Рішення

від 04.09.2022 по справі 906/1184/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

майдан Путятинський, 3/65, м. Житомир, 10002, тел. (0412) 48 16 20,

e-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, web: https://zt.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ 03499916

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" вересня 2022 р. м. Житомир Справа № 906/1184/21

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кравець С.Г.

секретаря судового засідання: Зоренка О.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Вернидуб Д.В., ордер серія АМ №1015387 від 21.09.2021,

від відповідача: Приведьон В.М., адвокат, довіреність №08/15078 від 23.12.2020;

Невмержицький М.М. начальник відділу захисту майнової та фінансової власності

департаменту з безпеки АТ "Житомиробленерго", посвідчення №16713 (приймав

участь в судовому засіданні 09.06.2020);

Ковальчук С.В. старший інспектор захисту майнової та фінансової власності

департаменту безпеки АТ "Житомиробленерго", посвідчення №040995 (приймав участь в судовому засіданні 09.06.2020)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Фізичної особи-підприємця Кравчука Миколи Дмитровича

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про визнання незаконними та скасування рішень, оформлених протоколами

засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ №9 від 22.11.2019 та №12

від 28.05.2020.

В судовому засіданні оголошувались перерви з 09.06.2022 до 21.07.2022, з 21.07.2022 до 05.09.2022.

Фізична особа-підприємець Кравчук Микола Дмитрович звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про визнання незаконними та скасування рішень, оформлених протоколами засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго" стосовно ФОП Кравчука М.Д. №9 від 22.11.2019 та №12 від 28.05.2020.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 22.11.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 13.12.2021.

В підготовчому засіданні оголошено перерву з 13.12.2021 до 29.12.2021.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 29.12.2021 відкладено підготовче засідання на 11.01.2022.

В підготовчому засіданні оголошено перерву з 11.01.2022 до 21.01.2022.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 21.01.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/1184/21 до судового розгляду по суті на 15.02.2022.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 15.02.2022 відкладено розгляд справи по суті на 02.03.2022.

З огляду на неприпиняючі повітряні удари ворога у місті Житомир та в Житомирській області та з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів, працівників суду та суддів, судове засідання, призначене на 02.03.2022 не проводилось, справа не вносилась.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 24.03.2022 продовжено строк розгляду справи по суті на підставі положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, судове засідання для розгляду справи по суті призначено на 18.05.2022.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 18.05.2022 відкладено розгляд справи по суті на 09.06.2022.

В судовому засіданні оголошувались перерви з 09.06.2022 до 21.07.2022, з 21.07.2022 до 05.09.2022.

Представник позивача в судових засіданнях при розгляді справи по суті позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав викладених у позовній заяві, відповіді на відзив від 21.12.2021 та просив їх задовольнити (а.с.1-5, 96-100).

Представник відповідача в судових засіданнях при розгляді справи по суті заперечив щодо заявлених позовних вимог, просив у позові відмовити з підстав наведених у відзиві на позовну заяву №08/20086 від 01.12.2021 та запереченнях на відповідь на відзив №08/18 від 04.01.2022 (а.с.42-47, 113-115).

При розгляді справи по суті в судовому засіданні 09.06.2022 заслухано пояснення працівників відповідача за участі яких проводилась перевірка та складався акт про порушення №024333 від 10.10.2019.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

29.12.2018 між Акціонерним товариством "Житомиробленерго" та ФОП Кравчуком Миколою Дмитровичем укладено Договір №09-0074 про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (далі - Договір розподілу (а.с.9-11).

Відповідно до п.2.1. Договору розподілу, оператор системи надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №309, та Кодексу систем розподілу затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки розподілу за об`єктом споживача, який є Додатком 2 до цього Договору та в особовому рахунку споживача, облікових баз даних оператора системи.

