Постанова

від 31.05.2023 по справі 640/20349/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/20349/20 Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого-судді Шелест С.Б., суддів Лічевецького І.О., Пилипенко О.Є., розглянувши у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами апеляційну скаргу Північного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 вересня 2022 року у справі за позовом Державного навчального закладу «Центр професійної освіти інформаційних технологій, поліграфії та дизайну м. Києва» до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання незаконним і протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИЛА:

Державний навчальний заклад «Центр професійної освіти інформаційних технологій, поліграфії та дизайну м. Києва» (далі також - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України (далі також - відповідач), в якому просив суд визнати незаконним і протиправним та скасувати висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2020-07-13-000017.

Позовні вимоги мотивовані хибністю висновків моніторингу процедури закупівлі UA-M-2020-07-13-000017 щодо порушень позивачем вимог пункту 4 частини першої статті 30, частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII у редакції від 17.03.2020 (далі - Закон № 922-VIII).

Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 01.09.2022 позов задовольнив:

визнав протиправним та скасував висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2020-07-13-000017.

У поданій апеляційній скарзі Північний офіс Державної аудиторської служби України із посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

У відзиві на апеляційну скаргу Державний навчальний заклад «Центр професійної освіти інформаційних технологій, поліграфії та дизайну м. Києва» з огляду на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції просить залишити його без змін, а вимоги апеляційної скарги - без задоволення.

Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, справу розглянуто у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами на підставі пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Як установлено судом першої інстанції, Державним навчальним закладом «Центр професійної освіти інформаційних технологій, поліграфії та дизайну м. Києва» була проведена процедура відкритих торгів по предмету закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт: Заміна вікон (UA-2020-03-31-001463-а від 31.03.2020).

Північним офісом Державної аудиторської служби України на підставі наказу від 17.07.2021 № 122 здійснений моніторинг закупівлі UA-2020-03-31-001463-а, за результатами якого складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-31-001463-a від 07.08.2020 № 941/424 (далі також - висновок від 07.08.2020 № 941/424).

Згідно з висновком від 07.08.2020 № 941/424 відповідачем встановлена невідповідність пропозиції ТОВ «БК КИЇВ-М-БУД» (далі також - переможець) умовам тендерної документації. Так, зазначено, що у пункті 1.2 розділу 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції вимагається надати документи, які підтверджують наявність в учасника у власності, та/або можливість залучення у третіх осіб і використання обладнання та матеріально-технічної бази, вказаних у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Переможцем у складі пропозиції в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначена наявність двох власних тачок будівельних з посиленою пневматичною шиною 2017 та 2019 років виготовлення. На виконання вимоги пункту 1.2 розділу 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Переможцем надано оборотно-сальдову відомість з переліком майна на балансі, в якій міститься інформація лише про одну тачку будівельну з посиленою пневматичною шиною. Зауважено, що наявність іншої тачки переможцем не підтверджена, у зв`язку з чим Північним офісом Державної аудиторської служби України зроблений висновок про недотримання позивачем вимог пункту 1.2 розділу 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції. Зазначено, що відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII у редакції від 17.03.2020 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації; однак в порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII у редакції від 17.03.2020 замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, та уклав з ним договір від 25.05.2020 № 17 загальною сумою 220 000,00 гривень.

