Ухвала

від 11.08.2022 по справі 755/13017/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Київський апеляційний суд

Провадження: № 11-кп/824/1542/2022 Головуючий в першій інстанції: ОСОБА_1

Єдиний унікальний № 755/13017/17 Суддя-доповідач: ОСОБА_2

Категорія справи: ч. 2 ст. 367, ч. 2 ст. 366 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 травня 2020 року у кримінальному провадженні № 42016100000000418 від 21 квітня 2016 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривий Ріг, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367, ч. 2 ст. 366 КК України,

за участю:

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

захисника ОСОБА_14 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 травня 2020 року ОСОБА_9 визнаний невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 367 та ч. 2 ст. 366 КК України, і виправданий на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

Судом вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з пред`явленим обвинуваченням, яке прокурор 14 січня 2020 року змінив в суді в порядку ст. 338 КПК України, ОСОБА_9 вчинив службову недбалість, тобто невиконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, а також службове підроблення шляхом складання та видачі завідомо неправдивого офіційного документа, що спричинило тяжкі наслідки, за наступних обставин.

Наказом № 274-ос від 21 березня 2016 року державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту «Аеропорт «Київ» (Жуляни)» ОСОБА_9 переведено на посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 1 (далі ВМО № 1) митного посту « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Київської міської митниці ДФС.

Відповідно до посадової інструкції державного інспектора ВМО № 1 митного посту «Східний», затвердженої 09 лютого 2016 року заступником начальника Київської міської митниці ДФС ОСОБА_15 , державний інспектор ВМО № 1 зобов`язаний:

- керуватися у своїй діяльності серед іншого законами України, наказами, розпорядженнями та іншими нормативними документами ДФС, Державної митної служби України та Міністерства фінансів України;

- виявляти способи незаконного переміщення вантажів, транспортних засобів, товарів та інших предметів через митний кордон України; вживати заходи щодо виявлення та припинення контрабанди та порушення митних правил;

- складати протоколи про порушення митних правил;

- виконувати заходи та дії, передбачені законодавством України, з метою забезпечення дотримання порядку переміщення через митний кордон України товарів, транспортних засобів комерційного призначення;

- здійснювати митний контроль та виконання митних формальностей щодо товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщується через митний кордон України, у тому числі на підставі електронних документів;

- під час проведення митного контролю визначати форми митного контролю (в тому числі митного огляду), достатніх для забезпечення додержання законодавства України з питань державної митної справи;

- проводити митний огляд товарів, транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, в передбачених законодавством випадках;

- здійснювати контроль за ваговими та кількісними показниками товарів, при здійсненні їх митного оформлення;

- вживати заходи, направлені на недопущення заниження бази оподаткування.

Крім того, згідно з указаною посадовою інструкцією, ОСОБА_9 мав право під час виконання своїх службових обов`язків вимагати від суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності пред`явлення документів, передбачених законодавством України з питань державної митної справи, а також вимагати пояснень від осіб, які вчинили порушення митної справи.

Таким чином, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді державного інспектора ВМО № 1 митного посту «Східний» Київської міської митниці ДФС, маючи спеціальне звання «інспектор податкової та митної справи ІІІ рангу», був наділений правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, тобто являвся представником влади та, відповідно, службовою особою.

Будучи службовою особою, ОСОБА_9 , внаслідок невиконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, спричинив своєю бездіяльністю тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави за наступних обставин.

28 березня 2016 року з Китаю через митний кордон України у контейнері № CSLU1672450, відповідно до контракту № 09-7/16 від 25 січня 2016 року, в адресу одержувача ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» (ЄДРПОУ 39541186) ввезено товар обсягом 959 пакувальних місць, загальною фактурною вартістю 38228,54 доларів США (шланги з поліуретану, сітки плетені, абразивні матеріали, вироби з чорного металу, інструменти ручні, гідравлічний візок оснащений вантажопідйомним механізмом, частини до обладнання токарного станка та до верстату опресовки, частини санітарно-технічного обладнання побутового шарового крану).

Того ж дня, 28 березня 2016 року, о 17 годині 27 хвилин до ВМО № 1 митного посту «Східний» Київської міської митниці ДФС подана електронна митна декларація типу ІМ40ЕЕ № 100260001/2016/426804.

Вказаний товар 29 березня 2016 року о 08 годині 20 хвилин доставлений перевізником ТОВ «Таніт» транспортним засобом д.н.з. НОМЕР_1 у контейнері № CSLU672450 до митного посту «Східний» Київської міської митниці ДФС, розташованого на території митного контролю ПАТ «Укрзалізниця» за адресою: м. Київ, вул. Довбуша, 22.

У цей же день декларантом ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» подано до ВМО № 1 митного посту «Східний» Київської міської митниці ДФС електронну митну декларацію типу ІМ40ДЕ, яку прийнято до митного оформлення головним державним інспектором ОСОБА_16 та зареєстровано за № 10020001/2016/200027 (далі ЕМД, МД № 10020001/2016/200027).

Для розмитнення на транспортному засобі д.н.з. НОМЕР_1 та у контейнері № CSLU672450 були вказані наступні товари: «шланги з поліуретану; сітки плетені з нейлону проти комах; абразивні матеріали на вулканізованій зв`язці, неармовані із синтетичного корунду; вироби з чорних металів з різьбою з внутрішнім діаметром більше 12 мм; штуцер; прижим з кріпленням; інструменти ручні не електричні; різець круглий; гідравлічний візок; частини призначені для обладнання токарного станку; частини до верстату оприсовки овальний вал прес; інструмент ручний пневматичний; частини шарового крану з чорних металів».

Відповідно до ст. 320 Митного кодексу України (далі МК України), форми та обсяги контролю, достатнього для забезпечення додержання законодавства з питань державної митної справи та міжнародних договорів України при митному розмитненні, обираються митницями (митними постами) на підставі результатів застосування системи управління ризиками.

Згідно з ч. 4 ст. 337 МК України, контроль із застосуванням системи управління ризиками це оцінка ризику шляхом аналізу (у тому числі з використанням інформаційних технологій) поданих документів у конкретному випадку переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України з метою обрання форм та обсягу митного контролю, достатніх для забезпечення додержання вимог законодавства України з питань державної митної справи.

За результатами опрацювання ЕМД № 10020001/2016/200027 Автоматизованою системою аналізу та управління ризиками (АСАУР) згенеровано, серед іншого, наступні форми митного контролю за кодами:

- 203-1 «проведення повного митного фізичного огляду з розкриттям до 100% пакувальних місць та поглибленим обстеженням транспортного засобу, з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів і транспортних засобів даним, зазначеним у митній декларації»;

- 911-1 «обов`язкове забезпечення ідентифікації товарів та/або транспортних засобів шляхом здійснення цифрової фотозйомки».

Додатково до вказаних митних формальностей головним державним інспектором відділу аналітично-пошукової роботи та протидії митним порушенням Управління боротьби з митними правопорушеннями Київської міської митниці ДФС ОСОБА_17 внесено повідомлення щодо нетипової завантаженості контейнера № CSLU672450 та ризику недостовірного декларування товару.

За таких умов, існування реального ризику порушення законодавства з питань митної справи, виконання огляду та митних формальностей за кодами 203-1 та 911-1 відносно товару по МД № 10020001/2016/200027 було покладено на інспектора ВМО № 1 ОСОБА_9 .