29.12.2019 між Акціонерним товариством "Житомиробленерго" та ФОП Кравчуком Миколою Дмитровичем укладено Договір №74 про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (а.с.12-14) за п. 1.1. якого, останній є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії виключно побутовим та малим непобутовим споживачам (далі - Споживач) постачальником універсальних послуг (далі - Постачальник) та укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання Споживача до цього Договору, згідно із заявою-приєднання яка є додатком 1 до цього Договору (далі - Договір №74).

Умови цього Договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил дрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів. Далі по тексту цього Договору постачальник або споживач іменуються сторона, а разом - сторони (п. 1.2. Договору).

За п.2.1. Договору №74, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість спожитої (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Постачальник купує електричну енергію, вироблену з енергії сонячного випромінювання та/або енергії вітру об`єктами електроенергетики (генеруючими установками) приватних домогосподарств, величина встановленої потужності яких не перевищує 30 кВт, за "зеленим" тарифом в обсязі, що перевищує місячне споживання електричної енергії такими приватними домогосподарствами на підставі укладеного між ним та побутовим споживачем договору про купівлю-продаж електричної енергії за "зеленим" тарифом приватним домогосподарством відповідно до додатку 2 до цього Договору.

Відповідно до п.2.2. Договору №74, обов`язковою умовою для постачання електричної енергії споживачу є наявність у споживача укладеного в установленому порядку з оператором системи договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії

За змістом п.4.1. Договору №74, постачальник зобов`язався забезпечити безперервність надання послуг.

За пп.1 п.6 Договору №74, споживач має право отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому Договорі.

Згідно з п.7.2. Договору №74, відповідач зобов`язався, зокрема, забезпечувати належну якість надання послуг з постачання електричної енергії відповідно до вимог чинного законодавства та цього Договору.

За умовами пп.4 п.6.1. Договору №09-0074, оператор системи (відповідач) зобов`язався здійснювати розподіл електричної енергії споживачу із дотриманням показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами.

Згідно п.7.2. Договору №09-0074, споживач має право, зокрема, отримувати якісні послуги з розподілу електричної енергії.

У пункті 9.5 Договору №74 сторони погодили, що порядок документального підтвердження порушень умов цього Договору, а також відшкодування збитків встановлюється ПРРЕЕ.

У разі порушення розрахункового обліку з вини споживача, споживач сплачує Оператору системи вартість необлікованої електричної енергії, визначену відповідно до вимог ПРРЕЕ (п. 8.5 Договору №09-00740).

Згідно п.8.9 Договору №09-00740, у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох Сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складення акта. Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання відповідного акту. У разі відмови сторони, що здійснила порушення, від підписання акту, в акті робиться запис про відмову. Якщо акт на місці складення підписали не менше 3 уповноважених представників сторони, що склали акт, такий акт вважається дійсним.

Акт складається у присутності представників обох Сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складення акта. Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання відповідного акту. У разі відмови сторони, що здійснила порушення, від підписання акту, в акті робиться запис про відмову. Якщо акт на місці складення підписали не менше 3 уповноважених представників сторони, що склали акт, такий акт вважається дійсним.

Договір та додатки до нього підписані представниками сторін та їх підписи скріплені печатками підприємств.

Судом встановлено, що 10.10.2019 об 11год. 15хв. представниками енергопостачальника у складі: Ковальчука С.В старшого інспектора ВРРЕЕМ, Невмержицького М.М. начальника ВРРЕЕМ, Щербаня Г.А. старшого інспектора ІАВ проведена перевірка дотримання споживачем - ФОП Кравчуком М.Д. Правил роздрібного ринку електричної енергії за його місцезнаходженням: м.Коростишів, вул. Рози Люксембург, буд.90.

За результатами даної перевірки складено акт про порушення №024333 від 10.10.2019, в якому зазначено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м.Коростишів, вул.Рози Люксембург, буд.90 допустив порушення передбачене п.5.5.13 пп.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії: незабезпечення власного розрахункового засобу вимірювання обсягу електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу виробника відповідного засобу комерційного обліку шляхом встановлення пристрою (частотного перетворювача) на прилад обліку, що зупиняє його показники. При включенні даного пристрою, електролічильник не рахує електричну енергію.