Також у висновку від 07.08.2020 № 941/424 відповідачем зазначено, що додатковою угодою від 08.07.2020 № 3 продовжено строк виконання робіт до 10.08.2020 без надання документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження. На запит органу державного фінансового контролю від 23.07.2020 щодо причин продовження строку виконання робіт, замовник надав відповідь від 28.07.2020, що «згідно з постановами Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 20 травня 2020 р. № 392 (із змінами), «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 11.03.2020 № 211 (із змінами) з 12 березня 2020 року до 11 травня 2020 року та в окремих випадках до 31 серпня 2020 року на всій території України установлений карантин та запроваджено ряд заборон і рекомендацій; таким чином, враховуючи ряд прийнятих нормативно-правових та законодавчих актів у період укладання та виконання господарського договору від 25.05.2020 № 16 до 10.08.2020 року Підрядник не мав можливості відповідно до законодавства своєчасно виконати його умови під час дії карантину та надзвичайної ситуації в Києві». Наголошено, що надана відповідь не є документально об`єктивною обставиною для продовження строку виконання робіт за договором від 25.05.2020 № 17, так як процедура закупівлі оголошена замовником 31.03.2020, тобто вже під час карантину на території України. Із посиланням на викладене, відповідачем зроблений висновок про порушення позивачем вимог частини четвертої 4 статті 36 Закону, якими визначений вичерпний перелік для зміни істотних умов договору, що призвело до нікчемності договору відповідно до частини першої статті 37 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу інших питань моніторингу - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Північний офіс зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом розірвання договору відповідно до законодавства.

У свою чергу, позивач подав заперечення до висновку, в яких наголосив, що висновок складений всупереч вимог щодо його оформлення, а викладені у ньому обставини не відповідають дійсності, оскільки фактично переможцем торгів допущено виключно механічну описку у тендерній пропозиції. Окрім того позивач наголосив, що не відхилення тендерної пропозиції не призводить до нікчемності договору.

Вказуючи на необґрунтованість висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-31-001463-a від 07.08.2020 № 941/424, Державний навчальний заклад «Центр професійної освіти інформаційних технологій, поліграфії та дизайну м. Києва» звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з протиправності оскаржуваного висновку, як такого, що прийнятий за відсутності факту порушення позивачем вимог пункту 4 частини першої статті 30, частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII та відсутності підстав вважати укладений договір від 25.05.2020 № 17 нікчемним. Вказана позиція суду першої інстанції ґрунтується на тому, що зазначення ТОВ «БК КИЇВ-М-БУД» у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, як складової тендерної пропозиції, відомостей про наявність двох тачок та надання документів на підтвердження речових прав лише на одну тачку у спірному випадку обґрунтовано розцінене замовником як допущення учасником торгів несуттєвої (формальної) помилки, що склалася внаслідок задвоєння окремого рядка у відповідній довідці. Також суд першої інстанції зазначив, що у спірному випадку між сторонами (замовником та переможцем) при продовженні строку виконання робіт до 10.08.2020 не відбулась зміна істотних умов договору, оскільки строк дії договору залишився незмінним - до 31.12.2020. Крім того, суд першої інстанції зауважив, що у спірному випадку вимога про зобов`язання позивача розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, та не є пропорційною.

Апеляційна скарга Північного офісу Державної аудиторської служби України мотивована неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Апелянт наполягає на правомірності висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-31-001463-a від 07.08.2020 № 941/424 як такого, що складений за наявності підтверджених фактів порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Також скаржник зауважує, що вимога про зобов`язання позивача «в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства» відповідає положенням частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII та є конкретизацією способу усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель.

Колегія суддів апеляційного суду, виходячи з меж апеляційного перегляду, встановлених статтею 308 КАС України, погоджується із позицією суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі також - Закон № 2939-XII).

За приписами статті 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частини друга статті 2 Закону № 2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За приписами статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 7-1 Закону № 922-VIII).

