповідності вимогам Закону повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону.

За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі відображення, закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не установлено.

Пунктом 3 констатуючої частини висновку від 07.06.2022 №05-41/214 з посиланням на статті 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтю Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів ті обставини, на яких ґрунтуються його заперечення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком з огляду на наступне.

Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (Закон №2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (орган державного фінансового контролю).

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.20016 №43 (зі змінами і доповненнями) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Згідно із статтею 5 цього ж Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Отже, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (Закон №922-VIII).

Відповідно до статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

У пункті 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII наводиться визначення поняття моніторинг процедури закупівлі. Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Колегія суддів зазначає, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель у розглядуваному випадку проведено уповноваженим органом у межах наданих йому повноважень.

Згідно із частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частинами восьмою - одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Наведене вище дає суду апеляційної інстанції підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Щодо висновку про порушення позивачем вимог абзаців 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якими замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону, колегія суддів зазначає наступне.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За результатами моніторингу закупівлі установлено, що відповідно до пункту 1 Розділу 3 тендерної документації Замовник установив вимогу, що тендерна пропозиція учасника повинна мати реєстр наданих документів.

Як зазначено в оскаржуваному висновку, тендерна пропозиція учасника торгів КП «Ремонтне житлово-комунальне підприємство №1», якого допущено до аукціону, не містить реєстр наданих документів.

Водночас, в поясненнях на запит Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради від 27.05.2022 до аукціону допущено учасника КП «Ремонтне житлово-комунальне підприємство №1», оскільки прийнято рішення про виконання ним вимог тендерної документації, зокрема шляхом завантаження до електронної системи закупівель тендерної пропозиції з усіма передбаченими в тендерній документації документами. До несуттєвих (формальних) помилок замовником відносяться технічні, механічні та інші помилки допущені учасниками в документах, що подані ними в складі тендерної пропозиції та такі, що не нівелюють технічний потенціал, конкурентноздатність учасника та не впливають на зміст пропозиції. Саме до цього критерію було віднесено уповноваженою особою відсутність реєстру наданих документів учасником КП «Ремонтне житлово-комунальне підприємство №1», оскільки відсутність даного реєстру не впливає на тендерну пропозицію, кваліфікаційні критерії учасника, ані на якість надання відповідної послуги з прибирання та підмітання визначених територій у перспективі.

Замовником у пункті 1 Додатку 1 тендерної документації встановлено вимогу, що для підтвердження наявності техніки учасник повинен надати її коротку функціональну характеристику.

Колегія суддів не погоджується із доводами апелянтаа про те, що тендерна пропозиція учасника ТзОВ «К.П.Верес» не містить короткої функціональної характеристики техніки, оскільки Замовником прийнято рішення про виконання учасником ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» такої вимоги, так як в завантажених до електронної системи закупівель тендерної пропозиції документах, зокрема, в довідці від 09.03.2022 №65, міститься інформація про наявну в учасника техніку із зазначенням її короткої функціональної характеристики. Крім того, враховуючи те, що учасник ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» розташований на території міста Ковель, замовником особисто перевірено і підтверджено наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази, які перебувають у власності ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» та передбачені в довідці №65 від 09.03.2022. Тому, висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області в частині не надання учасником ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» у складі тендерної пропозиції короткої функціональної характеристики техніки, а також невиконання даним учасником окремої вимоги щодо надання листа про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, рішення з даного питання по якому відповідачем приймалось лише з аналізу порівняння поданих відповідних документів іншим учасником закупівлі, є необ`єктивним і таким, що не відповідає встановленим вимогам тендерної документації.

Щодо доводів апелянта про те, що тендерна пропозиція учасника ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» не містить довідок КБ-3 до аналогічних договорів, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 3 Додатку 1 до тендерної документації, учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надає довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів за останні 3 роки, за наведеною формою (до довідки надаються копії договорів (не менше одного виконаного договору) - вибірково, з копіями документів підтвердження виконання договорів, а саме: акти виконаних робіт КБ-2В, довідок КБ-3; позитивний відгук про виконання аналогічного договору). Відгук не надається учасником торгів, який за вказаний вище період надавав послуги замовнику за аналогічним предметом оприлюдненої закупівлі.