Акт про порушення №024333 від 10.10.2019 складений за участю споживача та підписаний представниками перевіряючої організації; в графі "З актом порушення ознайомлений" зазначено, що споживач від підпису відмовився (а.с.16).

В пункті 10 акта про порушення міститься інформація, зокрема про те, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 22.11.2019 о 10:00 за адресою: с.Мамрин, вул.Промислова, 16, кабінет начальника РЕМ, а також вказано про запрошення споживача або уповноваженої ним особи на це засідання; у разі неявки його на засідання комісії цей акт буде розглянуто без участі споживача або уповноваженої особи.

Додатки до акту про порушення: фотофіксація, відеофіксація, сейф-пакет з пристроєм (частотним перетворювачем).

В графі "додаткові відомості" акту №024333 від 10.10.2019 вказано, що під час контрольного огляду виявити дане порушення неможливо, оскільки пристрій (частотний перетворювач) має переносний і з`ємний характер.

22.11.2019 відбулось засідання комісії з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ №024333 від 10.10.2019, оформлене протоколом №9 (а.с.17), за результатами якого прийнято рішення направити прилад обліку для проведення експертного дослідження, про проведення наступного засідання комісії споживача буде повідомлено додатково. В графі пропозиції (зауваження) представник споживача зазначив: вважаю, що пристрій, який знаходиться в сейф-пакеті не може бути ідентифікований як вилучений у ФОП Кравчука М.Д., оскільки його запакування відбулось через 4 години після його "вилучення" і ідентифікації, що саме цей пристрій вилучався, не надано.

За результатами проведеного електротехнічного дослідження ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" складено експертний висновок №9494 від 16.04.2020 (а.с.51-83).

28.05.2020 відбулось засідання комісії по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії Коростишівського РЕМ, на якому розглядався акт про порушення №024333 від 10.10.2019. За результатами даного засідання прийнято рішення, яке оформлене протоколом №12, щодо здійснення нарахування ФОП Кравчуку М.Д. за 12 календарних місяців до дня виявленого порушення із застосуванням коефіцієнту використання електричного обладнання 0,6 визначено обсяг необлікованої електричної енергії на суму 189682,39грн (а.с.18-19).

28.05.2020 Коростишівський РЕМ було надано ФОП Кравчуку М.Д. рахунок на відшкодування завданих збитків (за необліковану електроенергію) №4265 від 28.05.2020 по акту порушення ПРРЕЕ №024333 від 10.10.2019 на суму 189682,39грн, однак споживач від підпису відмовився (а.с.21).

Суд зазначає, що у провадженні Господарського суду Житомирської області перебувала справа №906/522/20 за позовом Фізичної особи-підприємця Кравчука Миколи Дмитровича до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про визнання дій незаконними та зобов`язання виконувати умови договорів.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 14.12.2020 у справі №906/522/20, яке залишено без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.03.2021, у задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Кравчука Миколи Дмитровича до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про визнання дій незаконними та зобов`язання виконувати умови договорів відмовлено (а.с.22-28).

Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, преюдицію утворюють лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта. Оціночні судження суду не можуть братися до уваги як преюдиційні обставини, а тому преюдиційні факти слід відрізняти від оцінки судом певних обставин.

У справі №906/522/20 позивач подавав позов про визнання незаконними дій АТ "Житомиробленерго", що виразились у незаконному проникненні 10 жовтня 2019 року о 7 годині 12 хвилин до виробничих приміщень, розташованих в м.Коростишів по вулиці Різдвяній, 90-а без повідомлення та присутності ФОП Кравчука Миколи Дмитровича та просив зобов`язати АТ "Житомиробленерго" належним чином виконувати умови договорів постачання електричної енергії №74 від 29.12.2018 та розподілу електричної енергії №09-0074 від 29.12.2018.

В ході розгляду справи №906/522/20 суди дійшли висновку, що працівники відповідача мали право на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до електричних установок споживача. До того ж, прибуття працівників АТ "Житомиробленерго" о 07:12 год. 10.10.2019 не мало жодних юридичних наслідків для позивача, згідно договірних відносин між сторонами, оскільки документально не оформлялося.