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до статті 3 Закону № 922-VIII, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з пунктом 29 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (частина друга статті 22 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до розділу 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації предмета закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт: Заміна вікон Державний навчальний заклад «Центр професійної освіти інформаційних технологій, поліграфії та дизайну м. Києва» за адресою: м. Київ, вул. Януша Корчака,8 (код ДК 021:2015: 45420000-7 «Столярні та теслярні роботи») для участі у процедурі закупівлі учасник повинен надати документи, які підтверджують його відповідність таким кваліфікаційним критеріям (подається в окремому файлі), зокрема: 1.1. довідку, яка містить відбиток печатки учасника, складену за нижченаведеною формою, за підписом учасника або його уповноваженої особи, та яка містить інформацію про наявність в учасника (на підставі права володіння, користування, або іншого правового статуту) обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання договору про закупівлю; 1.2. документи (наприклад: інвентаризаційна відомість, та/або договір оренди, та/або договір лізингу, та/або накладна на поставку, та/або ліцензійний договір, та/або розрахункові документи, які засвідчують факт придбання обладнання, та/або гарантійні листи постачальників (орендодавців тощо), та/або інші документи), які підтверджують наявність в учасника у власності, та/або можливість залучення у третіх осіб і використання обладнання та матеріально-технічної бази, вказаних у довідці, згідно пункту 1.1 цього розділу тендерної документації (далі також - ТД).

При цьому, розділом 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації вказаного предмета закупівлі визначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. До формальних (несуттєвих) помилок учасника відносяться описки, технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали в складі тендерної пропозиції (далі також - ТП), і такі, що нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника, а саме: не завірення окремого документа (документів) ТП підписом та/або печаткою (у разі її використання) учасника торгів; невірне або неповне посвідчення, та/або не посвідчення учасником копії документа ТП, згідно з вимогами ТД. Наприклад: посвідчення копії документа ТП лише підписом уповноваженої особи учасника; орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, що підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі ТП. Наприклад: зазначення в довідці русизмів, сленгових слів, або технічних помилок; зазначення неправильної назви документа ТП, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документа повністю відповідає вимогам ТД. Наприклад: на вимогу ТД надати довідку в довільній формі учасник надав лист-пояснення; зазначення неповного переліку інформації в певному документі ТП, всупереч вимогам ТД, у разі якщо така інформація в повній мірі відображена в іншому документі, що наданий у складі ТП учасника, або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Наприклад: у ТП учасника не зазначений розрахунковий рахунок, відкритий в банківській установі, проте вся інформація про відкритий рахунок зазначена на фірмовому бланку документа учасника; інші незначні помилки та неточності, допущені учасниками в документах, які вони подали в складі ТП, у випадку, якщо вони не впливають на зміст поданої ТП та не змінюють її.

Замовник залишає за собою право не відхиляти ТП при виявленні формальних (несуттєвих) помилок учасника, при цьому, замовник гарантує дотримання всіх принципів, визначених статтею 3 Закону. ТП, документи якої містять інші помилки, не віднесені до формальних (несуттєвих) відповідно до умов ТД, буде відхилена замовником відповідно до Закону.

Згідно з відомостями оскаржуваного висновку Переможцем у складі пропозиції в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначено про наявність двох власних тачок будівельних з посиленою пневматичною шиною 2017 та 2019 років виготовлення, проте зазначене не підтверджено, оскільки в оборотно-сальдовій відомості з переліком майна на балансі, міститься інформація лише про одну тачку будівельну з посиленою пневматичною шиною.

Позивач зазначив, що у нього не було підстав для відхилення пропозиції Переможця, оскільки наведені невідповідності виникли у зв`язку з очевидною механічною помилкою (опискою), допущеною у тендерній пропозиції Переможцем торгів, що полягає у здвоєні окремого рядку в складеній ним довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із позицією суду першої інстанції щодо відсутності у спірному випадку підстав для відхилення тендерної пропозиції, оскільки допущені переможцем у тендерній пропозиції помилки (описки) не вплинули на зміст пропозиції та відповідності переможця кваліфікаційним критеріям, визначеним замовником у тендерній документації та є формальними (несуттєвими) у розумінні розділу 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації предмета закупівлі.

Суд апеляційної інстанції також зазначає про обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо відсутності підстав вважати договір від 25.05.2020 № 17, укладений між замовником та переможцем, нікчемним.

