Постанова

від 30.08.2022 по справі 640/33002/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/33002/20 Головуючий у 1-й інстанції: Федорчук А.Б.

Суддя-доповідач: Василенко Я.М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Ганечко О.М., Мельничука В.П.,

за участю секретаря Шляги А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.01.2022 у справі за адміністративним позовом комунального підприємства «Інженерний центр» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Антимонопольного комітету України, треті особи - Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання недійсним рішення в частині, -

В С Т А Н О В И В:

КП «Інженерний центр» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило:

- визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України «Про розгляд справи №500-26.15/48-20-Д про нову державну допомогу» від 12 листопада 2020 року №694-Р в частині визнання підтримки, яка надається комунальному підприємству «Інженерний центр» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) відповідно до рішення Київської міської ради від 12 грудня 2019 року №456/8029 «Про бюджет міста Києва на 2020 рік», рішення Київської міської ради від 21 грудня 2017 року №1042/4049 «Про Програми економічного і соціального розвитку м. Києва на 2018-2020» (зі змінами) на період з 01 січня 2020 року по 31 грудня 2020 року для здійснення функцій замовника, державною допомогою, недопустимою для конкуренції відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» та припинення надання комунальному підприємству «Інженерний центр» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вказаної допомоги (п.п.2-4 рішення).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.01.2022 позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які з`явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 15 січня 2013 року №42 «Про реконструкцію будівель Київського міського перинатального центру - структурного підрозділу Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини на просп. Героїв Сталінграда, 16 в Оболонському районі» вирішено здійснити проектування та реконструкцію будівель Київського міського перинатального центру - структурного підрозділу Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини на просп. Героїв Сталінграда, 16, в Оболонському районі та визначено позивача замовником вказаних робіт» (п.п.1, 2 розпорядження).

Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 08 квітня 2019 року №642 «Про реконструкцію будівлі Київського міського будинку дитини «Берізка» з прибудовою корпусу фізичної та реабілітаційної медицини на вул. Кубанської України (Маршала Жукова), 4 в Деснянському районі» вирішено здійснити у 2019-2020 роках реконструкцію будівлі Київського міського будинку дитини «Берізка» з прибудовою корпусу фізичної та реабілітаційної медицини на вул. Кубанської України (Маршала Жукова), 4 в Деснянському районі, та визначено позивача замовником вказаних робіт (п.п.1, 2 розпорядження).

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 12 жовтня 2005 року №1895 «Про реконструкцію з розширенням будівлі міського Центру термічних уражень, реконструктивно- відновлювальної та пластичної хірургії Київської міської клінічної лікарні №2 на вул. Краківській, 13, у Дніпровському районі» позивача визначено замовником робіт з реконструкції з розширенням будівлі міського Центру термічних уражень, реконструктивно-відновлювальної та пластичної хірургії Київської міської клінічної лікарні №2 на вул. Краківській, 13, у Дніпровському районі (п.2 розпорядження).

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 04 липня 2005 року №1140 «Про затвердження заходів із зміцнення матеріально-технічної бази міських лікарень та пологових будинків на 2005-2015 роки» позивача визначено замовником робіт з реконструкції Київської міської туберкульозної лікарні №2, селище Глеваха (п.12 додатку до розпорядження).

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 13 травня 2019 року №824 «Про передачу функцій замовника реконструкції нежилих приміщень під амбулаторію лікарів сімейної медицини за адресою: м. Київ, Дарницький бульвар, 23» позивачу передано функції замовника робіт з реконструкції нежилих приміщень під амбулаторію лікарів сімейної медицини за адресою: м. Київ, Дарницький бульвар, 23» (п.1 розпорядження).

Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 16 лютого 2017 року №183 «Про будівництво багатопрофільної лікарні на території житлового масиву Троєщина на перетині вулиць Миколи Закревського та Милославської у Деснянському районі» вирішено здійснити будівництво багатопрофільної лікарні на території житлового масиву Троєщина на перетині вулиць Миколи Закревського та Милославської у Деснянському районі та визначено позивача замовником в казаних робіт» (п.п.1, 2 розпорядження).

Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 10 жовтня 2018 року №1844 «Про будівництво додаткового корпусу Київської міської клінічної лікарні №11 Дніпровського району м. Києва на вул. Рогозівській, 6 для розміщення Центру нейрореабілітації учасників АТО» вирішено здійснити у 2019-2020 роках будівництво додаткового корпусу Київської міської клінічної лікарні №11 Дніпровського району м. Києва на вул. Рогозівській, 6, для розміщення Центру нейрореабілітації учасників АТО та визначено позивача замовником вказаних робіт (п.п.1, 2 розпорядження).

Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 07 жовтня 2019 року №1773 внесено зміни у розпорядження від 10 жовтня 2018 року №1844, а саме пункт 1 заголовку розпорядження викладено в такій редакції: «Про реконструкцію будівель з добудовою додаткового корпусу для розміщення Центру нейрореабілітації учасників АТО Київської міської клінічної лікарні №11 Дніпровського району м. Києва на вул. Рогозівській, 6».

Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06 червня 2017 року №675 «Про капітальний ремонт приміщень Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги під створення центру серцево-судинної патології на вул. Братиславській, 3 у Деснянському районі» вирішено передати комунальному підприємству «Інженерний центр» функції замовника капітального ремонту приміщень Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги під створення центру серцево-судинної патології на вул. Братиславській, 3 у Деснянському районі та всі наявні документи, які засвідчують права замовника, проектну, договірну, бухгалтерську документацію та інформацію, яка є важливою для здійснення функцій замовника, відповідно до законодавства.

Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 08 жовтня 2018 року № 1822 «Про передачу функцій замовника капітального ремонту будівель головного корпусу (стаціонар, операційний) із заміною вікон Київської міської клінічної лікарні № 3 на вул. Петра Запорожця, 26 у Дніпровському районі та капітального ремонту приміщень приймального відділення Київської міської клінічної лікарні № 3 на вул. Петра Запорожця, 26 у Дніпровському районі» передано комунальному підприємству «Інженерний центр» функції замовника капітального ремонту будівель головного корпусу (стаціонар, операційний) із заміною вікон Київської міської клінічної лікарні № 3 на вул. Петра Запорожця, 26 у Дніпровському районі.

Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 12 липня 2019 року №1250 «Про капітальний ремонт операційного блока та відділення анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії із заміною існуючого обладнання Київської міської клінічної лікарні № 3 на вул. Петра Запорожця, 26 у Дніпровському районі» вирішено здійснити у 2019 та 2020 роках капітальний ремонт операційного блока та відділення анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії із заміною існуючого обладнання Київської міської клінічної лікарні № 3 на вул. Петра Запорожця, 26 у Дніпровському районі та визначено КП «Інженерний центр» замовником вказаних робіт.

Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 14 червня 2019 року №1091 «Про передачу функцій замовника капітального ремонту приміщень центрального стерилізаційного відділення із заміною існуючого обладнання Київської міської клінічної лікарні № 3, на вул. Петра Запорожця, 26 у Дніпровському районі, в т. ч. виготовлення ПКД» передано комунальному підприємству «Інженерний центр» функції замовника капітального ремонту приміщень центрального стерилізаційного відділення із заміною існуючого обладнання Київської міської клінічної лікарні № 3, на вул. Петра Запорожця, 26 у Дніпровському районі, в т. ч. виготовлення ПКД.

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 30 жовтня 2017 року №1360 «Про капітальний ремонт будівель Київського міського пологового будинку № 3 на вулиці Василя Кучера, 7 у Святошинському районі» вирішено здійснити капітальний ремонт будівель Київського міського пологового будинку № 3 на вулиці Василя Кучера, 7 у Святошинському районі та визначено КП «Інженерний центр» замовником вказаних робіт.

Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 16 серпня 2018 року №1501 «Про капітальний ремонт закладів охорони здоров`я» вирішено здійснити у 2018 - 2019 роках капітальний ремонт закладів охорони здоров`я, зокрема будівлі відділення екстреної (швидкої) медичної допомоги № 8 на вул. Якуба Коласа, 15-а у Святошинському районі та будівлі відділення екстреної (швидкої) медичної допомоги 12 на вул. Джеймса Мейса, 3 у Солом`янському районі та визначено КП «Інженерний центр» замовником вказаних робіт.

Відповідно до розрахунку показника для визначення витрат на утримання служби замовника (включаючи витрати на технічний нагляд) по об`єктах КП «Інженерний центр» у 2020 році чисельність апарату служби замовника у 2020 році - 40 люд.; показник вартості у розрахунку на 1 люд-день - 1 350 грн./люд.-день (ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 (з урахуванням зміни №1 від 12 листопада 2015 року №290, чинний з 01 січня 2016 року, зміни №2 від 16 квітня 2018 року №102, чинний з 01 червня 2018 року та зміни №3 від 24 вересня 2018 року №334, чинний з 16 жовтня 2018 року, таблиця Ж.3).

Кількість робочих днів у 2020 р. - 251 днів.

Величина витрат на утримання служби замовника в 2020 році: 40 люд.х251 день.х1350 грн./люд.-день.= 13 554 000,00 грн.

Плановий обсяг будівельно-монтажних робіт у 2020 році відповідно до Програми економічного і соціального розвитку м. Києва на 2020 рік, в редакції розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 28 грудня 2019 року №2290 складає 284 401,0 тис. грн.

Показник витрат на утримання служби замовника: 13 554,0:258804,9*100=5,237 %, в т.ч. 13 554,0 тис. грн. - величина витрат на утримання служби замовника; 258 804,9 тис. грн. - обсяг будівельно-монтажних робіт.

На підставі вищевикладеного, у 2020 році на утримання служби замовника приймається показник витрат у розмірі 2,5 %, в т.ч. витрати на здійснення технічного нагляду - 1,5 %.

З наявних матеріалів справи вбачається, що Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент) звернувся до Антимонопольного комітету України №24908 (вх. №13-ПДД від 11 січня 2020 року) із повідомленням про нову державну допомогу (надалі по тексту також - повідомлення) у порядку, передбаченому розділом 9 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

За результатами розгляду повідомлення розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 12 травня 2020 року №04/139-р розпочато розгляд справи №500-26.15/48-20-ДД про державну допомогу для проведення поглибленого аналізу допустимості державної допомоги для конкуренції.

Наслідком розгляду справи про державну допомогу Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 694-р від 12 листопада 2020 року «Про розгляд справи №500-26.15/48-20-ДД про нову державну допомогу», яким визнано, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 12 грудня 2019 року №456/8029 «Про бюджет міста Києва на 2020 рік», рішення Київської міської ради від 21 грудня 2017 року №1042/4049 «Про Програми економічного і соціального розвитку м. Києва на 2018-2020» (зі змінами) комунальному підприємству «Інженерний центр» та комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УКБ» на період з 01 січня 2020 року по 31 грудня 2020 року, що буде перерахована підрядним організаціям, які визначаються тендером відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», для реконструкції та капітального ремонту закладів охорони здоров`я, оновлення їх матеріально-технічної бази, не є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

Пунктом 2-3 вказаного рішення визнано, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 12 грудня 2019 року №456/8029 «Про бюджет міста Києва на 2020 рік», рішення Київської міської ради від 21 грудня 2017 року №1042/4049 «Про Програми економічного і соціального розвитку м. Києва на 2018-2020» (зі змінами) комунальному підприємству «Інженерний центр» та комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УКБ» на період з 01 січня 2020 року по 31 грудня 2020 року для здійснення функцій замовника, є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання»; визнано, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 12 грудня 2019 року №456/8029 «Про бюджет міста Києва на 2020 рік», рішення Київської міської ради від 21 грудня 2017 року №1042/4049 «Про Програми економічного і соціального розвитку м. Києва на 2018-2020» (зі змінами) комунальному підприємству «Інженерний центр» та комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УКБ» на період з 01 січня 2020 року по 31 грудня 2020 року для здійснення функцій замовника, є державною допомогою, недопустимою для конкуренції відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

Пунктом 4 зазначеного рішення вирішено припинити надання незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції, яка надається комунальному підприємству «Інженерний центр» та комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УКБ» для здійснення функцій замовника, шляхом внесення відповідних змін до актів, що були правовою підставою для надання та отримання цієї державної допомоги: рішення Київської міської ради від 12 грудня 2019 року №456/8029 «Про бюджет міста Києва на 2020 рік», рішення Київської міської ради від 21 грудня 2017 року №1042/4049 «Про програму економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки» (зі змінами).