Відповідно до положень ч. ч. 8, 9 ст. 338 МК України, за результатами митного оформлення огляду складається акт, у якому зазначається серед іншого обсяг здійснення огляду та результати його проведення. Акт засвідчується відбитком особистої номерної печатки посадової особи органу доходів і зборів, яка проводила огляд.

Згідно з п. 23 ч. 1 ст. 4 МК України, митним оформленням є виконання митних формальностей, необхідних для випуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення.

За приписами ч. 5 ст. 255 МК України, митне оформлення вважається завершеним після виконання всіх митних формальностей, визначених цим Кодексом відповідно до заявленого митного режиму, що засвідчується органом доходів і зборів шляхом проставлення відповідних митних забезпечень (у тому числі за допомогою інформаційних технологій), інших відміток на митній декларації або документі, який відповідно до законодавства її замінює, а також на товаросупровідних та товарно-транспортних документах у разі їх подання на паперовому носії.

Так, в межах реалізації службових обов`язків та виконання митних формальностей, необхідних для завершення митного оформлення й випуску товару у вільний обіг на митну територію України, державним інспектором ВМО № 1 Київської міської митниці ДФС ОСОБА_9 29 березня 2016 року за адресою: м Київ, вул. Довбуша, 22, складено акт про проведення огляду товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу за ЕМД № 10020001/2016/200027 компанії ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» та засвідчено його відбитком особистої номерної печатки з номером «303».

Однак, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_9 , незважаючи на згенеровані системою управління ризиками форми проведення митного огляду товарів ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» за кодами 203-1 та 911-1, фактично не виконав дій, передбачених як безумовних для виконання ним по службі.

В порушення ст. ст. 320, 338 МК України, п. п. 2.2, 2.6, 2.9, 2.10 посадової інструкції, п. 2.1 Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 1316 від 12 грудня 2012 року, п. п. 4, 8 Методичних рекомендацій щодо застосування фото, - відеоапаратури під час проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів, затверджених наказом ДФС України № 237 від 03 листопада 2014 року, ОСОБА_9 не провів 29 березня 2016 року митний огляд товарів ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія», ні у спосіб, встановлений АСАУР для товару за ЕМД № 10020001/2016/200027, ні у спосіб, вказаний ним в акті про проведення огляду товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу за вказаною декларацією.

В акті ОСОБА_9 зазначено завідомо неправдиві відомості, що митний огляд здійснено ним з урахуванням вимог ст. ст. 320, 388 МК України в період з 12 години 00 хвилин до 13 години 20 хвилин та за наслідками повного огляду з розкриттям до 100% пакувальних місць і поглибленим обстеженням транспортного засобу встановлено, що в доглянутих місцях товар відповідає даним, зазначеним в ЕМД та ТСД. Результати огляду зафіксовано цифровою фотозйомкою (використаний фотоапарат OLYMPUSнемає можливості фіксації дати та часу). Предметів, заборонених до ввезення, а також сторонніх вкладень не виявлено.

Усвідомлюючи, що подібна поведінка у формі невиконання своїх службових обов`язків, складання та видачі завідомо неправдивого офіційного документа може викликати небезпечні наслідки, однак у цьому конкретному випадку не призведе до них в силу того, що можливі порушення зі сторони декларанта відсутні або не будуть виявлені до залишення зони митного контролю транспортним засобом з контейнером № НОМЕР_2 , ОСОБА_9 , всупереч визначеній формі митної формальності щодо проведення повного фізичного огляду з перевіркою кількості товару, прямо зазначив в акті про проведення огляду за ЕМД № 10020001/2016/200027, що перевірку кількості товару не проводив. У такий спосіб ОСОБА_9 , за умови не вжиття ним жодних дій до митного огляду товарів, намагався створити передумови для зменшення обсягу своєї відповідальності у випадку все ж таки наявності товару, прихованого від митного контролю та його виявлення, вказавши завідомо неправдиві відомості, що ним проведено огляд, однак лише в частині перевірки опису та маркування вантажу.

В межах усвідомлення ОСОБА_9 своєї бездіяльності та її потенційної суспільної небезпечності, а також факту складання та видачі ним акту огляду як завідомо неправдивого офіційного документа, перебуває звернення останнього до головного державного інспектора відділу аналітично-пошукової роботи та протидії митним порушенням Управління боротьби з митними правопорушеннями Київської міської митниці ДФС ОСОБА_17 , за участі якого він мав проводити огляд та виконання митних формальностей за кодом 203-1 по вказаній декларації, підписати акт про проведення огляду, як особи, яка в ньому нібито приймала участь. Фактично ОСОБА_17 до участі в огляді вказаного товару за декларацією № 10020001/2016/200027 залучений не був у зв`язку з його не проведенням.

За технологічними даними автоматизованої системи митного оформлення (АСМО) «Інспектор 2006» ОСОБА_9 29 березня 2016 року о 14 годині 15 хвилин та о 14 годині 22 хвилини були внесені завідомо неправдиві відомості та зареєстровані митні процедури «Проведення митного огляду товарів» та «Результати проведення митного огляду товарів» щодо товару, зазначеного в декларації № 10020001/2016/200027, тобто відображено вчинення дій, які безумовно є необхідними для завершення митного оформлення цього товару.

На підставі реєстрації ОСОБА_9 митної процедури огляду в АСМО «Інспектор 2006» та з урахуванням складеного ним акту про проведення огляду товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу за ЕМД № 10020001/2016/200027 із завідомо неправдивими відомостями, державним інспектором ВМО № 1 ОСОБА_18 29 березня 2016 року о 14 годині 37 хвилин завершено митне оформлення товарів за вказаною ЕМД ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» та надано дозвіл на випущення у вільний обіг імпортованого товару, розміщеного у транспортному засобі д.н.з. НОМЕР_1 в контейнері № CSLU672450.

Управлінням боротьби з митними правопорушеннями Київської міської митниці ДФС 29 березня 2016 року виявлено ознаки порушення законодавства з питань державної митної справи та МК України у ВМО № 1 митного посту «Східний» під час випущення у вільний обіг імпортованого товару за ЕМД № 10020001/2016/200027, у зв`язку з поданням недостовірних даних на переміщення товару через митний кордон з приховуванням від митного контролю. На підставі виявлених порушень та відповідно до рішення начальника Київської міської митниці ДФС «Про створення зони митного контролю» № 10015/0396 від 31 березня 2016 року та доручення № 5/26-70-20-д від 31 березня 2016 року «Про проведення переогляду товарів», службовими особами УВБ Київської міської митниці ДФС проведено переогляд товарів ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія», випущених у вільний обіг за ЕМД № 10020001/2016/200027. За результатами проведеного переогляду товарів ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» за ЕМД № 10020001/2016/200027, розміщеного на транспортному засобі д.н.з. НОМЕР_1 в контейнері № CSLU672450, виявлено не задекларований товар, а саме: «гайки CN17М109 з внутрішнім діаметром різьби 10 мм в кількості 24000 шт., гайки CN XN13М875 з внутрішнім діаметром різьби 7 мм в кількості 192000 шт., гайки з зовнішньою різьбою 17,5 мм в кількості 58200 шт., гайки з зовнішньою різьбою NP 012125 в кількості 170000 шт., диски металеві із зубцятами в кількості 130 шт., інструменти для нарізання внутрішньої різьби в кількості 60 шт., інструменти для нарізання зовнішньої різьби в кількості 50 шт., шари чавунні SB 065438 в кількості 8600 шт., шари чавунні SB 051328 в кількості 15840 шт., ручки для кранів металеві в кількості 26950 шт., штоки металеві для кранів в кількості 35859 шт., шари металеві в кількості 11794 шт.», які не було внесено до ЕМД.