Так, відповідно до частини першої статті 37 № 922-VIII Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Таким чином, Закон № 922-VIII дає можливість продовжувати як строк дії договору про закупівлю, так і строк виконання зобов`язань, зокрема, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Судом першої інстанції установлено, що згідно з повідомленням про намір укласти договір визначено строк виконання робіт - 10.07.2020, що відповідає положенням пункту 2.1 договору від 25.05.2020 № 17; згідно з пунктом 13.1 договору строк його дії - до 31.12.2020. Додатковою угодою від 08.07.2020 № 3 сторони домовились, що строк виконання робіт - по 10.08.2020; судом першої інстанції також установлено, що зазначені зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно з висновком моніторингу предмета закупівлі UA-M-2020-07-13-000017 необхідність продовження строку виконання робіт за договором від 25.05.2020 № 17 обумовлена введенням на території України з 12 березня 2020 року до 11 травня 2020 року та в окремих випадках до 31 серпня 2020 року карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, що об`єктивно перешкодило підряднику своєчасно виконати умови договору під час дії карантину.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає про необґрунтованість посилання відповідача на те, що процедура закупівлі була оголошена замовником 31.03.2020, тобто вже під час дії карантину, що за посиланням відповідача свідчить про те, що сторони були обізнані про встановлені у зв`язку з веденням карантину заборони та рекомендації.

Так, на момент оголошення процедури закупівлі карантин був установлений на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 зі змінами на період з 12.03.2022 по 23.04.2020.

У наступному карантин неодноразово продовжувався - до 11.05.2020 (на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 № 291), до 22.05.2020 (на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 04.05.2020 №343), до 22.06.2020 (на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 №392).

На момент укладення додаткової угоди 08.07.2020 строк дії карантину знову був продовжений до 31.07.2020 (на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2020 №500).

Відповідачем не надано доказів того, що ТОВ «БК КИЇВ-М-БУД» та замовник як на момент оголошення процедури закупівлі, так і на момент укладення договору від 20.05.2020, були обізнані щодо наступного неодноразового продовження дії карантину та мали можливість планувати власну господарську діяльність, зважаючи на встановлені заборони та обмеження.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що неодноразове продовження дії карантину є обставиною, яка впливала на господарську діяльність сторін, у тому числі, в частині виконання зобов`язань в обумовлений договором строк; настання зазначеної обставини не залежало від волі сторін та не могло бути завчасно передбачене ними.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується із позицією суду першої інстанції щодо необґрунтованості висновку моніторингу предмета закупівлі в частині порушення позивачем вимог частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII при зміні умов договору.

За встановлених обставин та наведеного правового регулювання, позиція суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваного висновку, як такого, що прийнятий за відсутності факту порушення позивачем вимог пункту 4 частини першої статті 30, частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII, є обґрунтованим.

Переглядаючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги щодо відповідності обраного відповідачем способу усунення порушень вимогам законодавства, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне відмітити наступне.

На момент виникнення спірних правовідносин форма висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель, та порядок її заповнення були затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86.

Відповідно до пункту 3 Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною восьмою статті 7-1 Закону №922-VIII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, законодавець диспозитивно визначив варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 7-1 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на Північний офіс Держаудитслужби покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки у разі виявлення порушень, тобто замовнику надається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі встановлення обставин, з якими закон пов`язує наявність підстав для безумовного відхилення тендерної пропозиції, відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Так, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Зазначена позиція суду апеляційної інстанції узгоджується з позицією Верховного Суду, що викладена у постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21.

Зазначеним підтверджуються доводи апеляційної скарги щодо пропорційності обраного відповідачем способу усунення порушень законодавства, що зазначений ним у висновку, обставинам, які на думку відповідача, свідчили про порушення замовником вимог Закону № 922-VIII.

У той же час, враховуючи обґрунтованість позиції суду першої інстанції щодо протиправності висновку моніторингу закупівлі як такого, що прийнятий за відсутності порушення замовником вимог Закону № 922-VIII, зазначені доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову.

За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 241, 242, 311, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 вересня 2022 року у справі №640/20349/20 - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Cуддя-доповідач С.Б. Шелест

Судді І.О. Лічевецький

О.Є. Пилипенко