Постанова від 14.09.2022 по справі 200/6861/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 200/6861/21

адміністративне провадження № К/990/15845/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Шевцової Н. В.,

суддів: Данилевич Н.А., Кашпур О. В.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №200/6861/21

за позовом Комунального некомерційного підприємства "Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут"

до Державної аудиторської служби України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будремсервіс",

про визнання протиправним та скасування висновку

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України

на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року, ухвалене у складі судді Христофорова А. Б.,

та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Сіваченка І. В., суддів: Гаврищук Т. Г., Блохіна А. А.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У червні 2021 року Комунальне некомерційне підприємство «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут» (далі- КНП «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут», позивач) звернулось в суд з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будремсервіс» (далі - ТОВ «Будремсервіс»), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 21 травня 2021 року, складений за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-02-09-001757-a (ID UA-M-2021-04-23-000073).

2. На обґрунтування позовних вимог позивач, посилаючись на необґрунтованість спірного висновку відповідача, вважає його протиправним та таким, що суперечить нормам чинного законодавства з тих підстав, що законодавством в сфері публічних закупівель обмежено підстави для прийняття рішення про початок моніторингу і серед них відсутня така підставі, як доповідна записка директора Департаменту контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби.

2.1. Крім того, позивач не погоджується із встановленими відповідачем порушеннями щодо того, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «Будремсервіс» відсутні будь-які підтверджувальні документи на техніку, що зазначена у пунктах 20 та 22 Довідки, чим не дотримано вимог пункту 2 Додатку 2 тендерної документації, оскільки позивачем передбачено у пункті 2 Додатку 2 тендерної документації подання учасником закупівлі Довідки у довільній формі про наявність матеріально-технічної бази (власного та/або залученого парку машин і механізмів та інструментів, необхідних для виконання цієї закупівлі, із зазначенням їх переліку). Крім того, на виконання вказаних умов тендерної документації ТОВ «Будремсервіс» у складі тендерної пропозиції було надано довідку № 37/02 від 22.02.2021 у довільній формі, як передбачено у вказаному Додатку 2 до тендерної документації, та в якій мститься інформація про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, а також було завантажено підтверджуючі документи на приміщення, землю, транспорт, договори про надання послуг спеціальної техніки.

2.2. Позивач вважає, що Положення тендерної документації не містять вимоги щодо обов`язкової наявності у учасника конкретного переліку обладнання та механізмів, крім того тендерна документація не містила вимоги надавати підтверджуючи документи на всі, зазначені учасниками машини, механізми та інструменти. Також рахує, що надавали підтверджуючі документи на все обладнання, на всі інструменти, на всі механізми, які залучаються в процесі виконання будівельних робіт.

2.3. Також позивач не погоджується із встановленим відповідачем порушенням щодо відсутності в тендерній документації відомостей щодо надання дозволу на виконання робіт в діючих електроустановках і на кабельних лініях напругою понад 1000 В, в зонах дії струму високої частоти», оскільки позивач в пункті 12 Додатку 2 передбачив подання учасниками копії чинної ліцензії з усіма додатками на виконання робіт, передбачених предметом закупівлі, відповідно до вимог законодавства; копію дозволу учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки, а пропозиція ТОВ «Будремсервіс» містила дозволи на виконання необхідних робіт, в тому числі виконання пусконалагоджувальних робіт (зокрема електротехнічних пристроїв); монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання (зокрема електропостачання та електроосвітлення); монтаж зовнішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання (зокрема електропостачання та електроосвітлення); монтаж інженерних споруд.

2.4. Позивач також не погоджується з тим, що тендерна пропозиція ТОВ «Будремсервіс» не містить звітів про рух грошових коштів та/або довідки, яка б підтверджувала обґрунтування підстав не подання зазначеного документу, що не відповідає вимогам Додатку 2 та пункту І розділу ІІІ тендерної документації, оскільки позивач передбачив у тендерній документації, що учасник з метою підтвердження його відповідності визначеним замовником кваліфікаційних критеріям повинен надати у складі тендерної пропозиції довідку про наявність матеріально-технічної бази (з обов`язковим зазначенням складського та/або офісного приміщення), довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, наявність фінансової спроможності, а тендерна пропозиція ТОВ «Будремсервіс» мала всю необхідну фінансову звітність за визначені в тендерній документації періоди, а також необхідна інформація з посиланнями містилась і в самих документах.