Обставини вчинення злочину свідчать, що на державного інспектора ВМО № 1 Київської міської митниці ДФС ОСОБА_9 згідно з посадовою інструкцією було покладено виконання митних формальностей щодо товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщується через митний кордон України, в тому числі на підставі електронних документів, покладено визначення форм митного контролю (огляду), достатніх для забезпечення додержання законодавства України з питань державної митної справи, проведення митного огляду товарів, транспортних засобів в передбачених законодавством випадках, а також здійснення контролю за ваговими та кількісними показниками товарів при здійсненні їх митного оформлення. Сформовані АСАУР митні формальності до ЕМД № 10020001/2016/200027, які потребують застосування найбільш повної форми огляду з передбачених ст. 338 МК України з поглибленим обстеженням, перевіркою кількості та фотографуванням товару відповідають вказаним вище службовим обов`язкам ОСОБА_9 . Характер зазначених митних формальностей та повідомлення до них, внесені представником Управління по боротьбі з митними правопорушеннями Київської міської митниці ДФС щодо нетипової завантаженості контейнера та ризику недостовірного декларування товару, свідчать, що ОСОБА_9 міг і повинен був передбачати можливість настання у зв`язку з невиконанням ним митних формальностей суспільно небезпечних наслідків у вигляді несплаченого ввізного мита за товар, який не було включено до ЕМД № 10020001/2016/200027 та випущено у вільний обіг. ОСОБА_9 легковажно розраховував, що зазначені наслідки, внаслідок не проведення ним митного огляду товару та не перевірки його кількості за МД № 10020001/2016/200027 не настануть.

Так, відповідно до висновку експерта № 73/7 від 29 травня 2017 року, загальна сума несплаченого ввізного мита за товар, який виявлено під час його додаткового переогляду і не включено до ЕМД № 10020001/2016/200027, з врахуванням даних Київської міської митниці ДФС України, складає 846909,68 гривень.

Крім того, за викладених обставин ОСОБА_9 , будучи службовою особою, умисно склав та видав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме акт про проведення огляду товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу від 29 травня 2016 року, в якому зазначив завідомо неправдиві відомості про здійснення ним митного огляду товару за ЕМД № 10020001/2016/200027 з проведенням повного огляду і розкриттям до 100% пакувальних місць, поглибленим обстеженням транспортного засобу, перевіркою опису та маркування вантажу, вказав, що в доглянутих місцях товар відповідає даним ЕМД і ТСД, що результати огляду зафіксовано цифровою фотозйомкою, що предметів, заборонених до ввезення, а також сторонніх складень не виявлено. Завідомо неправдиві відомості з цього акта ОСОБА_9 вніс до АСМО «Інспектор 2006» і зареєстрував митні процедури, на підставі чого було завершено митне оформлення товарів за вказаною ЕМД ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» і надано дозвіл на випущення у вільний обіг імпортованого товару, розміщеного у транспортному засобі д.н.з. НОМЕР_1 в контейнері № CSLU672450, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді несплаченого ввізного мита на загальну суму 846909,68 гривень відповідно до висновку експерта № 73/7 від 29 травня 2017 року.

На наведених обставин стороною обвинувачення дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 та ч. 2 ст. 366 КК України.

Визнаючи ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдовуючи його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд першої інстанції у вироку вказав про те, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367, ч. 2 ст. 366 КК України.

Мотивуючи такі висновки, суд зазначив про те, що:

- в судовому засіданні не було доведено того, що діями (бездіяльністю) ОСОБА_9 заподіяно тяжкі наслідки або істотну шкоду.

При цьому: наданий стороною обвинувачення висновок судово-економічної експертизи № 73/7 від 29 травня 2017 року протилежного не доводить та суперечить обвинуваченню; наданий суду лист Київської міської митниці ДФС від 31 січня 2017 року № 383/9/26-70-20-02 про надання інформації про коди УКТЗЕД зі ставкою мита та розрахунком митних платежів щодо товарів, вилучених за протоколом про порушення митних правил, з урахуванням якого складений означений висновок судово-економічної експертизи, не є актом (довідкою), що відповідно до ст. 354 МК України повинен бути оформлений за результатами перевірки дотримання вимог законодавства України з питань митної справи, і такий акт (довідка) суду не надавався; показання в суді експерта ОСОБА_19 не спростували доводи захисту стосовно визначення вартості предметів порушення митних правил як середньої ринкової, що не передбачено МК України; відповідно до ст. 293 МК України, суб`єктом сплати митних платежів за митною декларацією № 10020001/2016/200027 є декларант, тобто ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія», однак, згідно з постановою Солом`янського районного суду м. Києва від 02 грудня 2016 року, якою ОСОБА_20 (керівника даного товариства) визнано винуватим за ст. 472 МК України та закрито провадження у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, йому повернуті предмети, що були вилучені та передані на зберігання на склад Київської міської митниці ДФС; в судовому засіданні встановлено і це не оспорювалося стороною обвинувачення, що за митною декларацією № 10020001/2016/200027 було здійснено митне оформлення товарів ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» зі сплатою в повному обсязі митних платежів, кошти за митною декларацією в загальній сумі 209235,68 гривень перераховані до Державного бюджету України, донарахування митних платежів за вказаною МД не здійснювалось, внесення змін, відкликань чи визнання МД недійсною не відбувалось.

Суд не вбачав підстав для призначення експертизи за клопотанням прокурора в порядку ст. 332 КПК України, оскільки вона б ґрунтувалася на вихідних даних, яким вище надано оцінку, а також через те, що за відсутності акту про результати перевірки, оформленого відповідно до ст. 354 МК України, проведення експертизи є недоцільним;

- долучений до справи диск з відеозаписом з камери спостереження з місця проведення митного огляду (рампи) на території філії ЦТС «Ліски» по вулиці Довбуша, 22, за період з 11 години до 15 години 29 березня 2016 року, а також протокол огляду предметів означеного відеозапису від 20 квітня 2016 року є недопустимими доказами, оскільки диск отриманий не уповноваженою на те посадовою особою органу досудового розслідування (оперативним працівником, а не слідчим), без дотримання вимог кримінального процесуального закону, зокрема поза межами розслідування даного кримінального провадження № 42016100000000418, відомості у якому були внесені до ЄРДР лише 21 квітня 2016 року. Аналогічним чином, протокол від 20 квітня 2016 року про перегляд відеозапису на цьому диску складений у поза процесуальний порядок. Крім того, під час перегляду відеозапису в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 себе на ньому не впізнав;

- показання допитаних в судовому засіданні свідків обвинувачення ОСОБА_9 не доводять.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить виправдувальний вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367, ч. 2 ст. 366 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 367 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та державних органах, підприємствах та установах строком на 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 366 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та державних органах, підприємствах та установах строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, прокурор просить призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає про те, що вирок суду першої інстанції є незаконним, викладені у ньому висновки про недоведеність обвинувачення ОСОБА_9 не відповідають фактичним обставинам справи та зроблені за результатами неповного судового розгляду, в ході якого були відхилені клопотання сторони обвинувачення про допит свідка та вчинення інших процесуальний цій, що мало істотне значення для винесення правильного судового рішення.

Зокрема, апелянт звертає увагу на те, що:

- твердження суду про недоведеність факту та розміру шкоди, що була заподіяна бездіяльністю ОСОБА_9 , є помилковими.

