Рішення

від 04.09.2022 по справі 160/8768/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2022 року Справа № 160/8768/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Серьогіної О.В., розглянувши в порядку письмового провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Приватне підприємство Виробничо-комерційна фірма "ДЕЗСОЮЗ "АСТРАЛ Н" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

24.06.2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-14-011849-b від 06.06.2022 року.

В обгрунтування позовних вимог позивач посилається на протиправність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-14-011849-b від 06.06.2022 року, оскільки він не містить жодних заходів до виконання, відсутні чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу позивача. На думку позивача, відсутність чітких, конкретних і зрозумілих приписів на адресу підконтрольного суб`єкта є порушенням вимог законодавства в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Також позивач не погоджується із висновком відповідача про порушення позивачем вимог пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 року № 1266), у зв`язку із тим, що позивач є органом місцевого самоврядування, тому в даному випадку він керується пунктом 4 Постанови №710, який має рекомендаційний характер щодо забезпечення оприлюднення обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті. Вказане зумовлене тим, що Постанова №710 містить окремі вимоги та розмежовує окремо органи місцевого самоврядування (пункт 4) та окремо головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня) (пунктом 41). Також не погоджується із висновком відповідача щодо невідповідності відображення у тендерній документації зміни істотних умов договору абзацу першому частини третьої статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства, оскільки відповідно до п. 34 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів. Також з посиланням на запровадження в Україні воєнного стану зазначає, що позивачем не було порушено ч. 10 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі». Враховуючи викладене, просить суд задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.06.2022 року відкрито провадження у даній справі та призначено її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами з 28.07.2022 року. Також вказаною ухвалою суду залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Приватне підприємство Виробничо-комерційна фірма "ДЕЗСОЮЗ "АСТРАЛ Н".

Сторони належним чином повідомлені про розгляд справи Дніпропетровським окружним адміністративним судом, що підтверджується доказами, що містяться в матеріалах справи.

04.07.2022 року на електронну адресу суду від Приватного підприємства Виробничо-комерційної фірми "ДЕЗСОЮЗ "АСТРАЛ Н" надійшли письмові пояснення, в яких третя особа підтримує позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби.

22.07.2022 року до суду від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву позивача, в якому відповідач посилається на правомірність оскаржуваного висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-14-011849-b від 06.06.2022 року, з огляду на наступне. Департамент є розпорядником бюджетних коштіві відповідно до річного плану закупівель UА-2022-02-14-011849-b зазначена закупівля здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету. З урахуванням цього, Східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-14-011849-b встановлено порушення замовником вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова № 710) в частині не оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель. Також посилається на порішення позивачем вимог Закону в частині недотримання приписів абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922, а саме предмет закупівлі в даному випадку є послуги, а не товари, а в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922 визначено підставу зміни істотних умов договору лише для такого предмету закупівлі як товар. Також відповідно до даних електронної системи закупівель учасник процедури закупівлі ПП ВКФ «ДЕЗСОЮЗ «АСТРАЛ Н» є найбільш економічно вигідною пропозицією серед учасників процедури закупівлі має статус «Очікує рішення» з 03 березня 2022 року. На момент початку проведення моніторингу строк розгляду тендерної пропозиції минув, рішення замовника щодо обрання переможця закупівлі та інформація про укладення договору в електронній системі закупівлі відсутні. Таким чином на порушення частини 10 статті 29 Закону №922 Замовником не дотримано строк розгляду тендерної пропозиції ПП ВКФ «ДЕЗСОЮЗ «АСТРАЛ Н». Враховуючи викладене, вважає, що оскаржуваний висновок був складений в межах наділених повноважень та з дотриманням норм законодавства, тому просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Згідно з довідкою в.о. начальника відділу управління персоналом Тимунь Михайла від 12.08.2022 року за №94 суддя Серьогіна О.В. в період з 01.08.2022 року по 05.08.2022 року; з 08.08.2022 року по 12.08.2022 року; з 15.08.2022 року по 02.09.2022 року перебувала у щорічній відпустці.

Згідно з ч. ч. 5, 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 25.05.2022 року № 151 про початок моніторингу закупівель було здійснено моніторинг згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2022-02-14-011849-b.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер UА-2022-02-14-011849-b відповідачем 06.06.2022 року було складено висновок №345 про результати моніторингу закупівлі, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі того ж дня.

Так, у вказаному висновку встановлено, що з урахуванням пояснень, наданих Східному офісу Держаудителужби через електронну систему закупівель, інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) замовником не оприлюднено, що у свою чергу призвело до недотримання норми пункту 4-1 Постанови № 710.