В оскаржуваному рішенні зазначено про те, що відповідно до підпункту 2 пункту «а» частини першої статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить виконання або делегування на конкурсній основі генеральній будівельній організації (підрядній організації) функцій замовника на будівництво, реконструкцію і ремонт житла, інших об`єктів соціальної та виробничої інфраструктури комунальної власності.

Відповідно до інформації, отриманої від надавача, комунальне підприємство не було обрано на конкурсній основі для виконання функцій замовника з будівництва/реконструкції.

Отже, визначення КП «Інженерний центр» замовником з будівництва/реконструкції не на конкурсній основі відповідно до підпункту 2 пункту «а» частини першої статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» спотворює економічну конкуренцію (п.п.126-128 рішення).

При цьому, підтримка, що спрямована на ремонт/реконструкцію/будівництво об`єктів зазначених закладів охорони здоров`я не є державною допомогою у розумінні Закону (п.102 рішення).

Державна підтримка для здійснення заходів щодо компенсації витрат за виконання функцій замовника не може вважатися компенсацією обґрунтованих витрат на надання послуг, що становлять загальний економічний інтерес, відповідно до частини другої статті 3 Закону (п.110 рішення).

Надання компенсації витрат служби замовника комунального підприємства може призвести до надання комунальному підприємству необґрунтованого розміру витрат на здійснення господарської діяльності (п. 133 рішення).

Не погоджуючись із рішенням Антимонопольного комітету України «Про розгляд справи № 500-26.15/48-20-Д про нову державну допомогу» від 12 листопада 2020 року №694-Р у частині, позивач звернувся до суду першої інстанції з даним адміністративним позовом,

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що заявлені позовні вимоги є обґрунтованими та наявні законодавчо визначені підстави для їх задоволення.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що оскаржуване рішення прийнято судом першої інстанції з ненаданням належної оцінки нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення, судом порушено правильність застосування норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.

Правові засади проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання, здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції, спрямований на забезпечення захисту та розвитку конкуренції, підвищення прозорості функціонування системи державної допомоги та дотримання міжнародних зобов`язань України у сфері державної допомоги регулює Закон України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» від 01 липня 2014 року №1555-VII (надалі по тексту також - Закон №1555-VII, в редакції станом на дату виникнення спірних правовідносин).

Згідно із статтею 1 Закону №1555-VII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні, зокрема:

- державна допомога суб`єктам господарювання (далі - державна допомога) - підтримка у будь-якій формі суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності;

- надавачі державної допомоги - органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, а також юридичні особи, що діють від їх імені, уповноважені розпоряджатися ресурсами держави чи місцевими ресурсами і ініціюють та/або надають державну допомогу;

- незаконна державна допомога - нова державна допомога, надана без повідомлення Уповноваженого органу або в період після повідомлення, але до прийняття Уповноваженим органом рішення про допустимість державної допомоги для конкуренції, або надана всупереч рішенню Уповноваженого органу про визнання нової державної допомоги недопустимою для конкуренції, крім категорій державної допомоги, надавачі якої згідно із цим Законом звільнені від обов`язку повідомлення про нову державну допомогу;

- нова державна допомога - будь-яка державна підтримка суб`єктів господарювання, що не є чинною державною допомогою, а також внесення істотних змін до умов надання чи обсягу чинної державної допомоги;

- отримувач державної допомоги - суб`єкт господарювання, який отримує державну допомогу;

- повідомлення про нову державну допомогу - інформація про нові програми державної допомоги або індивідуальну державну допомогу, що подається до Уповноваженого органу для прийняття ним рішення про допустимість державної допомоги для конкуренції.