2.5. Поряд з цим, позивач вважає, що встановлення в оскаржуваному висновку вимоги вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень відповідача.

2.6. Підсумовуючи, позивач зазначив, що в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу вчинення корупційних дій та зловживань з боку учасників торгів, відповідно до розірвання договору між позивачем та ТОВ «Будремсервіс» призведе до невиконання останнім договору, що відповідно спричинити порушення інтересів обох сторін та негативно відобразиться на виконанні своїх завдань позивачем.

2.7. Вказує, що оскаржуваний висновок «Про результати моніторингу процедури закупівлі» відповідачем був оприлюднений 21 травня 2021 року, однак згідно з умовами договору, укладеного позивачем з ТОВ «Будремсервіс» відбулись вже оплати 03.04.2021 у сумі 5814894 грн, 06.04.2021 у сумі 162606, 08 грн, 28.05.2021 у сумі 2476440,42 грн та ТОВ «Будремсервіс» вже були виконані відповідні роботи. Крім того відзначає, що спірний висновок підписаний КЕП на не захищеному носії, що не відповідає вимогам розділу І Порядку використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності».

3. Враховуючи викладене, позивач просив задовольнити позовні вимоги.

4. У відзиві на позов представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог, зазначивши, що Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 23 квітня 2021 року № 111 здійснила моніторинг процедури закупівлі UА-2021-02-09-001757-а (назва предмета закупівлі: код ДК 021:2015:45454000-4 «Реконструкція» «Реконструкція корпусу № 2 КЗОЗ «Бахмутська центральна районна лікарня» за адресою: м. Бахмут, вул. Миру, 10» (коригування) ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи) в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

4.1. Відповідач зазначає, що підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 21 травня 2021 року № 538, який оприлюднений в електронній системі закупівель 21.05.2021.

4.2. Відповідач вказує на те, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі (наказ від № 11 Г) прийняте заступником Голови Держаудитслужби на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, що повністю відповідає частині другій статті 8 Закону № 922.

5. Відповідач не погоджується з твердженням позивача з приводу того, що «положення тендерної документації не містять вимоги щодо обов`язкової наявності у учасника конкретного переліку обладнання та механізмів, а також тендерна документація не містила вимоги надавати підтверджуючи документи на всі, зазначені учасниками машини, механізми та інструменти (це фізично неможливо надавати підтверджуючи документи на все обладнання, на всі інструменти, на всі механізми яке залучається в процесі виконання будівельних робіт» є такими, що не відповідають дійсності, з огляду на те, що Пунктом 2 додатка 2 Тендерної документації встановлена чітка конкретна вимога до довідки про наявність матеріально-технічної бази надати завірені копії відповідних офіційних документів (технічних паспортів, інвентаризаційних відомостей тощо) на власні машини/механізми тощо. Винятків щодо ненадання/часткового надання зазначених копій документів замовником не встановлено. У зв`язку із чим відповідач наголошує на тому, що такі завірені копії офіційних документів мають бути подані на власні машини/механізми, які зазначені у довідці, тобто на всі власні машини/механізми, які будуть залучатися для виконання цієї закупівлі.

5.1. Відповідач наголошує, що зазначене твердження відповідача свідчить про підтвердження ним факту невиконання пункту 2 додатка 2 Тендерної документації. Крім того відповідач зазначив, що згідно з пунктом І розділу III Тендерної документації у кожному випадку неподання (неможливості подання) будь-якого із зазначених документів Учасник зобов`язаний надати лист-пояснення з наведенням обґрунтованих причин про неможливість надання відповідного документа (інформації) з посиланням на чинне законодавство. Замовник відхиляє тендерну пропозицію Учасника у випадку неподання Учасником документа (-ів), передбаченого(-их) додатком 2 тендерної документації, та листа-пояснення з належним обґрунтуванням причин неподання документа(-ів) у строки, встановлені цією тендерною документацією, а саме: документів, передбачених додатком 2, протягом строку подання тендерної пропозиції. Відповідно до пункту 3 розділу IV Тендерної документації та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частинами першою та другою ст. 17 цього Закону.

