Ухвала

від 05.09.2022 по справі 640/466/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/466/20

УХВАЛА

06 вересня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Мєзєнцева Є.І.

Собківа Я.М.

При секретарі: Шепель О.О.

розглянувши в порядку письмового провадження заяву Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві про виклик свідка у справі за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2022 року за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Експлуатаційна компанія», Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Оболонська набережна 11» про визнання протиправними та скасування рішення, припису, -

В С Т А Н О В И В :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві (далі - відповідач, Держпродспоживслужба), треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Експлуатаційна компанія», Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Оболонська набережна 11», в якому просив скасувати припис ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві від 02 січня 2020 року №1 та рішення ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві від 02 січня 2020 року №1.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення та припис ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві від 02 січня 2020 року є протиправними, незаконними, а тому підлягають скасуванню.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2022 року даний адміністративний позов залишено без задоволення.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2022 року та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги вказано, що під час обговорення з усіма учасниками справи питань, які поставлені на позаплановий захід та обрання заходів задля їх вирішення, була встановлена необхідність повторного комісійного обстеження окремого гільзованого вентиляційного (димового) каналу, який виведений з нежилого приміщення ОСОБА_2 (де здійснює діяльність ФОП ОСОБА_1 ). Повторне обстеження необхідне для ретельного обстеження каналу на предмет будь-яких дефектів гільзованого каналу та при необхідності для здійснення повторної гільзації. ФОП ОСОБА_1 мав намір обстежити вентиляційний канал та, за необхідністю, усунути виявлені недоліки. Крім того, під час робочої зустрічі позивачем було повідомлено, що при виявлені дефектів в гільзації він готовий в повній мірі та за власні кошти виправити недоліки забудовника, та здійснити повторну гільзацію, яка б 100% виключила можливий витік запаху.

Зазначено, що через відсутність вільного доступу до виходу власного вентиляційного каналу, 27 грудня 2019 року позивачем було повідомлено ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві про необхідність отримання доступу від ТОВ «Експлуатаційна компанія» та Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Оболонська Набережна 11» для обстеження вентиляційного каналу та усунення виявлених недоліків, тому просив продовжити термін перевірки на 10 робочих днів. Однак, розуміючи та маючи докази, що позивач дійсно має перешкоди у вільному доступі до виходу вентиляційного каналу, термін перевірки продовжено не було, будь-якої відповіді чи пояснень з даного приводу від ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві не надходило.

Наголошено, що зі сторони ТУ Держпродспоживслужби в м. Києві було проведено лише одну робочу зустріч. Жодного письмового запиту до ОСББ «Оболонська Набережна 11» стосовно надання документів та/або доступу не надавали. Обстеження самого каналу не здійснювалось. В рішенні і приписі зобов`язано позивача усунути недоліки, провести корегувальні дії, забезпечити потужність належною механічною вентиляцією та надати відомості щодо її облаштування до 20 січня 2020 року. Але фізично позивач не мав змоги виконати вказані рішення та припис через умисне не надання доступу третіми особами. Тому, маючи об`єктивні обставини, які не залежать від позивача, відповідач не мав права виносити рішення та припис від 02 січня 2020 року. Крім того, не обстежуючи вентиляційний канал та не маючи документального підтвердження наявності причинно-наслідкового зв`язку між вентиляційним каналом позивача та дослідженнями повітря на рахунок забруднення.

Вказано, що в оскаржуваному рішенні зазначено, що 19 грудня 2019 року ТОВ «Експлуатаційна компанія» залучила до проведення обстеження димових каналів ФОП ОСОБА_3 , який чистив і обстежував димові канали. 24 грудня 2019 року ФОП ОСОБА_3 надав акт, в якому зафіксовано висновок про те, що димові та вентиляційні канали за адресою: АДРЕСА_1 , непридатні до експлуатації з причин часткової розгерметизації існуючого гільзованого димового каналу.

Проте, матеріали справи містять акт повторної перевірки та прочищення димових і вентиляційних каналів ФОП ОСОБА_3 від 20 грудня 2019 року, в якому зазначено, що вентиляційний канал позивача гільзований та придатний до використання. Тобто, матеріали справи містять акт одного й того ж фахівця, з різницею в складанні 4 дні, але з абсолютно різними висновками. Тому суд неправомірно посилається на нього як на належний доказ.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2022 року відкрито провадження у справі та призначено її до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 09 серпня 2022 року.