Відповідно до частини 1 статті 3 Закону №1555-VII дія цього Закону поширюється на будь-яку підтримку суб`єктів господарювання надавачами державної допомоги за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів для виробництва товарів або провадження окремих видів господарської діяльності, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

Згідно із пунктом 2 частини 2 статті 3 Закону №1555-VII дія цього Закону не поширюється на підтримку господарської діяльності, пов`язаної з: наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг. Перелік послуг, що становлять загальний економічний інтерес, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 8 Закону №1555-VII визначено, що уповноваженим органом є Антимонопольний комітет України.

У відповідності до частини 1 статті 9 Закону №1555-VII надавачі державної допомоги подають повідомлення про нову державну допомогу з пропозиціями щодо підготовки проектів законів, інших нормативно-правових та розпорядчих актів, спрямованих на підтримку суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, внесення змін до умов чинної державної допомоги.

Вимогами частин 4-6 статті 9 Закону №1555-VII визначено, що нова державна допомога, що підлягає повідомленню, може бути надана лише після отримання відповідного рішення Уповноваженого органу, передбаченого пунктами 1 і 2 частини шостої статті 10 або пунктами 1-3 частини сьомої статті 11 цього Закону. Повідомлення про нову державну допомогу подаються надавачами державної допомоги Уповноваженому органу у визначеному ним порядку з урахуванням строків розгляду повідомлення та справи про державну допомогу, визначених цим Законом. Повідомлення про нову державну допомогу повинні містити вичерпну та достовірну інформацію про мету, очікуваний результат, обсяг, строк, форми, правові підстави, надавачів та отримувачів державної допомоги.

Положеннями частини 1 статті 11 Закону №1555-VII передбачено, що уповноважений орган розпочинає у визначеному ним порядку розгляд справи про державну допомогу в разі виявлення обґрунтованих підстав для висновку про недопустимість державної допомоги для конкуренції або про проведення поглибленого аналізу допустимості державної допомоги для конкуренції за результатами: розгляду повідомлення про нову державну допомогу; проведення перевірки інформації про незаконну державну допомогу чи неналежне використання чинної державної допомоги; відкликання Уповноваженим органом рішення згідно з частиною десятою цієї статті.

Частиною 7 статті 11 Закону №1555-VII визначено, що за результатами розгляду справи про державну допомогу Уповноважений орган приймає рішення щодо:

- визнання підтримки суб`єкта господарювання, зазначеної у повідомленні про нову державну допомогу, такою, що не є державною допомогою відповідно до цього Закону, у тому числі внаслідок внесення надавачем державної допомоги змін до умов її надання;

- допустимості нової державної допомоги для конкуренції, у тому числі внаслідок внесення надавачем державної допомоги змін до умов її надання;

- допустимості нової державної допомоги для конкуренції за умови виконання надавачем та отримувачами державної допомоги встановлених Уповноваженим органом зобов`язань;

- визнання нової державної допомоги недопустимою для конкуренції;

- припинення та повернення незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції.

Аналіз наведених норм чинного законодавства, що врегульовує спірні правовідносини, дає підстави для висновку, що відповідач є органом державної влади, уповноваженим приймати рішення з приводу державної допомоги суб`єктам господарювання.

Згідно із пунктом 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668, у цих Загальних умовах терміни вживаються у такому значенні, зокрема, замовник - сторона договору підряду, яка за власним рішенням або дорученням інвестора розміщує замовлення на виконання робіт (будівництво об`єкта), приймає закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплачує їх; підрядник - сторона договору підряду, яка виконує та передає замовнику закінчені роботи (об`єкт будівництва), передбачені договором підряду.