Обґрунтовуючи позов у справі №906/1184/21, ФОП Кравчук М.Д. посилається на те, що в акті про порушення має бути зазначено зміст виявленого правопорушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення. Вказує, що в Акті про порушення ПРРЕЕ від 10.10.2019 року відсутнє посилання на жоден п.8.4.2 ПРРЕЕ, який визначає склад порушення та дає право на проведення розрахунку відшкодування необлікованої електроенергії. Доводить, що технічна перевірка о 7-15 годині 10.10.2019 року не проводилась, адже за результатами такого відвідування відповідачем Акт про порушення ПРРЕЕ не складався, а Акт про порушення був складений при повторному приїзді о 11-15 годині, тобто технічна перевірка відбулась з 10-00 до 11-15 год. 10.10.2019. Зазначає, що вилучення пристрою без складення Акту про порушення ПРРЕЕ є незаконним та суперечить п.8.2.4 ПРРЕЕ.

Відповідач заперечуючи проти позову зазначив, що Актом про порушення №024333 від 10.10.2019 було зафіксовано порушення, встановлене підпунктом 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ, яким визначається обсяг та вартість необлікованої електричної енергії у разі виявлення інших дій споживача, що призвели до зміни показників засобів вимірювальної техніки (лічильника електричної енергії), внаслідок використання пристрою випромінювання електромагнітних полів на прилад обліку, а саме частотного перетворювача, пристрій блокує нормальну роботу лічильника з накопичування показів при споживанні електричної енергії та зупиняє його.

Оцінивши подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з такого.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються, зокрема, Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ).

Відповідно до частини 6 статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Як встановлено судом, станом на 10.10.2019 (під час перевірки, виявлення порушення та складення акта про порушення №024333) діяли Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312.

Відповідно до пункту 1.1.1 ПРРЕЕ ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Пунктом 6 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312, якою затверджені ПРРЕЕ, визначено, що у разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.

В силу підпунктів 5, 6, 20 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ роздрібного ринку електричної енергії споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

За приписами статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.

Пунктом 1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії визначено, що необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Відповідно до п.8.2.5 ПРРЕЕ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення. Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

За умовами п.8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно з п.8.2.7 ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

Відповідно до п.8.4.8 ПРРЕЕ, у разі виявлення у споживача порушення цих Правил, яке представники оператора системи не мали можливості виявити під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку, в акті про порушення зазначаються причини відсутності цієї можливості та спосіб виявлення порушення.

Зі змісту акта про порушення ПРРЕЕ №024333 від 10.10.2019 вбачається, що перевіркою встановлено порушення обліку електричної енергії п.5.5.13 підпункту 4 Правил роздрібного ринку електричної енергії: іншими діями споживача та забезпечення функціонування засобу вимірювання обсягу електричної енергії, відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу виробника відповідного засобу електричного обліку шляхом встановлення пристрою (частотного перетворювача) на прилад обліку, що змінює його показники. При включенні даного пристрою на електролічильник який не рахує споживачу електричну енергію.

У розділі 10 даного акту зазначено про вилучення пристрою (частотний перетворювач), який зупиняв своєю дією електролічильник та прилад обліку електричної енергії.

У даному випадку судом не встановлено обставин того, що саме при проведенні перевірки та складанні акту про порушення ПРРЕЕ №024333 10.10.2019 о 11:15 представниками відповідача було вилучено пристрій (частотний перетворювач), який зупиняв своєю дією електролічильник.

Слід зазначити, що вперше 10 жовтня 2019 службові особи AT "Житомиробленерго" в складі 4 осіб прибули на автомобілі SsangYongRexton чорного кольору д.н.з. НОМЕР_1 до території, де розташовані виробничі приміщення ФОП Кравчука М.Д. о 7 годині 12 хвилин, що вбачається з наявних в матеріалах справи відеоматеріалів (DVD-диск з записом подій 10.10.2019 а.с.33). З досліджених відеоматеріалів судом встановлено, що вказані особи відповідача безперешкодно зайшли до виробничих приміщень, які були відчинені, вилучили певний прилад та сіли в автомобіль залишивши територію позивача о 07:18 год.