5.2. Проте, як зазначає відповідач, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі TOB «БУДРЕМСЕРВІС» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922.

5.3. Поряд з цим, відповідач зазначає, що вимогами пункту 12 додатка 2 Тендерної документації встановлено обов`язок до учасників торгів щодо надання, зокрема копії дозволу учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки. Крім того, відповідно до технічного завдання (додаток 8 Тендерної документації) та відповідно до постанови КМУ № 1107 учасник ТОВ «БУДРЕМСЕРВІС» мав подати у складі тендерної пропозиції дозвіл на роботи підвищеної небезпеки, а саме роботи з монтажу трансформатора струму напругою до 10 кВ.

5.4. Твердження позивача, щодо того, що «тендерною документацією не визначено прямо, які саме дозволи і на виконання яких саме робіт повинен був надати учасник» є помилковим, позаяк Тендерна документація містила конкретні вимоги до учасників торгів про надання учасником дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, до яких, зокрема, належать роботи з монтажу трансформатора струму напругою до 10 кВ, які учасник планує виконувати під час виконання договору.

5.5. На переконання відповідача довідка від № 52/02, ліцензія від 29.06.2017 № 27-Л, ліцензія від 05.08.2013, дозвіл № 0812.13.14 не містять відомостей про дозволи на виконання робіт в діючих електроустановках і на кабельних лініях напругою понад 1000 В, у зонах дії струму високої частоти.

5.6. Отже, відповідач вважає, що не надавши дозволу, на підставі якого буде виконувати роботи з монтажу трансформатора струму напругою до 10 кВ, учасник не дотримався вимог пункту 12 додатка 2 тендерної документації.

5.7. Проте, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «БУДРЕМСЕРВІС» як такого, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

6. Крім цього, відповідач вказує, що вимогами пункту 5 додатка 2 Тендерної документації встановлено для підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» надати баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідку з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами.

6.1. Відповідач не погоджується із зауваженнями позивача, що «подання звіту про рух грошових коштів для ТОВ «БУДРЕМСЕРВІС» не передбачено» та звертає увагу суду, що вимогами пункту «а» Примітки до додатка 2 (до пунктів 1-19) Тендерної документації визначено, що документи, що не передбачені законодавством України для юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними в складі тендерної пропозиції, про що такий учасник повинен зазначити у довідці, з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України.

6.2. Проте, вказує відповідач, тендерна пропозиція зазначеного учасника не містить звіти про рух грошових коштів та/або довідку, яка підтверджує обґрунтування причин неподання зазначеного документу, що не відповідає вимогам пункту 5 додатка 2 та пункту 1 розділу III Тендерної документації.

6.3. Отже, вказує відповідач, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник також не відхилив тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «БУДРЕМСЕРВІС» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922.

7. Щодо використання кваліфікованого електронного підпису відповідач зазначає, що за результатами перевірки електронного підпису, яким підписаний висновок від 21.05.2021, на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що «підпис створено та перевірено успішно. Цілісність даних підтверджено», «Сертифікат: Кваліфікований».

7.1. Позаяк підпис сформований на основі кваліфікованого сертифіката відкритого ключа, цілість даних підтверджено та не виявлено несанкціонованого доступу, тоді, на переконання відповідача, для підписання Висновку від 21.05.2021 достатньо того, що підпис сформований на основі кваліфікованого сертифіката.

8. Щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України та форми висновку відповідач зазначив, що твердження позивача з приводу того, що «право Відповідача зобов`язувати суб`єкта господарювання усунути порушення шляхом розірвання договору не передбачене ані Законом № 922, ані Законом 2939» є помилковим, оскільки відповідно до статті 5 Закону № 2939 Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівель у порядку, установленому статтею 8 Закону № 922.