Тяжкі наслідки у вигляді несплаченого ввізного мита за прихований від митного контролю товар, який не був виявлений ОСОБА_9 через фактичне не виконання ним обов`язковим митних формальностей, встановлені висновком судового-економічної експертизи № 73/7 від 29 травня 2017 року.

При цьому, всупереч висновкам суду, акт (довідка) про результати перевірки відповідно до ст. 354 МК України є підставою лише для донарахування та направлення (вручення) податкових повідомлень-рішень імпортеру товару. Водночас його відсутність не спростовує: факту порушення митних правил декларантом шляхом приховування від митного органу конкретної кількості товару, що було встановлено протоколом про порушення митних правил № 0213/10000/16 від 07 квітня 2016 року, складеному стосовно імпортера ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія»; факту не виявлення цього товару ОСОБА_9 внаслідок не проведення ним митного огляду товару та не здійснення перевірки його кількості за МД; як наслідок, факту протиправного випуску товару у вільний обіг без сплати ввізного мита на підставі завідомо неправдивого акта про проведення огляду, що був складений ОСОБА_9 .

В означеному висновку експерт правомірно врахував додаток до листа Київської міської митниці ДФС № 383/9/26-70-20-02 від 31 січня 2017 року, який містить коди УКТЗЕД зі ставкою мита та розрахунок митних платежів щодо товарів, які не були включені до ЕМД. Цей лист з додатком законно отриманий на запит органу досудового розслідування (слідчого прокуратури міста Києва ОСОБА_21 № 17/1/4-418-16 від 16 травня 2017 року) від уповноваженого органу (Київської міської митниці ДФС), який має право визначати митну вартість і ця вартість була розрахована з урахуванням правил, визначених у ст. 57, ч. 2 ст. 59 МК України;

- у зв`язку із тим, що в ході судового розгляду у прокурора виникли обґрунтовані підстави сумніватися у правильності згаданого вище висновку № 73/7 від 29 травня 2017 року, оскільки у ньому експерт ОСОБА_19 посилалася на нормативні акти, які не були чинними на момент проведення дослідження, а також при обрахунку розміру митних платежів, всупереч положенням МК України та Закону України «Про митний тариф в Україні», використала ринкову, а не митну вартість товару, що був прихований від митного контролю і халатно не виявлений ОСОБА_9 , стороною обвинувачення тричі заявлялось клопотання про призначення повторної судово-економічної експертизи, кожне з яких було невмотивовано і безпідставно відхилене судом, чим фактично здійснено перешкоджання стороні надати свої докази і довести їх переконливість перед судом;

- факт не проведення ОСОБА_9 митного огляду товарів ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія», ні у спосіб, встановлений АСАУР для товару за ЕМД № 10020001/2016/200027, ні у спосіб, вказаний ним в акті про проведення огляду 29 березня 2016 року, доводиться записами з камер спостереження на митниці та додатковими показаннями свідка ОСОБА_17 , в можливості отримати які прокурору також було безпідставно відмовлено.

Даний свідок був безпосереднім учасником подій 29 березня 2016 року, знаходився на місця огляду товару за МД № 10020001/2016/200027 та повинен був приймати участь в ньому разом з ОСОБА_9 . Прокурор звертався до суду з клопотанням про повторний допит ОСОБА_17 у зв`язку із тим, що дослідження в судовому засіданні записів з камер спостереження подій за 29 березня 2016 року, що мали місце на оглядовій рампі зони митного контролю ВМО № 1 митного посту «Східний», відбулось вже після допиту цього свідка в судовому засіданні. Прокурор просив суд відтворити вказаний відеозапис в присутності свідка та допитати його з приводу осіб, яких він впізнає на ньому, впізнання та ідентифікації на ньому себе і ОСОБА_9 , повідомлення про те, огляд якого саме транспортного засобу та за якою декларацією проводиться в конкретний проміжок часу на відеозаписі. Відмовивши у задоволенні такого клопотання, суд перешкодив обвинуваченню беззаперечно довести факт того, що ОСОБА_9 фактично не провів 29 березня 2016 року митний огляд товарів ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія», ні у спосіб, встановлений АСАУР, ні у спосіб, вказаний ним в акті огляду, та, відповідно, те, що обвинувачений умисно склав і видав завідомо неправдивий офіційний документ означений акт огляду;

- суд безпідставно визнав недопустимими доказами запис з камер спостереження подій за 29 березня 2016 року, що мали місце на оглядовій рампі зони митного контролю ВМО № 1 митного посту «Східний», який міститься на диску, та протокол огляду предметів цього відеозапису від 20 квітня 2016 року.

Даний диск з відеозаписом надійшов до прокуратури міста Києва з Управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у м. Києві з листом № 3948/9/20-22-18 від 21 квітня 2016 року для прийняття рішення у порядку ст. 214 КПК України, до початку досудового розслідування цієї справи. Тобто, указаний диск надійшов разом з матеріалами, на підставі яких було розпочато досудове розслідування кримінального провадження, отриманий у законний спосіб і не потребує додаткового підтвердження процесуального джерела його походження.

Протокол огляду зазначеного відеозапису, що складений слідчим ОСОБА_21 вже в межах кримінального провадження, яке було розпочате 21 квітня 2016 року, датований 20 квітня 2016 року і з цієї підстави суд поставив під сумнів його допустимість. Однак, зважаючи на те, що номер кримінального провадження, який вже був відображений в протоколі, формується програмним комплексом ЄРДР автоматично, що згаданий відеозапис надійшов до органу розслідування лише 21 квітня 2016 року, очевидним є те, що зазначена в протоколі дата 20 квітня 2016 року є технічною помилкою, яку допустив слідчий, та не свідчить про те, що ця слідча дія була проведена до внесенні відомостей в ЄРДР;

- посилання суду у вироку на те, що у випадку зловживання службовим становищем посадовими особами органу доходів і зборів мав би бути складений протокол про порушення митних правил за ч. 1 ст. 482 МК України є неспроможними та не виключають можливості притягнення відповідної службової особи до кримінальної відповідальності.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_10 в підтримку доводів і вимог апеляційної скарги, пояснення захисника ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим та просили залишити його без змін, за клопотанням прокурора частково дослідивши матеріали кримінального провадження та допитавши свідка ОСОБА_17 , провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України правилами, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вимогами ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

За приписами п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Положення ч. 1 ст. 92 КПК України регламентують, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора.

Виходячи зі змісту наведених вимог закону, обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів, що існує єдина версія подій, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно з п. п. 1, 2, 3 ч. 1, ч. 2 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Якщо особа обвинувачується у вчиненні декількох злочинів або декількох кримінальних проступків, суд вирішує питання, зазначені у п. п. 1-8 ч. 1 цієї статті, окремо за кожним кримінальним правопорушенням.

У разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, суд ухвалює виправдувальний вирок (п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України).

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 , суд першої інстанції наведених вимог закону в достатній мірі дотримався.

Як вбачається з вироку, у ньому викладено формулювання пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, що визнано судом недоведеним, підстави виправдання та мотиви, з яких суд визнав докази сторони обвинувачення недостатніми для доведення винуватості обвинуваченого.

При цьому, матеріалами кримінального провадження підтверджується, що в ході судового розгляду суд, дотримуючись вимог ст. ст. 22, 23 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності переконливості перед судом, безпосередньо дослідив і оцінив всі докази у справі, в тому числі й ті, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення, та в повній мірі з`ясував обставини, що мають істотне значення для прийняття правильного судового рішення.

