Рішення

від 31.08.2022 по справі 640/20349/20

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 вересня 2022 року м. Київ № 640/20349/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Григоровича П.О., розглянув за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовом до Державного навчального закладу «Центр професійної освіти інформаційних технологій, поліграфії та дизайну м. Києва» Північного офісу Державної аудиторської служби України провизнання незаконним і протиправним та скасування висновку, ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся Державний навчальний заклад «Центр професійної освіти інформаційних технологій, поліграфії та дизайну м. Києва» (далі - Позивач, ДНЗ) з адміністративним позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Відповідач, Північний офіс), в якому просить визнати незаконним і протиправним та скасувати висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2020-07-13-000017.

В обґрунтування заявлених позовних вимог представник Позивача зазначив, що оскаржуваний Висновок є протиправним, оскільки викладені у ньому обставини порушення законодавства про публічні закупівлі не відповідають дійсності. Натомість наголосив, що процедура закупівлі проведена Позивачем у повній відповідності до вимог чинного законодавства, за процедурою, в порядку та у строки, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII, тож у Відповідача були відсутні підстави для складання оскаржуваного висновку.

Представник Відповідача подав до суду відзив на позов, в якому зазначив, що моніторинг закупівель Позивача проведений Відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тож складений за результатами такого моніторингу Висновок, яким встановлені порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», є законним та скасуванню не підлягає.

Представник Позивача подав до суду відповідь на відзив, в якій наголосив, що оскаржуваний висновок є протиправним та не має юридичної сили, оскільки складений Відповідачем з порушенням вимог абзацу 2 частини другої статті 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги», пункту 14 Порядку використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності, а також Прядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, Позивачем була проведена процедура відкритих торгів по предмету закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт: Заміна вікон (UA-2020-03-31-001463-а від 31.03.2020).

Наказом Північного офісу від 17.07.200 № 122 призначено моніторинг закупівель, у тому числі, закупівлі UA-2020-03-31-001463-а (початок моніторингу - 21.07.2020, закінчення моніторингу - 07.08.2020).

За результатами моніторингу процедури закупівлі, Відповідачем складено та затверджено Висновок від 07.08.2020 № 941/424 (далі - Висновок), зі змісту якого вбачається наступне.

Предметом аналізу моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII у редакції від 17.03.2020 (далі - Закон № 922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (далі - ТД), затверджену протоколом засідання тендерного комітету, тендерні пропозиції ТОВ «Промбуд-Пласт», ТОВ «Шепіт», ТОВ «БК КИЇВ-БУД» (далі - Переможець), протоколи розгляду тендерних пропозицій від 28.04.2020 № 30, від 05.05.2020 № 36, від 07.05.2020 № 38, повідомлення про намір укласти договір від 07.05.2020, договір від 25.05.2020 № 17, додаткові угоди від 04.06.2020 № 1, від 16.06.2020 № 2 та від 08.07.2020 № 3, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 28.07.2020.

За результатами аналізу встановлено невідповідність пропозиції Переможця умовам ТД.

Так, в пункті 1.2. розділу 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції вимагається надати документи, які підтверджують наявність в учасника у власності, та/або можливості залучення у третіх осіб і використання обладнання та матеріально-технічної бази, вказаних у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Переможцем в складі пропозиції в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, зазначено наявність двох власних тачок будівельних з посиленою пневматичною шиною 2017 та 2019 років виготовлення.

На виконання вимоги пункту 1.2. розділу 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Переможцем надано оборотно-сальдову відомість з переліком майна на балансі, в якій міститься інформація лише про одну тачку будівельну з посиленою пневматичною шиною. Тобто, наявність іншої тачки Переможцем не підтверджено, чим не дотримано вимогу пункту 1.2. розділу 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII (у редакції від 17.03.2020) Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Однак на порушення наведених вимог Замовник не відхилив тендерну пропозицію Переможця як таку, що не відповідає вимогам ТД та уклав з ним договір від 25.05.2020 № 17 загальною сумою 220 000,00 грн. До того ж, додатковою угодою від 08.07.2020 № 3 продовжено строк виконання робіт до 10.08.2020 без надання документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження.

На запит органу державного фінансового контролю від 23.07.2020 щодо причин продовження строку виконання робіт, Замовник надав відповідь від 28.07.2020, що таке продовження було спричинено запровадженням карантинних обмежень, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 з 12.03.2020 по 11.05.2020.

Однак таку відповідь Відповідач не сприйняв документально об`єктивною обставиною для продовження строку виконання робіт по договору від 25.05.2020 № 17, так як процедура закупівлі оголошена Замовником 31.03.2020, тобто вже під час карантину на території України, тому Замовник знав про заборони та рекомендації на той час.

Виходячи з наведеного Відповідач дійшов висновку, що Замовником порушено вимоги частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII (у редакції від 17.03.2020), якими визначено вичерпний перелік для зміни істотних умов договору, що призвело до нікчемності договору відповідно до частини першої статті 37 Закону.