8.2. Відповідач зазначає, що оскільки Замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушеннями вимог Закону № 922, Держаудитслужба зобов`язала його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України, тобто відповідно до положень частини сьомої статті 8 Закону № 922 та положень Наказу № 552 Держаудитслужба склала оскаржуваний висновок з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства, а отже керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

9. КНП «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут» - комунальна організація (установа, заклад), яке відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» 09 лютого 2021 року з метою закупівлі робіт: ДСТУ БД.1.1-1:2013 код ДК 021:2015:45454000-4 «Реконструкція» «Реконструкція корпусу № 2 КЗОТ «Бахмутської центральної районної лікарні» за адресою: Донецька область, місто Бахмут, вул. Миру, 10 розмістило інформацію про предмет закупівлі за кодом КодДК021:45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи» на електронній площадці PROZORRO у формі відкритих торгів. Номер процедури закупівлі UA-2021-02-09-001757-а.

10. За результатами проведення торгів переможцем визнано ТОВ «Будремсервіс».

11. 19 березня 2021 року між КНП «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут» та ТОВ «Будремсервіс» укладено договір за № 48 про закупівлю робіт.

12. Відповідно до рахунку-фактурі від 06 квітня 2021 року № 2 та платіжному дорученню від 07 квітня 2021 року № 75 КНП «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут» сплатила на користь ТОВ «Бедремсервіс» попередню оплату 30 % на придбання матеріалів, конструкцій, виробів для виконання робіт по об`єкту «Реконструкція корпусу № 2 КЗОТ «Бахмутської центральної районної лікарні за адресою: м. Бахмут, вул. миру, 10» (коригування) у загальному розмірі, з врахуванням ПДВ, 5814894, 00 грн.

13. Також згідно з рахунком-фактурою від 06 квітня 2021 року № 3 та платіжному дорученню від 06 квітня 2021 року № 1096 КНП «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут» сплатила на користь ТОВ «Бедремсервіс» попередню оплату 30 % на придбання матеріалів, конструкцій, виробів для виконання робіт по об`єкту «Реконструкція корпусу № 2 КЗОТ «Бахмутської центральної районної лікарні за адресою: м. Бахмут, вул. миру, 10» (коригування) у загальному розмірі, з врахуванням ПДВ, 162 606, 08 грн.

14. Відповідно до платіжного доручення від 27 травня 2021 року № 139 КНП «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут» сплатила на користь ТОВ «Будремсервіс» загальну суму у розмірі 2476440, 42 грн. з призначенням платежу «Реконструкція корпусу № 2 КЗОТ «Бахмутської центральної районної лікарні за адресою: м. Бахмут, вул. миру, 10» (коригування).

15. 23 квітня 2021 року наказом Державної аудиторської служби України № 11 відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03 лютого 2016 року № 43, на підставі доповідної записки директора Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель від 23.04.2021 № ДЗ-003100-33-2021, вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель, зокрема відносно оголошення про проведення процедури закупівлі на вебпорталі Уповноваженого органу № UA-2021-02-09-001757-а, дата оприлюднення 09 лютого 2021 року.

16. За результатами проведення моніторингу 21 травня 2021 року повідомлено про наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель та складено відповідний висновок № 538.

17. Висновком Державної аудиторської служби щодо моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-09-001757-а, який опубліковано 21 травня 2021 року, встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будремсервіс» вимогам тендерної документації.

17.1. Зазначено, про порушення пункту 2 Додатку 2 тендерної документації, оскільки в складі тендерної пропозиції ТОВ «Будремсервіс» наявна довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 22 лютого 2021 № 37/02, в якій зазначена інформація, зокрема про власні машини, механізми та інструменти, проте відсутні будь-які підтверджуючі документи на техніку, що зазначена у пунктах 20 та 22 Довідки.

17.2. Крім того, зазначено про порушення пункту 12 додатку 2 тендерної документації, оскільки ТОВ «Будремсервіс» не надано дозволу, на підставі якого будуть виконуватись роботи з монтажу трансформатора струму напругою до 10 кВ.

17.3. Поряд з цим, у висновку також вказано про порушення пункту 5 додатку 2 тендерної документації, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Будремсервіс» не містила звітів про рух грошових коштів та/або довідок, які підтверджують обґрунтування підстав неподання зазначених документів.