Так, за змістом пред`явленого обвинувачення, яке прокурор 14 січня 2020 року змінив в суді в порядку ст. 338 КПК України (т. 5 а.п. 1-22), ОСОБА_9 , обіймаючи посаду державного інспектора на митниці та будучи службовою особою, уповноваженою на здійснення митного контролю, оформлення і пропуску товарів,:

1) вчинив службову недбалість, тобто невиконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, а саме не провів митний огляд товару ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» за ЕМД № 10020001/2016/200027, ні у спосіб, встановлений АСАУР (форми митного контролю за кодами 203-1 та 911-1), ні у спосіб, вказаний ним в акті про проведення огляду товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу від 29 березня 2016 року, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам у вигляді несплаченого ввізного мита в сумі 846909,68 гривень за товар, який не було включено до згаданої декларації, випущено у вільний обіг, виявлено під час додаткового переогляду;

2) вчинив службове підроблення шляхом складання та видачі завідомо неправдивого офіційного документа, а саме згаданого вище акту про проведення огляду товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу за ЕМД № 10020001/2016/200027 від 29 березня 2016 року, в якому зазначив завідомо неправдиві відомості про здійснення ним митного огляду товару, з проведенням повного огляду і розкриттям до 100% пакувальних місць, поглибленим обстеженням транспортного засобу, перевіркою опису та маркування вантажу, вказав про те, що в доглянутих місцях товар відповідає даним ЕМД і ТСД, що порушень та сторонніх вкладень не виявлено. З цього акту вніс завідомо неправдиві відомості та реєстрував митні процедури в АСМО «Інспектор 2006», на підставі чого було завершено митне оформлення товарів ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» і надано дозвіл на їх випущення у вільний обіг, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді несплаченого ввізного мита за товар, який було виявлено під час додаткового переогляду і не включено до означеної декларації, в сумі 846909,68 гривень.

Тобто, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_9 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 367 та ч. 2 ст. 366 КК України.

Склад інкримінованого ОСОБА_9 злочину, що передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, з об`єктивної сторони включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале або несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді тяжких наслідків; 3) причинний зв`язок між діянням (дією чи бездіяльністю) та наслідками.

Службова недбалість, кримінальна відповідальність за вчинення якої передбачена ч. 2 ст. 367 КК України, належить до злочинів з матеріальним складом, який визнається закінченим з моменту заподіяння тяжких наслідків, які у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (п. 4 примітки до ст. 364 КК України).

Так само у ч. 2 ст. 366 КК України, що також ставиться у вину ОСОБА_9 , передбачена кримінальна відповідальність за вчинення службового підроблення, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, тобто реальну шкоду і ця шкода перебуває у прямому (безпосередньому) причинному зв`язку саме із вчиненим підробленням офіційного документа.

На підтвердження обвинувачення ОСОБА_9 , про яке зазначено вище, прокурор надав та посилався на докази, кожен з яких судом був безпосередньо досліджений, перевірений, проаналізований та оцінений окремо і в сукупності з іншими. Зокрема, стороною обвинувачення були представлені суду: акт про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу за МД № 100260001/2016/200027, що складений державним інспектором ОСОБА_9 29 березня 2016 року; перелік митних формальностей за цією ЕМД; згенеровані форми митного контролю та результати їх виконання за ЕМД; товаросупровідні документи на товар, заявлений в ЕМД; акти про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу за ЕМД 100260001/2016/200027, що складені державними інспекторами УБМП в період часу з 31 березня до 01 квітня 2016 року; протокол про порушення митних правил № 0213/10000/16 від 07 квітня 2016 року, складеного стосовно керівника ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» ОСОБА_20 за ст. 472 МК України; постанова Солом`янського районного суду м. Києва від 02 грудня 2016 року, що винесена на підставі означеного протоколу; висновок судово-товарознавчої експертизи № 8759/16-53 від 06 грудня 2016 року; лист Київської міської митниці ДФС № 383/9/26-70-20-02 від 31 січня 2017 року з додатком інформацією про коди УКТЗЕД зі ставкою мита та розрахунком митних платежів щодо товарів, вилучених за указаним вище протоколом про порушення митних правил; висновок судово-економічної експертизи № 73/7 від 29 травня 2017 року; диск з відеозаписом з місця проведення митного огляду (рампи) на території філії ЦТС «Ліски» за 29 березня 2016 року; протокол огляду предметів даного відеозапису від 20 квітня 2016 року, та інші письмові документи.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були допитані свідки обвинувачення ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , а також експерти ОСОБА_25 і ОСОБА_19 .

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження за клопотанням прокурора були частково досліджені письмові докази у справі та допитано свідка ОСОБА_17 , в тому числі за його участі здійснено перегляд диску з відеозаписом з місця проведення митного огляду (рампи) на території філії ЦТС «Ліски» за 29 березня 2016 року.

За результатами апеляційного перегляду кримінального провадження колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення, в порушення вимог ст. 92 КПК України, не було надано доказів, які б підтверджували, що діяннями ОСОБА_9 (діями чи бездіяльністю), які були пов`язані із митним оглядом товарів ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» за ЕМД № 100260001/2016/200027 і складенням акту про проведення огляду товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу від 29 березня 2016 року за цією декларацією, було спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам у вигляді несплаченого ввізного мита в сумі 846909,68 гривень.

Жодним із письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, та жодним з допитаних в судовому засіданні свідків не підтверджуються викладені у сформульовану обвинуваченні обставини реального настання тяжких наслідків від діянь ОСОБА_9 при виконанні в межах покладених на нього повноважень митних формальностей за вказаною вище ЕМД, і протилежні доводи апеляційної скарги прокурора такого висновку не спростовують.

А саме, відповідно до сформульованих обвинувачень ОСОБА_9 як за ч. 2 ст. 367 КК України (у службовій недбалості), так і за ч. 2 ст. 366 КК України (у службовому підробленні), та обставина, що його діяннями, пов`язаними із митним оглядом товарів за ЕМД № 100260001/2016/200027 та складенням акту огляду, було спричинено тяжкі наслідки обґрунтовується виключно даними судово-економічної експертизи № 73/7 від 29 травня 2017 року.

Згідно з висновком цієї експертизи, загальна сума несплаченого ввізного мита за товар, який виявлено під час його додаткового переогляду і не включено до ЕМД № 100260001/2016/200027, з врахуванням даних Київської міської митниці ДФС України (додаток до листа № 383/9/26-70-20-02 від 31 січня 2017 року), документально підтверджується у розмірі 846909,68 гривень. Розрахунок митних платежів щодо товарів, вилучених за протоколом про порушення митних правил № 0213/10000/16, який визначено у додатку до листа Київської міської митниці ДФС України № 352/9/26-70-20-02 від 27 січня 2017 року у розмірі 102107,04 гривень (розраховано за орієнтовною митною вартістю на аналогічні товари), документально не підтверджується (т. 3 а.п. 129-135).

Однак, розрахунок несплаченого ввізного мита в сумі 846909,68 гривень, про який йдеться в указаному висновку, всупереч версії сторони обвинувачення, не свідчить про те, що державному бюджету були реально спричинені збитки у такому розмірі та, відповідно, не підтверджує фактичного настання тяжких наслідків державним інтересам, оскільки в дійсності товари ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія», які були виявлені під час додаткового переогляду і не були включені до ЕМД № 100260001/2016/200027 та за якими здійснений розрахунок у даному висновку, не були пропущені за межі зони митного контролю, не випущені у вільний обіг, а були виявлені, вилучені та в подальшому визнані речовими доказами у цьому кримінальному провадженні.