Наведеним спростовуються доводи відповідача, що після вилучення приладу працівники АТ "Житомиробленерго" нікуди не від`їжджали, а знаходились безпосередньо біля об`єкту позивача очікуючи на нього.

Поданими до справи доказами підтверджується, що представники АТ Житомиробленерго" повторно об після 10 години прибули до виробничих приміщень ФОП Кравчука М.Д., коли і склали акт про порушення ПРРЕЕ №024333 від 10.10.2019 об 11:15, в який внесли інформацію про прилад, який за доводами працівників відповідача був тим самим приладом, який вилучено о 7:16 год.

Суд зауважує, що при знятті приладу о 7 год. 16 хв. у виробничих приміщеннях працівниками відповідача він (прилад) у сейф-пакет не запаковувався, будь-який опис приладу та акт не складалися. Вилучення вказаного приладу відбулося за відсутності позивача або його представника.

Отже, до акту про порушення ПРРЕЕ №024333 10.10.2019, час складання 11:15, представниками відповідача було внесено відомості щодо вилученого приладу (частотного перетворювача), які не мали місце під час перевірки та його складання у присутності споживача.

Наведене жодним чином не може свідчити про достовірність викладених у акті про порушення ПРРЕЕ №024333 від 10.10.2019 відомостей. Це також не дозволяє суду достеменно та однозначно встановити, що вилучений представниками АТ Житомиробленерго" о 07:16 год. прилад є тим самим приладом, який було привезено об 11:15 год. працівниками АТ Житомиробленерго" та який перебував більше трьох години безпосередньо у представників відповідача без його опису та пакування у сейф-пакет. За вказаного, при проведенні 10.10.2019 о 11:15 перевірки та складання акту про порушення №024333 працівниками відповідача не було дотримано приписів п.8.2.5 ПРРЕЕ.

Також в порушення приписів ч.2 п.8.4.8 ПРРЕЕ у акті про порушення ПРРЕЕ №024333 від 10.10.2019 не зазначається спосіб виявлення порушення, а зазначено лише, що прилад має з`ємний та переносний характер. При цьому, як було встановлено судом, сам прилад під час перевірки 10.10.2019 о 11:15 не було виявлено, а його було привезено представниками АТ "Житомиробленерго" після повторного прибуття на територію виробничих приміщень позивача.

Відповідач у якості доказів, що підтверджують втручання споживача в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зміни його показників шляхом впливу на лічильник електричної енергії посилається на наданий до матеріалів справи висновок експерта №9494 від 16.04.2020 ТОВ "Незалежний інститут Судових експертиз" за результатами проведення електротехнічного дослідження.

Щодо посилань відповідача на вказаний висновок експерта в якості доказу вчинення позивачем дій з встановлення радіочастотного приладу, який призводить до недообліку електричної енергії суд враховує таке.

У висновку №9494 від 16.04.2020 судової електротехнічної експертизи, експертом встановлено серед іншого таке.

1. У відеоряді досліджуваних відеозаписів з високою ймовірністю зображено той самий прилад, що надано для дослідження.

2. Вилучене у ФОП Кравчука М.Д. обладнання відноситься до засобів, що генерують радіочастотне випромінювання з робочою частотою 546,011 МГц. Вказане обладнання можна вважати виготовленим кустарним способом. Ймовірно даний пристрій є саморобною копією пристрою для зупинки лічильників електричної енергії, який можна замовити в Україні на сайті https://otmotka.pp.ua/.

3. Робоча частота вихідного сигналу пристрою склала 546,011МГц. Інші характеристики встановити неможливо у зв`язку з відсутністю додаткового обладнання в лабораторії Інституту.