18. З огляду на встановлені Державною аудиторською службою у висновку порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

19. Не погодившись із висновком Державної аудиторської служби України від 21 травня 2021 року, складений за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-02-09-001757-а, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

20. 21 вересня 2021 року рішенням Донецького окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року, позов задоволено.

20.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 21 травня 2021 року, складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-02-09-001757-a.

21. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивачем надано належні та допустимі докази в обґрунтування заявлених ним позовних вимог, а відповідачем не доведено правомірності та обґрунтованості оскаржуваного рішення. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що позивачем надані всі необхідні документи відповідно до тендерної документації.

ІV. Касаційне оскарження

22. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Державною аудиторською службою України подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 24 червня 2022 року.

23. В касаційній скарзі відповідачем зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

23.1. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження заявник касаційної скарги зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції неповно з`ясували обставини справи, неправильно розтлумачили норми матеріального права, а саме: вимоги Тендерної документації та статей 16, 22, 31 Закону № 922 щодо відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, щодо виконання інших вимог, передбачених законодавством та щодо підстав відхилення тендерної пропозиції за відсутності висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах.

23.2. Крім того, скаржником зазначено, що суди першої та апеляційної інстанції невірно розтлумачили та застосували норми статті 8 Закону № 922, статей 2, 5 Закону № 2939. Водночас, за наявності у Держаудитслужби обов`язку встановлювати зобов`язання щодо усунення порушення у висновку про результати моніторингу закупівлі, відсутній висновок Верховного Суду щодо можливості Держаудитслужбі самостійно визначати саме спосіб усунення таких порушень за відсутності законодавчо встановленого переліку таких способів.

24. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

25. Касаційна скарга відповідача не містить клопотання про розгляд справи за участю його представника.

26. 12 липня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України у зв`язку з доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, та та витребувано з Донецького окружного адміністративного суду справу № 200/6861/21.

27. 12 серпня 2022 року справа № 200/6861/21 надійшла до Верховного Суду

31. Відзиви інших учасників справи на касаційну скаргу відповідача не надходили, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій в касаційному порядку.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

32. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

33. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

34. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

35. Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

36. Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

37. На підставі статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

38. Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

39. Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

40. Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано статтею 8 Закону № 922-VIII.

41. Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

42. Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

43. Частинами третьою та четвертою статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

44. Згідно з частиною п`ятою статті 8 Закону № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

45. Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

46. У частині сьомій статті 8 Закону № 922-VIII вказано, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

47. Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII 10 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

48. Відповідно до частин першої та другої статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

49. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону № 922-VIII).

50. Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

51. Частина п`ята статті 23 Закону № 922-VIII передбачає, що Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

52. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

53. Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.

54. Згідно з розділом III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

VІ. Позиція Верховного Суду

55. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

56. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

57. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

58. Предметом оскарження у цій справі є висновок Державної аудиторської служби України від 21 травня 2021 року, складений за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-02-09-001757-a (ID UA-M-2021-04-23-000073). Предмет закупівлі за кодом ДСТУ БД.1.1-1:2013 код ДК 021:2015:45454000-4 «Реконструкція» «Реконструкція корпусу № 2 КЗОТ «Бахмутської центральної районної лікарні» за адресою: Донецька область, місто Бахмут, вул. Миру, 10.

59. Оспорюваним рішенням зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

60. Висновком Державної аудиторської служби № 538 щодо моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-09-001757-а, який опубліковано 21 травня 2021 року, встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будремсервіс» вимогам тендерної документації.

61. Як установили суди попередніх інстанцій, у оспорюваному висновку Держаудитслужби зазначено про порушення пункту 2 Додатку 2 тендерної документації, оскільки в складі тендерної пропозиції ТОВ «Будремсервіс» наявна довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 22 лютого 2021 № 37/02, в якій зазначена інформація, зокрема про власні машини, механізми та інструменти, проте відсутні будь-які підтверджуючі документи на техніку, що зазначена у пунктах 20 та 22 Довідки.