Таким чином, у Висновку зазначено, що за результатами моніторингу встановлено порушення пункту 4 частини першої статті 30, частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII, що призвело до нікчемності договору відповідно до частини першої статті 37 Закону № 922-VIII (у редакції від 17.03.2020).

За результатами аналізу інших питань моніторингу - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Північний офіс зобов`язав Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом розірвання договору відповідно до законодавства.

У свою чергу, Позивач подав аргументовані заперечення до Висновку, в яких наголосив, що Висновок складений всупереч вимог щодо його оформлення, а викладені у ньому обставини не відповідають дійсності, оскільки фактично Переможцем торгів допущено виключно механічну описку у ТП у розумінні Закону № 922-VIII, а не порушення законодавства про публічні закупівлі, наведені Відповідачем. Окрім того Позивач наголосив, що не відхилення тендерної пропозиції не призводить до нікчемності договору.

Не погоджуючись зі спірним Висновком Відповідача, Позивач звернувся до суду з даним позовом.

Дослідивши та надавши оцінку наявним у матеріалах справи письмовим доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наступне.

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведені норми основного закону означають, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

При цьому, «на підставі» означає, що суб`єкт владних повноважень повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним. «У межах повноважень» означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх. «У спосіб» означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

У свою чергу, частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож, адміністративний суд, здійснюючи судовий розгляд справи, перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність вищенаведеним закріпленим процесуальним законом критеріям.

При цьому, принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Зокрема, Європейський Суд з прав людини у рішенні від 01.07.2003 у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) (заява № 37801/97, пункт 36), вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: взяти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Разом з тим, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Окрім того, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Враховуючи наведені норми та обставини справи, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі також - Закон № 2939).

За приписами статті 1 Закону № 2939, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні (частини перша статті 2 Закону № 2939).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частини друга статті 2 Закону № 2939).

Статтею 5 Закону № 2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII у редакції від 17.03.2020 (далі також - Закон № 922), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 7 Закону № 922, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

За приписами статті 7-1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

При цьому, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю є Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба).

Відповідно до підпунктів 3, 9 пункту 4, пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пунктів 1, 3 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління) основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників та в місті Києві.

Судом встановлено, що наказом Північного офісу від 17.07.200 № 122 призначено моніторинг закупівлі та затверджено Перелік процедур закупівлі для здійснення моніторингу, в якому зазначено підставу здійснення моніторингу - інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Також судом встановлено, що моніторинг проведено Відповідачем в межах наданого Законом № 922 строку.

Щодо порушень Позивачем вимог пункту 4 частини першої статті 30, частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII, що призвело до нікчемності договору відповідно до частини першої статті 37 Закону № 922-VIII (у редакції від 17.03.2020), наведених у спірному Висновку, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 3 Закону № 922-VIII, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону № 922, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

За приписами статті 22 Закону № 922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

2. Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

При цьому, згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 922, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»;

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

У свою чергу, за приписами вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII (у редакції від 17.03.2020) Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до розділу 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД, для участі у процедурі закупівлі учасник повинен надати документи, які підтверджують його відповідність таким кваліфікаційним критеріям (подається в окремому файлі), зокрема: 1.1. довідку, яка містить відбиток печатки учасника, складену за нижченаведеною формою, за підписом учасника або його уповноваженої особи, та яка містить інформацію про наявність в учасника (на підставі права володіння, користування, або іншого правового статуту) обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання договору про закупівлю; 1.2. документи (наприклад: інвентаризаційна відомість, та/або договір оренди, та/або договір лізингу, та/або накладна на поставку, та/або ліцензійний договір, та/або розрахункові документи, які засвідчують факт придбання обладнання, та/або гарантійні листи постачальників (орендодавців тощо), та/або інші документи), які підтверджують наявність в учасника у власності, та/або можливість залучення у третіх осіб і використання обладнання та матеріально-технічної бази, вказаних у довідці, згідно пункту 1.1 цього розділу ТД.

При цьому, розділом 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД визначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням ТП та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

До формальних (несуттєвих) помилок учасника відносяться описки, технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали в складі ТП, і такі, що нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника, а саме: не завірення окремого документа (документів) ТП підписом та/або печаткою (у разі її використання) учасника торгів; невірне або неповне посвідчення, та/або не посвідчення учасником копії документа ТП, згідно з вимогами ТД. Наприклад: посвідчення копії документа ТП лише підписом уповноваженої особи учасника; орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, що підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі ТП. Наприклад: зазначення в довідці русизмів, сленгових слів, або технічних помилок; зазначення неправильної назви документа ТП, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документа повністю відповідає вимогам ТД. Наприклад: на вимогу ТД надати довідку в довільній формі учасник надав лист-пояснення; зазначення неповного переліку інформації в певному документі ТП, всупереч вимогам ТД, у разі якщо така інформація в повній мірі відображена в іншому документі, що наданий у складі ТП учасника, або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Наприклад: у ТП учасника не зазначений розрахунковий рахунок, відкритий в банківській установі, проте вся інформація про відкритий рахунок зазначена на фірмовому бланку документа учасника; інші незначні помилки та неточності, допущені учасниками в документах, які вони подали в складі ТП, у випадку, якщо вони не впливають на зміст поданої ТП та не змінюють її.