Та обставина, що не задекларовані товари ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» в ЕМД № 100260001/2016/200027, хоча і не були виявлені ОСОБА_9 під час митного огляду 29 березня 2016 року, однак надалі фактично не були пропущені за межі зони митного контролю та у вільний обіг, підтверджується наявними у справі письмовими доказами, що були представлені стороною обвинувачення, зокрема даними:

- доручення начальника Київської міської митниці ДФС від 31 березня 2016 року № 5/26-70-20-д про проведення переогляду товарів, в тому числі за МД № 100260001/2016/200027, які перебувають у контейнері № CSLU1672450, розміщеному на транспортному засобі за р.н.з. НОМЕР_1 / НОМЕР_3 , які знаходяться на території ДП ПАТ «Укрзалізниця» за адресою: м. Київ, вул. О. Довбуша, 22 (т. 2 а.п. 126, 130); рішення начальника Київської міської митниці ДФС від 31 березня 2016 року № 10015/0896 про створення зони митного контролю на місці стоянки, зокрема автомобільного транспортного засобу за реєстраційними номерами НОМЕР_1 / НОМЕР_3 , на території ДП ПАТ «Укрзалізниця» за адресою: м. Київ, вул. О. Довбуша, 22 (т. 2 а.п. 128);

- актів про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу за ЕМД 100260001/2016/200027, що проведені в зоні митного контролю митного посту «Східний», за адресою: м. Київ, вул. Довбуша, 22, в період з 31 березня по 01 квітня 2016 року державними інспекторами Управління боротьби з митними правопорушеннями Київської міської митниці ДФС (т. 2 а.п. 131-133, 134-135);

- протоколу про порушення митних правил № 0213/10000/16 від 07 квітня 2016 року, що складений стосовно ОСОБА_20 (керівника ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» за ст. 472 МК України за обставинами, встановленими в результаті проведеного переогляду товарів за ЕМД № 100260001/2016/200027, а саме виявлення товарів, відомості про які були відсутні у МД і ТСД. На підставі ст. 511 МК України ці товари були тимчасово вилученні з наведенням їм переліку в протоколі та долученням їх опису (т. 2 а.п. 194-199, 200, т. 3 а.п. 95-100);

- постанови Солом`янського районного суду м. Києва від 02 грудня 2016 року, якою за указаним вище протоколом ОСОБА_20 визнаний винним у вчинення правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, провадження у справі закрито у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності. Вилучені та передані на відповідальне зберігання на склад Київської міської митниці ДФС предмети правопорушення згідно з описом та протоколом постановлено повернути ОСОБА_20 (т. 2 а.п. 206-211).

Проте фактично вилучений за указаним протоколом про порушення митних правил товар, завдання тяжких наслідків внаслідок не виявлення якого 29 березня 2016 року ставиться у вину ОСОБА_9 , не був повернутий ОСОБА_20 (ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія»), а на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 25 липня 2016 року про надання тимчасово доступу до речей та документів в межах даного кримінального провадження № 42016100000000418 28 липня 2016 року був вилучений слідчим прокуратури міста Києва ОСОБА_21 зі складу Київської міської митниці ДФС (т. 3 а.п. 57-58, 59, 60, 62-75), 25 серпня 2016 року переданий на відповідальне зберігання в ДП ІІ «Авіакур`єр» (т. 3 а.п. 77), 14 березня 2017 року визнаний речовим доказом у цій справі і залишений на зберіганні в означеному підприємстві (т. 3 а.п. 78-81, 82).

Згідно з листом генерального директора ДП ІІ «Авіакур`єр» за вих. № 251/19 від 18 липня 2019 року, наданому у відповідь на запит суду першої інстанції в рамках судового розгляду даного кримінального провадження, речові докази перебувають на зберіганні на підприємстві, кількість упаковок та вид пакування цих речових доказів відповідають розписці від 25 серпня 2016 року (т. 4 а.п. 92, 96, 98-107).

Приймаючи до уваги викладене, доводи прокурора про те, що внаслідок діянь ОСОБА_9 , пов`язаних з виконанням митних формальностей за ЕМД № 100260001/2016/200027 та складенням акту огляду товару від 29 березня 2016 року, не виявлений ним та не задекларований ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» товар був протиправно випущений у вільний обіг без сплати до державного бюджету ввізного мита не відповідають та суперечать фактичним даним, що містяться у доказах сторони обвинувачення.

Більше того, відповідно до наданого захисником листа заступника начальника Київської міської митниці ДФС за № 2373/10/26-70-62-01 від 21 березня 2017 року, 29 березня 2016 року здійснено митне оформлення товарів ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» за МД № 100260001/2016/200027 зі сплатою в повному обсязі митних платежів. Кошти за МД в загальній сумі 209235,68 гривень перераховані до Державного бюджету України. Донарахування митних платежів за вищевказаною МД не здійснювалось. Внесення змін, відкликань чи визнання МД недійсною не відбувалось (т. 3 а.п. 184).

Таким чином, враховуючи те, що не задекларовані ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» в ЕМД № 100260001/2016/200027 товари, після митного огляду ОСОБА_9 29 березня 2016 року, все ж таки були виявлені та вилучені під час повного переогляду, проведеного в період з 31 березня до 01 квітня 2016 року, та в дійсності не були випущені за межі зони митного контролю і у вільний обіг, то документальний розрахунок несплаченого ввізного мита за цей не задекларований товар, що наведений у висновку судово-економічної експертизи № 73/7 від 29 травня 2019 року, яким сторона обвинувачення обґрунтовує і ставить ОСОБА_9 у вину настання тяжких наслідків, носить не фактичний, а гіпотетичний (можливий) характер.

Тобто, даним висновком, як і іншими доказами в справі, не доводиться те, що державним інтересам було заподіяно будь-яку реальну шкоду, тим більше у вигляді несплаченого ввізного мита в сумі 846909,68 гривень, а відтак і не доводиться фактичне настання істотної шкоди чи тяжких наслідків.

Реальне настання тяжких наслідків є обов`язковою складовою об`єктивної сторони складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 367 та ч. 2 ст. 366 КК України. Відповідно, їх фактична відсутність не доводить обвинувачення ОСОБА_9 за цими законами України про кримінальну відповідальність.

До того ж, згаданий вище висновок судово-економічної експертизи № 73/7 від 29 травня 2017 року викликає обґрунтовані сумніви у його правильності (т. 3 а.п. 129-135).

Зі змісту цього висновку слідує, що експерт ОСОБА_19 використала не діючі на момент проведення експертизи законодавчі документи, а саме Митний кодекс України від 11 липня 2002 року, що втратив чинність у 2012 році, постанову Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку декларування митної вартості товарів, що переміщуються через митний кордон України» від 28 серпня 2003 року № 1375, яка втратила чинність у 2007 році.

Також у висновку експерт, обраховуючи розмір митних платежів, всупереч положенням МК України та Закону України «Про митний тариф в Україні», використала ринкову, а не митну вартість товару, що був виявлений під час переогляду за ЕМД.

Згідно з листом заступника начальника митниці начальника Управління протидії митним правопорушенням Київської міської митниці ДФС № 5135/10/26-70-20-02 від 12 червня 2017 року, що був наданий за запит захисника, ринкова вартість товарів не може бути підставою для донарахування митних платежів (т. 3 а.п. 199-200).