В складі тендерної пропозиції в підтвердження виконання аналогічних договорів, учасником ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» завантажено акти виконаних робіт форми КБ-2В. Оскільки надані аналогічні договори є договорами субпідряду, довідки форми КБ-3 як накопичувальні відомості по актам КБ-2В за відповідний період формуються підрядником за основним договором оприлюдненої закупівлі. У даній ситуації, відхилення ТзОВ «К.П.ВЕРЕС», яке завантажило акти приймання виконаних робіт форми КБ-2В без накопичувальної відомості форми КБ-3, могло бути розцінено як дискримінаційна умова до вказаного учасника. Одночасно, оскільки в замовника були відсутні зауваження та претензії по факту виконання основного договору оприлюдненої закупівлі, у даному випадку Замовник не вбачав порушення вимог тендерної документації стосовно не надання учасником торгів відгуку в підтвердження належного виконання завантажених в електронну систему аналогічних договорів субпідряду, з врахуванням умови, визначеної пунктом 3 Додатку 1 до тендерної документації. Про залучення учасника як субпідрядника/співвиконавця виконання робіт з прибирання та підмітання вулиць свідчить також надана в складі тендерної пропозиції ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» довідки від 09.03.2022 № 60.

Згідно з частиною шістнадцятою статті 29 Закону №922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Згідно з пунктом 1 розділу 3 Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно з додатком 1 Документації.

Апеляційний суд зазначає, що під час розгляду поданих документів учасником ТзОВ «К.П.Верес», Замовнику з технічних причин не вдалося відкрити один із завантажених документів з назвою форми «Тендерна пропозиція». У відповідності до абзацу 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону та для уникнення дискримінаційних умов, позивачем даному учаснику було поставлено вимогу переглянути завантажені документи та в разі відсутності файла - Додаток - 5, привести у відповідність тендерну пропозицію на протязі 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Вказана дія оформлена протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 24.03.2022 №41.

ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» у визначений законодавством термін виправило виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції. З оприлюднених в електронній системі документів учасника ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» вбачається, що останнім було двічі завантажено Додаток - 5 у складі тендерної пропозиції, а саме: 22 березня 2022 року о 09.57 год. який подано до кінцевого строку подання тендерних пропозицій і який ймовірно не вдалося Замовнику відкрити під час розгляду поданих учасниками документів та 24 березня 2022 року о 18.40 год., який подано на вимогу замовника привести у відповідність тендерну пропозицію. З огляду на зазначене, підстави для відхилення тендерної пропозиції, як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям у Замовника були відсутні, тому протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 25.03.2022 №42 ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» було допущено до аукціону по закупівлі.

Колегія суддів приходить до висновку, що відповідач, не взявши до уваги надані позивачем пояснення від 24.05.2022 та 27.05.2022 у відповідь на запити контролюючого органу, дійшов хибних висновків щодо порушення Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради вимог Закону Закон №922-VIII, оскільки формальні порушення, встановлені під час моніторингу закупівлі жодним чином не впливають на ефективне та прозоре здійснення закупівлі, розвиток добросовісної конкуренції, що є головною метою вказаного Закону, а також на спотворення результату торгів.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Крім того, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Отже, апеляційний суд вважає, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть "виявлених порушень", з огляду також на їх спростування в процесі судового розгляду справи, жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів. Отже, спірний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції, зробивши системний аналіз положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, дійшов вірного висновку про задоволення позову, а тому апеляційну скаргу слід відхилити.

Згідно з ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зазначене положення поширюється на доказування правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності). Окрім доказування правових підстав для рішення (тобто правомірності), суб`єкт владних повноважень повинен доказувати фактичну підставу, тобто наявність фактів, з якими закон пов`язує можливість прийняття рішення, вчинення дії чи утримання від неї.

В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2022 року у справі № 140/4505/22 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя О. І. Довга судді І. В. Глушко І. І. Запотічний