Замовник залишає за собою право не відхиляти ТП при виявленні формальних (несуттєвих) помилок учасника, при цьому, замовник гарантує дотримання всіх принципів, визначених статтею 3 Закону.

ТП, документи якої містять інші помилки, не віднесені до формальних (несуттєвих) відповідно до умов ТД, буде відхилена замовником відповідно до Закону.

Водночас, як зазначив Відповідач у спірному Висновку, Переможцем в складі пропозиції в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, зазначено наявність двох власних тачок будівельних з посиленою пневматичною шиною 2017 та 2019 років виготовлення, проте зазначене не підтверджено, оскільки в оборотно-сальдовій відомості з переліком майна на балансі, міститься інформація лише про одну тачку будівельну з посиленою пневматичною шиною, тож Переможцем не дотримано вимогу пункту 1.2. розділу 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції.

Натомість Позивач зазначає, що у нього не було підстав для відхилення пропозиції Переможця, оскільки наведені невідповідності виникли у зв`язку з очевидною механічною помилкою (опискою), допущеною у тендерній пропозиції Переможцем торгів, що полягає у здвоєні окремого рядку в складеній ним довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Про зазначене Позивач повідомляв Відповідача під час проведення моніторингу.

У взаємозв`язку з вищенаведеним, суд дійшов висновку про не підтвердження доводів Відповідача, викладених у спірному Висновку, щодо наявності підстав для відхилення Позивачем тендерної пропозиції Переможця, оскільки погоджується, що останнім допущено лише механічну помилку (описку).

У розумінні положень Закону № 922-VIII суд погоджується, що допущені Переможцем у тендерній пропозиції помилки (описки) є формальними (несуттєвими), у тому числі, оскільки такі помилки (описки) не впливають на зміст пропозиції, що належними та допустимими доказами Відповідачем не спростовано та зворотного не доведено.

Окрім наведеного, відповідно до частини першої, другої статті 32 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Так, на платформі «prozorro.gov.ua» відповідно до повідомлення про намір укласти договір визначено строк виконання робіт - 10.07.2020.

Відповідно до частини першої, четвертої статті 36 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Таким чином, Закон № 922-VIII дає можливість продовжувати строк дії договору про закупівлю, зокрема, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому, згідно зі статтею 37 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом встановлено, що між Позивачем та Переможцем торгів (ТОВ «БК-КИЇВ-М-БУД»), укладено договір від 25.05.2020 № 17, в якому строк дії договору визначено до 31.12.2020, а в частині оплати і виконання робіт - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань; строк же виконання робіт визначено до 10.07.2020. Додатковою угодою від 08.07.2020 № 3 сторони домовились, що строк виконання робіт - по 10.08.2020, тобто було продовжено строк виконання робіт, а не строк дії самого договору.

При цьому, суд зазначає, що зазначені зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, а також спричинені об`єктивними обставинами.

Таким чином, суд вважає висновки Відповідача наведені у спірному Висновку щодо порушення Позивачем вимог частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII (у редакції від 17.03.2020) необґрунтованими та помилковими.

Таким чином, виходячи зі встановлених судом обставин, наведені Відповідачем у спірному Висновку порушення Позивачем вимог Закону № 922-VIII спростовані в ході судового розгляду справи. Відповідно, спірний Висновок Відповідача є протиправним та підлягає скасуванню.

У взаємозв`язку з наведеним суд також вважає за необхідне зазначити, що застосування наведеного у спірному Висновку заходу реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, на переконання суду, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, суд зазначає, що у спірному Висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання Відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний Висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з Переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що за встановлених обставин, вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі є необґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному Висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

При цьому, Відповідачем не подано суду будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що вказані у спірному Висновку порушення свідчать про порушення основних принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону № 922-VIII.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Водночас, відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Судом встановлено, що Відповідач не виконав покладений на нього обов`язок щодо доказування правомірності спірного Висновку.

За вказаних обставин суд приходить до висновку, що Відповідачем не надано переконливих доказів, які підтверджують правомірність оскаржуваного Висновку.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу, проаналізувавши матеріали справи та надані учасниками справи письмові пояснення по суті заявлених вимог, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та наявність підстав для його задоволення.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, при зверненні до суду Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2102,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 04.08.2021 №502, тож зазначена сума судового збору підлягає відшкодуванню Позивачу за рахунок бюджетних асигнувань Відповідача.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 5, 6, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Державного навчального закладу «Центр професійної освіти інформаційних технологій, поліграфії та дизайну м. Києва» задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2020-07-13-000017.

3. Стягнути на користь Державного навчального закладу «Центр професійної освіти інформаційних технологій, поліграфії та дизайну м. Києва» сплачений судовий збір в сумі 2102,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України.

Державний навчальний заклад «Центр професійної освіти інформаційних технологій, поліграфії та дизайну м. Києва» (код ЄДРПОУ 02544537, адреса: 03067, м. Київ, вул. Полковника Шутова, 13).

Північний офіс Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40479560, адреса: 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя П.О. Григорович