Крім того, даний висновок складений з урахуванням даних Київської міської митниці ДФС, що містяться у додатку до листа № 383/9/26-70-20-02 від 31 січня 2017 року з інформацією про коди УКТЗЕД зі ставкою мита та розрахунком митних платежів щодо товарів, вилучених за протоколом про порушення митних правил № 0213/10000/16 (т. 3 а.п. 125-127). Однак, за повідомленням заступника начальника митниці начальника Управління протидії митним правопорушенням № 3651/10/26-70-20-02 від 25 квітня 2017 року, що отримане на запит захисника, у згаданому листі з додатком наведений розрахунок можливих недоборів митних платежів, який виконаний на запит прокуратури міста Києва, і цей лист з додатком не є підставою для донарахування та сплати митних платежів щодо товарів, вилучених за протоколом про порушення митних правил № 0213/10000/16 (т. 3 а.п. 189).

У своїй апеляційній скарзі прокурор, хоча спочатку і наполягає на тому, що заподіяння ОСОБА_9 тяжких наслідків державним інтересам доводиться означеною експертизою, проте надалі сам ставить під сумнів правильність її висновку з наведених вище підстав (використання не діючих нормативних актів та ринкової, а не митної вартості, при здійсненні розрахунку) і звертає увагу на те, що у зв`язку із цим сторона обвинувачення тричі ініціювала перед судом питання про проведення повторної експертизи. Наведене свідчить про наявність у сторони обвинувачення сумнівів з приводу дійсного підтвердження таких збитків.

Враховуючи вище наведене, зважаючи на те, що матеріалами кримінального провадження спростовуються твердження сторони обвинувачення про протиправне випущення у вільний обіг не задекларованого ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» товару та про фактичне настання у зв`язку із цим тяжких наслідків у вигляді несплаченого ввізного мита, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недоцільність повторного призначення судово-економічної експертизи, про що прокурор тричі заявляв клопотання (т. 4 а.п. 31-33, 45-46, 141-143, 164-165, т. 5 а.п. 32-34, 46-48), та, відповідно, не вбачає в цьому неповноти судового розгляду, яка б потягнула за собою не з`ясування суттєвих обставин, що мали б істотне значення для прийняття правильного судового рішення. При цьому, звертає на себе увагу і те, що в одному із цих клопотань про призначення комплексної судово-економічної експертизи прокурор ОСОБА_26 порушував питання про визначення ринкової вартості товарів, які не було включено до ЕМД № 100260001/2016/200027, що суперечить приписам митного законодавства.

Твердження в обвинуваченні про те, що ОСОБА_9 не провів митний огляду товару за ЕМД № 100260001/2016/200027, ні у спосіб, встановлений АСАУР, ні у спосіб, вказаний ним в акті про проведення огляду товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу від 29 березня 2016 року, також не знаходять свого підтвердження в представлених суду доказах.

Так, відповідно до сформульованого обвинувачення, за результатами опрацювання указаної ЕМД АСАУР згенеровано, серед іншого наступні форми митного контролю за кодами:

- 203-1 «проведення повного митного фізичного огляду з розкриттям до 100% пакувальних місць та поглибленим обстеженням транспортного засобу, з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів і транспортних засобів даним, зазначеним у митній декларації»;

- 911-1 «обов`язкове забезпечення ідентифікації товарів та/або транспортних засобів шляхом здійснення цифрової фотозйомки» ( т. 2 а.п. 37-48, 81-87, 152-153, 163-169, т. 3 а.п. 185-186).

Додатково до вказаних митних формальностей головним державним інспектором відділу аналітично-пошукової роботи та протидії митним порушенням Управління боротьби з митними правопорушеннями Київської міської митниці ОСОБА_27 внесено повідомлення щодо нетипової завантаженості контейнера № CSLU672450 та ризику недостовірного декларування товару.

Виконання огляду та митних формальностей за кодами 203-1 та 911-1 за цією ЕМД було покладено на інспектора ОСОБА_9 .

В обвинуваченні ОСОБА_9 ставиться у вину, зокрема порушення п. 2.1 Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 12 грудня 2012 року № 1316. При цьому не зазначено, якого саме розділу Порядку ОСОБА_9 допустив порушення п. 2.1, та не конкретизовано, в чому конкретно ці порушення виразилися.

Разом із цим, згідно з п. 2.1 розділу ІІІ Порядку, за результатами застосування системи управління ризиками огляд проводиться (у вказаному обсязі) тільки відносно тих товарів (найменування товарів при їх декларуванні за митною декларацією), відносно яких виявлений ризик. Якщо конкретні значення цих показників не визначені за результатами застосування системи управління ризиками, за рішенням керівника підрозділу митного оформлення (або особи, яка виконує його обов`язки) допускається огляд усіх найменувань переміщуваної товарної партії.

Як вбачається з акту про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу за ЕМД № 100260001/2016/200027, 29 березня 2016 року з 12 години 00 хвилин до 13 години 20 хвилин державним інспектором ОСОБА_9 проведено митний огляд з розкриттям 659 з 959 пакувальних місць, перевіркою опису та маркування товару.

За результатами огляду ОСОБА_9 в акті зазначено, що митний огляд здійснено з урахуванням вимог ст. ст. 320, 338 МК України. В ході повного огляду з розкриттям до 100% пакувальних місць і поглибленим обстеженням транспортного засобу встановлено, що в доглянутих місцях товар відповідає даним, зазначеним в ЕМД і ТСД. Результати огляду зафіксовані цифровою фотозйомкою. Предметів, заборонених до ввезення, а також сторонніх вкладень не виявлено (т. 3 а.п. 35, т. 2 а.п. 70, 123).

За змістом показань в суді першої інстанції ОСОБА_9 , який своєї винуватості у пред`явленому обвинуваченні не визнав, митний огляд вантажу ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» він провів 29 березня 2016 року з дотриманням вимог законів та підзаконних нормативних актів, у відповідності до своїх посадових обов`язків та з урахуванням вказаних ризиків. Зокрема, він вибірково оглянув вантаж, приблизно 600 пакувальних місць, співставив його із даними МД, сфотографував та склав акт про відповідність доглянутого ним вантажу викладеним у декларації даним. Митне оформлення завершував інший інспектор на підставі складеного ним акту.

З посиланням на указаний вище пункт Порядку вказав, що проводити повний огляд товару не було необхідності і підстав.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 надав загалом аналогічні пояснення і додатково зазначив про те, що митний огляд проводиться в обмежений законом час, при здійсненні огляду за ЕМД він не повинен був обов`язково залучати інших осіб, в тому числі не повинен був запрошувати державного інспектора Управління боротьби з митними правопорушеннями ОСОБА_17 .

За клопотанням прокурора в суді апеляційної інстанції був повторно допитаний свідок ОСОБА_17 . Надані даним свідком показання узгоджуються із тими, що були надані ОСОБА_9 .

Зокрема, свідок показав, що в даному випадку він не повинен був обов`язково приймати участь при здійсненні ОСОБА_9 митного огляду за ЕМД, навіть з урахуванням того, що він вніс відповідне повідомлення в АСАУР. У випадку, якщо системою згенерований код 203-1 проведення повного огляду з розкриттям до 100% пакувальних місць, то це означає необхідність розкриття більше 20% пакувальних місць і до 100%. Обсяг перевірки товару інспектор обирає на власний розсуд в залежності від його характеристики. Код 203-1 не зобов`язує інспектора проводити повний 100% огляд. Сфотографувати товари інспектор повинен також на свій розсуд, жодних вимог до фотографій не встановлено.