Згідно із преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (надалі також Закон №922-VIII, в редакції чинній, на час визначення позивача замовником будівництва), цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII (в редакції чинній, на час визначення позивача замовником будівництва), публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Так, Київська міська державна адміністрація зобов`язана здійснювати закупівлю послуг для потреб територіальної громади міста Києва виключно у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини 7 статті 2 Закону №922-VIII (в редакції чинній, на час визначення позивача замовником будівництва) забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Водночас, ані вказаний Закон, ані Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні», ані інші законодавчі акти не визначають порядку проведення конкурсу з визначення замовника будівництва майна територіальної громади, відтак, виконавчий орган місцевого самоврядування позбавлений можливості визначити замовника будівництва на конкурсній основі.

Також, згідно із пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII (в редакції чинній, на час визначення позивача замовником будівництва) замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Отже, з вказаних норм вбачається те, що замовником в публічних закупівлях не може бути юридична особа приватного права, яка здійснює діяльність на комерційній основі.

Відповідно до підпункту 2 пункту «а» частини 1 статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі будівництва належать виконання або делегування на конкурсній основі генеральній будівельній організації (підрядній організації) функцій замовника на будівництво, реконструкцію і ремонт житла інших об`єктів соціальної та виробничої інфраструктури комунальної власності.

При комплексній забудові території функції замовника на будівництво виконавчий орган місцевої ради, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації виконують безпосередньо або можуть делегувати їх на конкурсній основі генеральному підряднику (підряднику) у порядку, встановленому законодавством (частина 3 статті 33 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

Аналіз наведених норм свідчить про те, що органам місцевого самоврядування надано альтернативу у виборі дій щодо здійснення функцій замовника: виконання їх самостійно або делегування на конкурсній основі підрядній організації.

Пунктом 4 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Згідно зі статтею 8 Господарського кодексу України держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб`єктами господарювання. Господарська компетенція органів державної влади та органів місцевого самоврядування реалізується від імені відповідної державної чи комунальної установи.

Управління господарською діяльністю у комунальному секторі економіки здійснюється через систему організаційно-господарських повноважень територіальних громад та органів місцевого самоврядування щодо суб`єктів господарювання, які належать до комунального сектора економіки і здійснюють свою діяльність на основі права господарського відання або права оперативного управління. Суб`єктами господарювання комунального сектора економіки є суб`єкти, що діють на основі лише комунальної власності, а також суб`єкти, у статутному капіталі яких частка комунальної власності перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує органам місцевого самоврядування право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів. Органи місцевого самоврядування несуть відповідальність за наслідки діяльності суб`єктів господарювання, що належать до комунального сектора економіки, на підставах, у межах і порядку, визначених законом (стаття 24 Господарського кодексу України).

Комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління (стаття 78 Господарського кодексу України).

Як вірно було встановлено судом першої інстанції, позивач, утворений відповідним рішенням Київської міської ради. Майно підприємства є комунальною власністю територіальної громади міста Києва і закріплено за ним на праві господарського відання. Комунальні підприємства здійснюють свою діяльність на підставі статуту, затверджених в установленому порядку виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією).

Відповідно до статуту позивач утворений з метою організації служби замовника з нового будівництва, реконструкції та капітального ремонту об`єктів підприємств, установ та організацій галузей освіти, охорони здоров`я, зв`язку, торгівлі, громадського харчування, комунального господарства, культурно-побутового й іншого призначення, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва. Зазначене підприємство здійснює господарську діяльність, пов`язану з інвестуванням в об`єкти міської інфраструктури із застосуванням процедур публічних закупівель.

Вказані обставини свідчать про те, що Київська міська рада на підставі рішень створила та підпорядкувала Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради комунальні підприємства з метою здійснення функцій замовника будівництва об`єктів соціальної інфраструктури.

При цьому, приймаючи рішення про виконання функцій замовника комунальними підприємствами, зокрема і позивачем, Київська міська державна адміністрація діє на підставі і у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством, а виконання функцій замовника через комунальні підприємства є саме безпосереднім здійсненням господарської діяльності органу місцевого самоврядування через комунальну установу, про що є пряма вказівка чинного законодавства.

Отже, у контексті обставин цієї справи, для виконання функцій замовника будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів соціальної інфраструктури проведення конкурсу не вимагається.

