Постанова

від 15.03.2023 по справі 160/8768/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 березня 2023 року м. Дніпросправа № 160/8768/22Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Шальєвої В.А., Олефіренко Н.А., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного Офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 року в адміністративній справі №160/8768/22 (суддя у 1 інстанції Серьогіна О.В.) за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного Офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство "ДЕЗСОЮЗ "АСТРАЛ Н" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом до Східного Офісу Держаудитслужби , третя особа: Приватне підприємство "ДЕЗСОЮЗ "АСТРАЛ Н", в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-14-011849-b від 06.06.2022 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-14-011849-b від 06.06.2022 року. Стягнуто на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради понесені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Східний Офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволені позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що позивачем не дотримано пункт 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України №710.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 25.05.2022 року № 151 про початок моніторингу закупівель було здійснено моніторинг згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2022-02-14-011849-b.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер UА-2022-02-14-011849-b відповідачем 06.06.2022 року було складено висновок №345 про результати моніторингу закупівлі, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі того ж дня.

Вказаним висновком встановлено:

- за результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених Постановою № 710 встановлено недотримання норми пункту 4-1 зазначеної постанови;

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

- за результатами розгляду тендерної пропозиції ПП ВКФ «ДЕЗСОЮЗ «АСТРАЛ Н» встановлено порушення частини 10 статті 29 Закону.

- за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, - порушень не встановлено.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Так, абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

У пункті 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» вказано головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Таким чином Кабінетом Міністрів України, як головним розпорядником державних коштів, розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня доручено забезпечити, а органам місцевого самоврядування рекомендовано забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті.

Отже вказана постанова мстить окремі вимоги та розмежує окремо органи місцевого самоврядування (пункт 4) та окремо розпорядників бюджетних коштів розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня (пункт 4-1).

Оскільки позивач є органом місцевого самоврядування, то в даному випадку пункт 4-1 Постанови №710 для позивача не є обов`язковим для виконання.

З приводу встановлених відповідачем під час моніторингу публічної закупівлі порушень щодо невідповідності тендерної документації замовника нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а саме, відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вид предмета закупівлі визначено як послуги. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівлі є товар, про що свідчить пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922, суд зазначає наступне.

Згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Нормами ст. 36 Закону № 922-VIII передбачено основні вимоги до договору про закупівлю.

Так, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Як зазначалось вище, Примірною тендерною документацією процедур закупівель встановлено перелік істотних умов, що обов`язково включаються до договору про закупівлю замовником відповідно до вимог статей 36 і 37 Закону.

Таким чином, з аналізу наведених норм слідує, що законодавством не передбачено окремих вимог до замовника щодо форми та змісту складеної ним тендерної документації з урахуванням особливостей предмету закупівлі (робіт чи послуг).

Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії тендерної документації, позивачем в п. 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації повністю продубльовано зміст ст. 41 Закону № 922-VIII та, відповідно, зазначено, зокрема, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тобто, позивачем, відповідно до наведених вище вимог щодо змісту тендерної документації, зокрема, встановлених наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 року, № 680 "Про затвердження примірної тендерної документації" правомірно визначено серед істотних умов, що обов`язково включаються до договору про закупівлю умову, передбачену п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922-VIII, а саме - зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, що в силу приписів абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII може бути включено замовником до тендерної документації, оскільки не суперечить законодавству, яке регулює відповідні правовідносини.

Крім того, враховуючи специфіку предмету закупівлі (послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень), включення позивачем до тендерної документації вказаної підстави зміни істотних умов договору (зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі), жодним чином не дискримінує учасників торгів, не перешкоджає їм реалізовувати свої права в межах проведення процедури тендерної закупівлі та, в подальшому ніяким чином не зможе вплинути на виконання сторонами умов вказаного договору, оскільки сама по собі наявність в ньому таких положень щодо істотних умов, за відсутності підстав для їх застосування, з урахуванням специфіки договору не створює для сторін такого договору жодних прав або обов`язків.

Колегія судді погоджує висновок суду першої інстанції, що викладене у спірному висновку щодо невідповідності тендерної документації замовника нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII в частині включення до неї інформації, яка на думку відповідача не відповідає законодавству, а саме інформації щодо підстави зміни істотних умов договору, є хибними.

Щодо встановлення відповідачем порушення позивачем частини 10 статті 29 Закону, а саме на момент початку проведення моніторингу строк розгляду тендерної пропозиції минув, рішення замовника щодо обрання переможця закупівлі та інформація про укладення договору в електронній системі закупівлі відсутні, слід зазначити наступне.

Відповідно до частини 10 статті 29 Закону №922 строк розгляду тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

В оскаржуваному висновку зазначено, що відповідно до даних електронної системи закупівель учасник процедури: закупівлі ПП ВКФ «ДЕЗСОЮЗ «АСТРАЛ Н» з найбільш економічно вигідною пропозицією серед учасників процедури закупівлі має статус «Очікує рішення» з 03 березня 2022 року.

Пункт 1 ч. 1 ст. 32 Закону № 922-УІІІ передбачає, що замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, зокрема, у разі, якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.

Разом із тим, 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з триваючою широкомасштабною військовою агресією Російської Федерації проти України, введено в Україні воєнний стан.

З метою збереження життя та здоров`я працівників Дніпровської міської ради та її виконавчих органів розпорядженням Дніпровського міського голови від 24.02.2022 року № 2- 24/2-рс встановлено простій у роботі Дніпровської міської ради та її виконавчих органів.

Таким чином, вказані обставини є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними, що підтверджені листом Торгово-промислової палати України від 28 лютого 2022 року № 2024/02.0-7.1.

Під час проведення моніторингу тендер відмінено на підставі протоколу (рішення) уповноваженої особи про відміну закупівлі від 31.05.2022 року № 25. Із вказаного протоколу вбачаються наступні причинами скасування закупівлі: керуючись Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (із змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 року, із змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 року та № 341/2022 від 17.05.2022 року), що в свою чергу є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами, що підтверджені листом Торгово-промислової палати України від 28 лютого 2022 року № 2024/02.0-7.1 та відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник визнає тендер таким, що не відбувся, якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.

Таким чином, відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник визнав тендер таким, що не відбувся, оскільки здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.

Також, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-14-011849-b від 06.06.2022 року не містить жодних заходів до виконання. Отже, відповідач не визначив передбачений законом спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції судового рішення.

Відповідно до ч.4 ст.243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 року в адміністративній справі №160/8768/22 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 року в адміністративній справі №160/8768/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддяС.В. Білак

суддяВ.А. Шальєва

суддяН.А. Олефіренко