Про те, що при митному огляді інспектор на власний розсуд може перевірити будь-яку кількість товару (пакувальних місць), що в даному випадку підстав для проведення повного 100% огляду у ОСОБА_9 не було, показав в суді першої інстанції і свідок ОСОБА_23 , який обіймав посаду заступника начальника митного посту «Східний» - начальника ВМО № 1 Київської міської митниці.

Тобто, виходячи з наведеного, твердження обвинувачення про те, що ОСОБА_9 на виконання згенерованого АСАУР коду 203-1 повинен був здійснити повний 100% огляд товару за ЕМД № 100260001/2016/200027, не знаходять свого підтвердження та фактично виходять за межі повноважень, оскільки відповідного рішення керівника підрозділу митного оформлення за цією декларацією станом на 29 березня 2016 року не було. Посилання в обвинуваченні на те, що виконання митної формальності за вказаним кодом ОСОБА_9 мав виконати за участі ОСОБА_17 не відповідають дійсності та були спростовані свідком в суді.

Також не підтверджуються наведені обвинуваченням обставини про те, що ОСОБА_9 взагалі не провів митний огляд товарів за вказаною ЕМД.

За версією обвинувачення і на цьому наполягає апелянт, така обставина доводиться відеозаписом з місця проведення митного огляду (рампи) на території філії ЦТС «Ліски» за адресою: м. Київ, вул. Довбуша, 22, за період з 11 години 00 хвилин по 15 годину 00 хвилин 29 березня 2016 року, що на диску долучений до справи.

Колегія суддів погоджується та вважає не беззаперечними доводи прокурора про те, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами означений диск і протокол його огляду (перегляду відеозапису) від 20 квітня 2016 року.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що цей диск містився в матеріалах перевірки щодо можливих неправомірних дій посадових осіб митного посту «Східний» Київської міської митниці ДФС, які 15 і 21 квітня 2016 року надійшли до слідчого управління прокуратури міста Києва з Головного управління ДФС у м. Києві для прийняття рішення у порядку ст. 214 КПК України (т. 1 а.п. 223-224, 225-226, т. 2 а.п. 25). На підставі вказаних матеріалів було розпочато досудове розслідування у даному кримінальному провадженні № 42016100000000418, а саме 21 квітня 2016 року внесено до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення (т. 1 а.п. 205). Таким чином, оскільки згаданий диск з відеозаписом містився в матеріалах перевірки, на підставі яких було розпочато досудове розслідування в справі, то додаткового підтвердження джерела свого походження він не потребує.

Також, зважаючи на те, що частина матеріалів перевірки, в яких містився диск, надійшла до прокуратури міста Києва 21 квітня 2016 року (т. 1 а.п. 225-226), в цей же день відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР і кримінальному провадженню автоматично присвоєно зазначений вище номер (т. 1 а.п. 205), очевидно, що указана в протоколі огляду предмету (перегляду відеозапису з диску) дата 20 квітня 2016 року є технічною помилкою (опискою) (т. 2 а.п. 26-28) і не свідчить про те, що він складений у поза процесуальний порядок.

І диск, і протокол були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України (т. 1 а.п. 92-101). Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав вважати ці докази недопустимими.

Разом з тим, за результатами перегляду відеозапису на даному диску за участі свідка ОСОБА_17 , як про це клопотав прокурор, колегією суддів з`ясовано, що з відеозапису неможливо достовірно ідентифікувати транспортні засоби та осіб, що в указаний період часу 29 березня 2016 року знаходилися на місці проведення огляду (на рампі). Свідок ОСОБА_17 , за участі якого був переглянутий відеозапис, також не зміг на ньому ідентифікувати транспортні засоби, контейнери, що оглядалися, себе чи ОСОБА_9 на відео не впізнав. Так само і ОСОБА_9 в судах першої та апеляційної інстанції, не впізнав на відеозаписі себе чи інших осіб.

Приймаючи до уваги викладене, відеозапис з місця проведення митного огляду (рампи) на території філії ЦТС «Ліски» за період часу з 11 години 00 хвилин до 15 години 00 хвилин 29 березня 2016 року, всупереч твердженням апелянта, є неналежним доказом, оскільки жодним чином не підтверджує обставини, викладені в обвинувальному акті, зокрема те, що ОСОБА_9 нібито взагалі не провів митний огляд товару за ЕМД № 100260001/2016/200027, що знаходився в контейнері № CSLU1672450, доставленому транспортним засобом з д.н.з. НОМЕР_1 .

Таким чином, обвинувачення ОСОБА_9 в тому, що він в межах своїх службових обов`язків повинен був провести повний митний огляд товару за ЕМД № 100260001/2016/200027, як і в тому, що огляд ним взагалі проведений не був, ні у спосіб встановлений АСАУР, ні у спосіб, вказаний ним в акті від 29 березня 2016 року, не доводиться представленими стороною обвинувачення доказами.

Будь-яких фактичних даних, які б свідчили про те, що зазначені ОСОБА_9 в акті про проведення огляду товару, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу від 29 березня 2016 року за ЕМД № 100260001/2016/200027 відомості, за змістом яких ним було відкрито майже 68 % пакувальних місць, що не є порушенням згенерованої АСАУР форми митного контролю за кодом 203-1, та вказано, що в доглянутих місцях товар відповідає даним ЕМД і ТСД, є неправдивими, і тим більше завідомо неправдивими, стороною обвинувачення надано не було.

В порушення вимог ст. 92 КПК України, стороною обвинувачення не доведено наявності у ОСОБА_9 прямого умислу на внесення до офіційного документу вище згаданого акту, завідомо неправдивих відомостей, тобто не доведено обов`язкової складової суб`єктивної сторони службового підроблення, яке ставиться йому у вину (ч. 2 ст. 366 КК України).

Крім того, відповідно до сформульованого обвинувачення, ОСОБА_9 інкриміновані злочини, передбачені ч. 2 ст. 367 та ч. 2 ст. 366 КК України, що вчиненні ним за однакових (одних і тих самих) обставин. При цьому, службова недбалість, кримінальна відповідальність за яку передбачена у ст. 367 КК України, характеризується лише необережною формою вини. За версією обвинувачення, така недбалість виразилася у не проведенні ОСОБА_9 огляду товару. Водночас, службове підроблення, передбачене ст. 366 КК України, характеризується виключно прямим умислом і, за обвинуваченням, виразилося у складенні акта із завідомо неправдивими відомостями за результатами згаданого огляду. В обох випадках ОСОБА_9 ставиться у провину настання тяжких наслідків, тобто подвійно інкриміновано одну й ту ж саму кваліфікуючу ознаку злочинів. Разом з тим, зі змісту обвинувачення взагалі не зрозуміло, якими саме діяннями (дією чи бездіяльністю) ОСОБА_9 були нібито спричинені тяжкі наслідки. Тобто, пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення є неконкретним та суперечливим.

Інших обґрунтованих доводів на спростування висновків суду першої інстанції, що викладені у виправдувальному вироку, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Враховуючи вищенаведене, за результатами перевірки доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла переконання про те, що висновки суду першої інстанції про недоведеність обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 367, ч. 2 ст. 366 КК України, відповідають фактичним даним кримінального провадження, ґрунтуються на повному і об`єктивному з`ясуванні всіх обставин справи та оцінці представлених сторонами доказів за визначеними у ст. 94 КПК України критеріями.

Об`єктивно з`ясувавши обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, з урахуванням приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, суд першої інстанції дійшов вмотивованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 367 та ч. 2 ст. 366 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування виправдувального вироку, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 травня 2020 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4