Вказані обставини спростовують доводи апелянта про те, що орган місцевого самоврядування як юридична особа може самостійно виконувати функцію замовника, а залучення відповідного комунального підприємства можливо виключно на конкурсній основі не відповідають вимогам чинного законодавствам України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.03.2021 в справі №640/21523/19.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що пунктом 28 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII (в редакції чинній, на час визначення позивача замовником будівництва) тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери); ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Таким чином, оскільки замовником в публічних закупівлях не може бути юридична особа приватного права, яка здійснює діяльність на комерційній основі, здійснення конкурентного відбору (проведення конкурсу) з визначення замовника будівельних робіт у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», неможливо.

Відтак, визначення позивача замовником робіт без проведення конкурсу не спотворює економічну конкуренцію.

Відповідно до частин 4, 10 частини 3 Закону №922-VIII (в редакції чинній, на час визначення позивача замовником будівництва) відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Таким чином, у відносинах з визначення замовника будівництва для потреб територіальної громади Закон №922-VIII є спеціальним законом. Отже, стаття 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» має застосовуватись до вказаних відносин виключно у частині, що не суперечить Закону №922-VIII.

За таких обставин, посилання апелянта на підпункт 2 пункту «а» частини 1 статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» як на обґрунтування спотворення економічної конкуренції у зв`язку із визначенням позивача замовником робіт не на конкурсній основі є помилковим, оскільки Закон України «Про публічні закупівлі» виключає конкуренцію при визначенні замовника будівництва для потреб територіальної громади.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що метою діяльності КП «Інженерний центр» під час виконання функцій замовника не є отримання прибутку, оскільки цією метою є реалізація через КП «Інженерний центр» виконавчим органом місцевого самоврядування своїх повноважень щодо управління майном територіальної громади.

Отже, Київська міська державна адміністрація є повноважним органом, до компетенції якого належить управління майном територіальної громади міста Києва. Ця компетенція реалізовуються КМДА через профільні комунальні підприємства.

Таким чином, приймаючи рішення про виконання функцій замовника КП «Інженерний центр», Київська міська державна адміністрація діяла на підставі і у межах повноважень та у спосіб, визначені чинним законодавством, оскільки виконання цих повноважень КП «Інженерний центр» на підставі розпорядження виконавчого органу є способом реалізації господарської компетенції виконавчим органом місцевого самоврядування у сфері управління майном територіальної громади.

За таких обставин, виконання КП «Інженерний центр», як комунальним підприємством, що є власністю територіальної громади міста Києва, функцій замовника без проведення конкурсу, не порушує економічну конкуренцію так само, як не порушило б економічну конкуренцію виконання функції замовника безпосередньо виконавчим органом місцевого самоврядування, оскільки бюджетні кошти, що є майном територіальної громади, направлені на компенсацію витрат замовника, у будь-якому випадку залишаться у їх власника - територіальної громади міста Києва, на казначейських рахунках комунального підприємства.

В результаті проведених робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єкти не вибувають з комунальної власності територіальної громади міста та у подальшому використовуються за своїм функціональним призначенням для задоволення нагальних потреб населення міста в галузі освіти, охорони здоров`я, комунального господарства тощо.

Це у свою чергу гарантує збереження комунального майна та постійний контроль за його створенням та збереженням.

Крім того, метою діяльності позивача під час виконання функцій замовника, не є отримання прибутку, а є створення об`єктів на замовлення міста для забезпечення соціальних потреб населення.

Отже, Київська міська державна адміністрація є повноважним органом, до компетенції якого належить вирішення питання щодо виконання функцій замовника на будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт об`єктів комунальної власності, шляхом надання цих функцій профільним комунальним підприємствам. Приймаючи рішення про виконання функцій замовника позивачем, Київська міська державна адміністрація діяла на підставі і у межах повноважень та у спосіб, визначені чинним законодавством, оскільки виконання цих повноважень позивачем на підставі розпорядження виконавчого органу є способом реалізації господарської компетенції виконавчим органом місцевого самоврядування.