09 серпня 2022 року протокольною ухвалою суду продовжено строк розгляду справи та відкладено її розгляд на 13 вересня 2022 року у зв`язку з необхідністю подання сторонами додаткових пояснень.

01 вересня 2022 року на адресу Шостого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання відповідача про виклик та допит як свідка ФОП ОСОБА_3 .

Дана заява обґрунтована тим, що ФОП ОСОБА_3 може повідомити обставини щодо стану димових та вентиляційних каналів за адресою: АДРЕСА_1 , та актів перевірки та прочищення димових і вентиляційних каналів комунально-побутових об`єктів, житлових і громадських будинків №06/11 від 06 листопада 2019 року, № 35/19 від 20 грудня 2019 року та №42/19 від 24 грудня 2019 року, які ним були складені.

Згідно з частиною четвертою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Частиною 1 статті 72 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1-4 статті 65 КАС України як свідок в адміністративній справі судом може бути викликана будь-яка особа, якій відомі обставини, що належить з`ясувати у справі.

Свідок викликається в судове засідання з ініціативи суду або учасників справи. Учасник справи, заявляючи клопотання про виклик свідка, повинен зазначити його ім`я, місце проживання (перебування), роботи чи служби та обставини, щодо яких він може дати показання.

Свідок зобов`язаний з`явитися до суду за його викликом і дати правдиві показання про відомі йому обставини. За відсутності заперечень учасників справи свідок може брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Суд може дозволити свідку брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції незалежно від заперечень учасників справи, якщо свідок не може з`явитися до суду через хворобу, похилий вік, інвалідність або з інших поважних причин.

У разі неможливості прибуття до суду та участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції за викликом суду свідок зобов`язаний завчасно повідомити про це суд.

Відповідно до ч.1-2 статті 91 КАС України показаннями свідка є повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.

Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини.

Відповідно до статті. 92 КАС України виклик свідка здійснюється за заявою учасника справи.

У заяві про виклик свідка зазначаються його ім`я, місце проживання (перебування) або місце роботи, обставини, які він може підтвердити.

Заява про виклик свідка має бути подана до або під час підготовчого судового засідання, а якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання у справі.

В ухвалі про відкриття провадження у справі або в іншій ухвалі, якою суд вирішує питання про виклик свідка, суд попереджає свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання чи відмову від давання показань на вимогу суду.

Відповідно до статті 384 Кримінального кодексу України завідомо неправдиве показання свідка, потерпілого, завідомо неправдивий висновок експерта, спеціаліста, складені для надання або надані органу, що здійснює досудове розслідування, виконавче провадження, суду, Вищій раді правосуддя, тимчасовій слідчій чи спеціальній тимчасовій слідчій комісії Верховної Ради України, подання завідомо недостовірних або підроблених доказів, завідомо неправдивий звіт оцінювача про оцінку майна, а також завідомо неправильний переклад, зроблений перекладачем у таких самих випадках, - караються виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.

Ті самі дії, поєднані з обвинуваченням у тяжкому чи особливо тяжкому злочині, або зі штучним створенням доказів обвинувачення чи захисту, а також вчинені з корисливих мотивів, - караються виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

Згідно статті 385 КК України відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків у суді, Вищій раді правосуддя, Конституційному Суді України або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією чи спеціальною тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України, - караються штрафом від п`ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців. Не підлягає кримінальній відповідальності особа за відмову давати показання під час провадження досудового розслідування або в суді щодо себе, а також членів її сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Враховуючи вищевикладене, з метою повного та всебічного розгляду цієї справи, перевірки доводів учасників справи та забезпечення можливості реалізації ними наданих їм процесуальних прав, регламентованих статтею 44 КАС України, судова колегія вважає за необхідне викликати вищезазначеного свідка.

Керуючись статтями 72, 65, 91-92, 321, 325, 328 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В :

Заяву Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві про виклик свідка - задовольнити.

Викликати для допиту в якості свідка ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , тел. НОМЕР_2 ).

Зобов`язати ОСОБА_3 з`явитися у судове засідання, яке відбудеться 13 вересня 2022 року о 09 год. 35 хв. в Шостому апеляційному адміністративному суді, який знаходиться за адресою: 01010, вул. Московська, 8, корпус 30, зал судового засідання №14, для надання пояснень по справі № 640/466/20, в якості свідка.

Попередити ОСОБА_3 про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України, за завідомо неправдиве показання чи відмову від давання показань на вимогу суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Є.І. Мєзєнцев

Я.М. Собків