Аналізом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в підпункті 2 пункту 4 розділу VI тендерної документації передбачено підставу зміни істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. При цьому обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару це застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Проте відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вид предмета закупівлі визначено як послуги. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівлі є товар, про що свідчить пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону.З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу першому частини третьої статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Відповідно до частини 10 статті 29 Закону строк розгляду тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. Відповідно до даних електронної системи закупівель учасник процедури: закупівлі ПП ВКФ «ДЕЗСОЮЗ «АСТРАЛ Н» з найбільш економічно вигідною пропозицією серед учасників процедури закупівлі має статус «Очікує рішення» з 03 березня 2022 року. На момент початку проведення моніторингу строк розгляду тендерної пропозиції минув, рішення замовника щодо обрання переможця закупівлі та інформація про укладення договору в електронній системі закупівель відсутні. Таким чином на порушення частини 10 статті 29 Закону замовником не дотримано строк розгляду тендерної пропозиції ПП ВКФ «ДЕЗСОЮЗ «АСТРАЛ Н». При цьому пунктом 2 частини 1 статті 32 Закону визначено, що замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Зазначена норма Закону є імперативною, а отже обов`язковою до виконання. Під час проведення моніторингу тендер відмінено на підставі протоколу (рішення) уповноваженої особи про відміну закупівлі від 31.05.2022 року № 25 та відповідно до інформації про відміну, опублікованої в електронній системі закупівель 31.05.2022 року.

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

- за результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених Постановою № 710 встановлено недотримання норми пункту 4-1 зазначеної постанови;

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

- за результатами розгляду тендерної пропозиції ПП ВКФ «ДЕЗСОЮЗ «АСТРАЛ Н» встановлено порушення частини 10 статті 29 Закону.

- за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, - порушень не встановлено.

Позивач, не погоджуючись з даним висновком Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-14-011849-b від 06.06.2022 року, звернувся до суду з цією позовною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939(далі по тексту -Закон №2939) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням, законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно із частиною 2статті 2 Закону №2939державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.

Відповідно достатті 5 Закону №2939контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено ст.7-1Закону України від 25.12.2015 року №922 «Про публічні закупівлі»(далі потексту -Закон №922, в редакції чинній на момент проведення закупівлі).

Згідно із частиною 6 статті 7-1Закону №922за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Пунктом 11 частини 1статті 1 Закону №922визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

В даному випадку предметом моніторингу закупівлі були питання: обрання процедури закупівлі; визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року №710, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій.

Під час моніторингу проаналізованорічний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, пояснення Замовника, оприлюднене в електронній системі закупівель 31.05.2022 року, інформацію про відміну тендера, опубліковану в електродній системі закупівель 31.05.2022 року, протокол (рішення) уповноваженої особи про відміну закупівлі від 31.05.2022 року № 25.

Як вказано у висновку контролюючого органу, за результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених Постановою № 710 встановлено недотримання норми пункту 41 зазначеної постанови.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

За результатами розгляду тендерної пропозиції ПП ВКФ «ДЕЗСОЮЗ «АСТРАЛ Н» встановлено порушення частини 10 статті 29 Закону.

За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, - порушень не встановлено.

Оцінюючи доводи суб`єкта владних повноважень щодо наявності порушень вимог пункту 4-1постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів», суд виходить за наступного.

У підпункті 1 пункту 4постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів»рекомендовано органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

У пункті 4-1постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів»вказано головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Згідно п.18 ч.1ст.1 Бюджетного кодексу Україниголовні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно достатті 22 цього Кодексуотримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.

Позивачє організацією, яка створена органом місцевого самоврядування та повністю утримується рахунок місцевого бюджету, а тому є бюджетною установою та розпорядником бюджетних коштів, що підтверджується інформацією з Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів Державної казначейської служби України.

Однак, суд зазначає, що вимоги визначені у підпункті 1 пункту 4постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року №710є саме рекомендаціями, тобто правом органів вказувати перелічені вимоги на власний розсуд.

Таким чином, висновки відповідача про порушення замовником вимог пункту 4-1постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року № 710 спростовуються наявними у справі доказами.

З приводу встановлених відповідачем під час моніторингу публічної закупівлі порушень щодо невідповідності тендерної документації замовника нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а саме, відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вид предмета закупівлі визначено як послуги. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівлі є товар, про що свідчить пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922, суд зазначає наступне.

Згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Нормами ст. 36 Закону № 922-VIII передбачено основні вимоги до договору про закупівлю.

Так, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Як зазначалось вище, Примірною тендерною документацією процедур закупівель встановлено перелік істотних умов, що обов`язково включаються до договору про закупівлю замовником відповідно до вимог статей 36 і 37 Закону.

Таким чином, з аналізу наведених норм слідує, що законодавством не передбачено окремих вимог до замовника щодо форми та змісту складеної ним тендерної документації з урахуванням особливостей предмету закупівлі (робіт чи послуг).

Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії тендерної документації, позивачем в п. 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації повністю продубльовано зміст ст. 41 Закону № 922-VIII та, відповідно, зазначено, зокрема, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тобто, позивачем, відповідно до наведених вище вимог щодо змісту тендерної документації, зокрема, встановлених наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 року, № 680 "Про затвердження примірної тендерної документації" правомірно визначено серед істотних умов, що обов`язково включаються до договору про закупівлю умову, передбачену п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922-VIII, а саме -зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, що в силу приписів абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII може бути включено замовником до тендерної документації, оскільки не суперечить законодавству, яке регулює відповідні правовідносини.

Крім того, враховуючи специфіку предмету закупівлі (послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень), включення позивачем до тендерної документації вказаної підстави зміни істотних умов договору (зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі), жодним чином не дискримінує учасників торгів, не перешкоджає їм реалізовувати свої права в межах проведення процедури тендерної закупівлі та, в подальшому ніяким чином не зможе вплинути на виконання сторонами умов вказаного договору, оскільки сама по собі наявність в ньому таких положень щодо істотних умов, за відсутності підстав для їх застосування, з урахуванням специфіки договору не створює для сторін такого договору жодних прав або обов`язків.

З огляду на встановлені судом обставини у справі, суд вважає протиправним твердження відповідача, викладене у спірному висновку щодо невідповідності тендерної документації замовника нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII в частині включення до неї інформації, яка на думку відповідача не відповідає законодавству, а саме інформації щодо підстави зміни істотних умов договору.

Щодо встановлення відповідачем порушення позивачем частини 10 статті 29 Закону, а саме на момент початку проведення моніторингу строк розгляду тендерної пропозиції минув, рішення замовника щодо обрання переможця закупівлі та інформація про укладення договору в електронній системі закупівлі відсутні, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 10 статті 29 Закону №922 строк розгляду тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

В оскаржуваному висновку зазначено, що відповідно до даних електронної системи закупівель учасник процедури: закупівлі ПП ВКФ «ДЕЗСОЮЗ «АСТРАЛ Н» з найбільш економічно вигідною пропозицією серед учасників процедури закупівлі має статус «Очікує рішення» з 03 березня 2022 року.

Пункт 1 ч. 1 ст. 32 Закону № 922-УІІІ передбачає, що замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, зокрема, у разі, якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.

Разом із тим, 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з триваючою широкомасштабною військовою агресією Російської Федерації проти України, введено в Україні воєнний стан.

З метою збереження життя та здоров`я працівників Дніпровської міської ради та її виконавчих органів розпорядженням Дніпровського міського голови від 24.02.2022 року № 2- 24/2-рс встановлено простій у роботі Дніпровської міської ради та її виконавчих органів.

Таким чином, вказані обставини є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними, що підтверджені листом Торгово-промислової палати України від 28 лютого 2022 року № 2024/02.0-7.1.

Під час проведення моніторингу тендер відмінено на підставі протоколу (рішення) уповноваженої особи про відміну закупівлі від 31.05.2022 року № 25. Із вказаного протоколу вбачаються наступні причинами скасування закупівлі: керуючись Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (із змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 року, із змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 року та № 341/2022 від 17.05.2022 року), що в свою чергу є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами, що підтверджені листом Торгово-промислової палати України від 28 лютого 2022 року № 2024/02.0-7.1 та відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник визнає тендер таким, що не відбувся, якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.

Таким чином, відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник визнав тендер таким, що не відбувся, оскільки здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.

Отже, як відповідно до ст. 32 Закону № 922-УІП тендер було відмінено замовником.

За наведених обставин, суд не погоджується із висновком відповідача про порушення позивачем ч. 10 ст. 29 Закону № 922-VШ, оскільки він не враховує факт настання надзвичайних, невідворотних та об`єктивних обставин.

Крім того, суд зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-14-011849-b від 06.06.2022 року не містить жодних заходів до виконання. Отже, відповідач не визначив передбаченийзаконом спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку.

З урахуванням наведеного, існують підстави вважати, що висновок не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення» не є конкретним заходом усунення порушення.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Відсутність чітких, конкретних і зрозумілих, приписів на адресу підконтрольного суб`єкта є порушенням вимог законодавства в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19.

Таким чином, суд вважає, що висновок відповідача щодо виявлених порушень з боку позивача є протиправним.

Крім зазначеного вище, інших порушень висновком не встановлено.

Відповідно до частини першоїстатті 77 Кодексу адміністративного судочинства Україникожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

Згідно частини другоїстатті 77 Кодексу адміністративного судочинства Українив адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність висновку від 06.06.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-14-011849-b.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

Визначаючись щодо розподілу судових витрат, суд виходив з того, що відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України,при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог повністю, на користь позивача слід стягнути сплачений ним при поданні позовної заяви до суду судовий збір у сумі 2481,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Згідно ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України, датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст.ст.77, 241-246,250,255, 295 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративнийпозов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-14-011849-b від 06.06.2022 року.

Стягнути на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, код ЄДРПОУ 40506248) понесені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду оскаржується шляхом подання апеляційної скарги до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя О.В. Серьогіна