Таким чином, економічна конкуренція могла бути порушена лише визначенням не на конкурсній основі замовником будівництва юридичної особи приватного права, або іншої юридичної особи, яка не належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва.

Згідно із частиною 2 статті 71 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи виконавчої влади, їх посадові особи не мають права втручатися в законну діяльність органів та посадових осіб місцевого самоврядування, а також вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до повноважень органів та посадових осіб місцевого самоврядування, крім випадків виконання делегованих їм радами повноважень, та в інших випадках, передбачених законом. Відповідно до статті 262 (4) Угоди підприємства, уповноважені надавати послуги, що мають загальний економічний інтерес, або такі, які мають характер прибуткової монополії, підпорядковуються правилам, що містяться в цій частині, в тій мірі, в якій застосування цих правил юридично або фактично не перешкоджає виконанню окремих завдань, визначених для них. Розвиток торгівлі не має зазнавати впливу настільки, наскільки це суперечитиме інтересам сторін.

Однак, відповідач з формальних підстав оскаржуваним рішенням втрутився у право територіальної громади міста Києва на ефективне управління та використання свого майна, через належні їй комунальні підприємства, та створив перешкоди для розвитку соціальної інфраструктури міста.

Також, згідно із пунктом 1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16 травня 2011 року № 45 (у редакції наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23 березня 2012 року №122) (надалі по тексту також - Порядок №45) проектні роботи - роботи, пов`язані зі створенням проектної документації для об`єктів будівництва; проектувальник - юридична особа, яка має у своєму складі відповідних виконавців, що згідно із законодавством одержали кваліфікаційний сертифікат, який підтверджує спроможність виконання робіт щодо об`єктів відповідного класу наслідків (відповідальності), або фізична особа, яка згідно з законодавством має такий кваліфікаційний сертифікат (далі - сертифікований виконавець).

Відповідно до пунктів 2-4 Порядку №45 цей Порядок визначає процедуру розроблення проектної документації на будівництво об`єктів та поширюється на суб`єктів містобудування. Для забезпечення проектування об`єкта будівництва замовник повинен надати генпроектувальнику (проектувальнику) вихідні дані на проектування.

Згідно з пункту 13.2. цього Порядку проектні рішення на стадіях проектування, які підлягають затвердженню, розробляються з максимальною деталізацією, необхідною для достовірного визначення кошторисної вартості будівництва, що дозволить реалізувати проект будівництва за цією вартістю.

Відповідно до пункту 7 Порядку №45 вартість будівництва об`єктів визначається відповідно до будівельних норм, державних стандартів і правил. Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року №293 затверджено Національний стандарт України «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ БД.1.1-1:2013, надалі - Правила визначення вартості будівництва.

Також, Порядком затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 травня 2011 року №560, передбачено проведення експертизи проектів будівництва, в тому числі їх кошторисної частини, на відповідність їх будівельним нормам, державним стандартам і правилам. Експертизу проводять експертні організації незалежно від форми власності, що відповідають визначеним Мінрегіоном критеріям і відомості про які внесені Мінрегіоном або на підставі делегованих повноважень саморегулівною організацією у сфері архітектурної діяльності за відповідним напрямом підприємницької діяльності до переліку експертних організацій.

З викладеного вбачається, що вся проектна документація будівництва об`єктів, в тому числі їх кошторисна частина (вартість), розробляється та затверджується відповідними виконавцями (проектувальниками), які згідно із законодавством одержали кваліфікаційний сертифікат, та перевіряється експертними організаціями, а тому вартість будівництва, у складі якої є витрати на виконання функцій замовника, не може бути необґрунтованою.

Отже, з огляду на викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, та зазначає, що доводи апеляційної скарги не знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції та не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції.

Також, надаючи оцінку всім доводам учасників справи, судова колегія також враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність достатніх та необхідних правових підстав для задоволення даного адміністративного позову та для застосування до відповідача відповідних заходів реагування, що вірно було встановлено судом першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.01.2022 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Ганечко О.М.

Мельничук В.П.

Повний текст постанови виготовлений 05.09.2022.