4. У разі під`єднання наданого на дослідження пристрою до джерела змінного струму напругою 220 В частотою 50 Гц і при розміщенні його кінцевої робочої частини з відгалудженнями з двох проводів у ізоляції світло-рожевого та чорного кольору біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії НІК 2301 АП1В зав. №1037406 2014 року випуску, здійснюється вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електричної енергії на потязі всього періоду спливу.

5. Порушення працездатності лічильника електричної енергії НІК 2301 АП1В. заводський №1037406 2014 року випуску (повне блокування обліку електричної енергії) під впливом радіочастотного випромінювання відбувається майже до відстані 24 см від кабелю-випромінювача до вказаного лічильника.

У даному випадку, висновком експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження, проведеного ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" встановлено лише ймовірність, що у відеозаписі вилученого у ФОП Кравчука М.Д. обладнання зображено саме той прилад, що надано для дослідження. Проте, такі теоретичні та оціночні припущення щодо об`єкта дослідження не можуть бути належним та допустимим фактом, що підтверджує втручання споживача в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зміни його показників шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2301 АП1В. заводський №1037406 радіочастотним приладом, який призводить до недообліку електричної енергії.

Суд також зазначає, що до висновку експерта №9494 від 16.04.2020 не надано доказів того, що судовий експерт Пампуха Г.Г. є фахівцем у галузі фото-технічної експертизи за результатами якої можливо було б встановити чи той самий об`єкт, який надано на дослідження, зафіксовано на фотознімках відповідача чи інший.

З огляду на вищевикладене, у суду відсутні підстави вважати беззаперечними обставини щодо встановлення відповідачем факту порушення позивачем Правил ПРРЕЕ, які зафіксовані в акті про порушення ПРРЕЕ №024333 від 10.10.2019 та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень в господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує.

При цьому, одним з основних принципів господарського судочинства є принцип змагальності. Названий принцип полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

З огляду на встановлені вище судом обставини, недоведеним належними доказами є наявність порушення з боку позивача за результатами якого прийнято рішення комісії по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії Коростишівського РЕМ, оформлене протоколом №12 від 28.05.2020, щодо здійснення нарахування ФОП Кравчуку М.Д. необлікованої електричної енергії на суму 189682,39грн.

Враховуючи вищевикладене, оскільки відповідальність споживача електроенергії наступає виключно за умови порушення ним договору або законодавства України, приймаючи до уваги недоведеність з боку АТ "Житомиробленерго" такого порушення, суд дійшов висновку про визнання обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №12 від 28.05.2020 щодо нарахування фізичній особі - підприємцю Кравчуку Миколі Дмитровичу вартості недооблікованої електричної енергії у сумі 189682,39грн.

З приводу заявленої позовної вимоги про визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформленого протоколом №9 від 22.11.2019 щодо направлення приладу обліку для проведення експертного дослідження, судом враховується наступне.

Відповідно до статті 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

У статті 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина 1 статті 16 ЦК України).

З огляду на положення статті 4 ГПК України і статей 15, 16 ЦК України підставою для захисту цивільного права чи охоронюваного законом інтересу є його порушення, невизнання чи оспорення. Отже, задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) цього права відповідачем з урахуванням належно обраного способу судового захисту.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який одночасно становить спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Як вже зазначалось у цьому рішенні, 22.11.2019 відбулось засідання комісії з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ №024333 від 10.10.2019, оформлене протоколом №9 (а.с.17), за результатами якого прийнято рішення - направити прилад обліку для проведення експертного дослідження; про проведення наступного засідання комісії споживача буде повідомлено додатково.

Пунктом 8.4.4 ПРРЕЕ передбачено, що факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.

Якщо оператор системи не є власником засобів вимірювальної техніки, оператор системи має право за заявою власника засобів вимірювальної техніки надати йому належним чином упаковані та опломбовані засоби вимірювальної техніки та інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), для направлення їх на експертизу (за умови, що оператором системи не було направлено засоби вимірювальної техніки на експертизу до моменту отримання ним заяви власника засобів вимірювальної техніки). У цьому разі оператор системи в довільній формі складає акт про передачу засобів вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу, у якому зазначаються відомості про передані засоби, цілісність упаковки та пломб, установлених на ній, перелік питань від оператора системи для дослідження на експертизі та кінцевий термін надання оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу. Цей акт підписується представником оператора системи та споживачем/власником засобів вимірювальної техніки. Власник засобів вимірювальної техніки або споживач має протягом 30 календарних днів з дня отримання засобів вимірювальної техніки надати оператору системи документи, що підтверджують передачу цих засобів на експертизу. Якщо власником засобів вимірювальної техніки до моменту передачі засобів вимірювальної техніки на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави незалежно від результатів експертизи.

Прийняття комісією відповідача з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії рішення, яке оформлене протоколом №9 від 22.11.2019, щодо направлення приладу обліку для проведення експертного дослідження, було здійснено на вимогу п.8.4.4 ПРРЕЕ, що є обов`язком відповідача стосовно виконання процедури дослідження наявності втручання позивача в роботу засобів вимірювальної техніки.

В прохальній частині позовної заяви позивач заявив вимогу про визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №9 від 22.11.2019 щодо направлення приладу обліку для проведення експертного дослідження, однак жодним чином не обґрунтував яким чином рішення комісії порушує його права та на якій правовій підставі слід його визнати незаконним та скасувати.

Суд зазначає, що правильно обраний спосіб захисту порушеного права повинен, з однієї сторони, відповідати за своєю правовою природою суті спірних правовідносин, а з іншої - передбачати конкретний механізм захисту порушеного права, тобто мати відображення в сформульованих відповідним чином позовних вимогах, які дадуть змогу безумовно виконати таке рішення у разі задоволення судом вимог.

Також суд зазначає, що порушені, невизнані або оспорювані права можуть бути захищені і у спосіб, не визначений законом або договором, однак такий спосіб захисту має бути у будь-якому випадку ефективним, тобто спрямованим на реальний захист та відновлення порушеного права.

Ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.

У даному випадку, обраний позивачем спосіб захисту в частині визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №9 від 22.11.2019 щодо направлення приладу обліку для проведення експертного дослідження не сприяє ефективному відновленню порушеного права позивача, оскільки безпосередньо не створює для позивача обов`язків. Тому, обраний позивачем спосіб захисту у вигляді визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №9 від 22.11.2019 щодо направлення приладу обліку для проведення експертного дослідження не призведе до захисту чи поновленню його порушеного права. Відповідно, у задоволенні позову в цій частині суд відмовляє.

З приводу інших доводів суд враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні у справах "Серявін та інші проти України" і "Трофимчук проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (довід). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Частиною 3 статті 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, позов ФОП Кравчука М.Д. підлягає задоволенню частково - в частині визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №12 від 28.05.2020 щодо нарахування фізичній особі - підприємцю Кравчуку Миколі Дмитровичу вартості недооблікованої електричної енергії у сумі 189682,39грн. У задоволенні позову в частині визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №9 від 22.11.2019 щодо направлення приладу обліку для проведення експертного дослідження суд відмовляє.

Витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст.129 ГПК України, покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №12 від 28.05.2020 щодо нарахування фізичній особі - підприємцю Кравчуку Миколі Дмитровичу вартості недооблікованої електричної енергії у сумі 189682,39грн.

3. У задоволенні позову в частині визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №9 від 22.11.2019 щодо направлення приладу обліку для проведення експертного дослідження - відмовити.

4. Стягнути з Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, м.Житомир, вул.Пушкінська, 32/8, код ЄДРПОУ 22048622) на користь Фізичної особи - підприємця Кравчука Миколи Дмитровича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) - 2270,00грн витрат по сплаті судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 15.09.22

Суддя Кравець С.Г.

Друк. :

1 - в справу,

2,3 - сторонам (рек.),

на електронні пошти: ІНФОРМАЦІЯ_1, kanc@co.ztoe.com.ua