62. За висновком судів попередніх інстанцій, виявлення вказаного порушення, тобто відсутність підтвердних документів на транспортні засоби, на яку відповідач вказує як порушення тендерної документації, є надмірним формалізмом. Вочевидь зрозумілим є те, що вказана вимога тендерної документації покликана на підтвердження учасником торгів наявності в нього матеріально-технічної бази, яка дає можливість виконати зобов`язання перед замовником торгів у випадку перемоги. І в межах конкретного завдання є машини/механізми, без наявності яких неможливо його виконати.

63. Крім того, ТОВ «Будремсервіс» про наявність технічного обладнання (відповідної техніки, засобів) та кваліфікованих працівників також зазначило у довідці № 45/02 від 22 лютого 2021 року, відповідно до якої підприємство має достатньо технічного обладнання (відповідної техніки, засобів) та кваліфікованих працівників для самостійного виконання робіт, а також планує залучання субпідрядних організацій в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю (т.2 а.с.122, т.3 а.с.84)

64. Отже, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов правильного висновку, що є безпідставним висновок Держаудитслужби, що ТОВ «Будремсервіс» не дотримано вимог пункту 2 Додатку 2 тендерної документації.

65. Верховний Суд погоджується з вказаним висновком судів попередніх інстанцій, також зважаючи на доводи позивача, зазначені в позовній заяві, про те, що ним було завантажено підтверджуючі документи на приміщення, землю, транспорт, договори про надання послуг спеціальної техніки, які містяться в матеріалах справи.

66. В оскаржуваному висновку також зазначено про порушення пункту 12 додатку 2 тендерної документації, оскільки ТОВ «Будремсервіс» не надано дозволу, на підставі якого будуть виконуватись роботи з монтажу трансформатора струму напругою до 10 кВ.

67. Суди попередніх інстанцій відхилили твердження відповідача з приводу того, що ТОВ «Будремсервіс» не надало дозволу, на підставі якого будуть виконуватись роботи з монтажу трансформатора струму напругою до 10 кВ, оскільки ТОВ «Будремсервіс» до тендерної пропозиції додало довідку № 52 від 22.02.2021 про наявність ліцензій і дозволів (а.с. 98), а саме про наявність ліцензії, що видана Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, наказ № 27-Л від 29 червня 2017 року про господарську діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками Строк дії ліцензії 5 років) (а.с.99-100), наявність ліцензії серії АЕ № 271743, що видана Державною службою України з надзвичайних ситуацій 05 серпня 2013 року про надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення та дозвіл № 0812.13.14 Держгірпромнагляду України на виконання робіт підвищеної небезпеки (роботи верхолазні, зварювальні, газополум`яні).

68. Суди також зазначили, що на вимогу позивача ТОВ «Будремсервіс» надало ліцензії та дозволи на господарську діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками.

69. Також суди попередніх інстанцій зазначили, що тендерною документацією не визначено прямо, які саме дозволи і на виконання яких саме робіт повинен був надати учасник.

70. З цього приводу відповідач у касаційній скарзі наголошує, що тендерна документація містила вимоги про надання учасником дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, до яких, зокрема, належить роботи з монтажу трансформатора струму напругою 10 кВ, які учасник планує виконувати під час виконання робіт, однак такого документа не було надано.

71. Проте, зазначене не відповідає установленим обставинам справи, оскільки, як підтверджено матеріалами справи, у пункті 12 Додатку 2 Тендерної документації зазначено, що Замовник передбачив надання копії дозволу учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки та, як установлено судами попередніх інстанцій, позивачем надано Ліцензію від 29 червня 2017 року № 27-Л Державної архітектурно-будівельної інспекції на будівельні та монтажні роботи загального призначення, робот з будівництва об`єктів інженерної інфраструктури, у тому числі: виконання пусконаладжувальних робіт (зокрема електротехнічних пристроїв), монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання (зокрема електропостачання та електроосвітдення), монтаж зовнішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання (зокрема електропостачання та електроосвітлення), монтаж інженерних споруд. Також надано копію дозволу Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України виконувати роботи підвищеної небезпеки.

72. Наявність вказаних документів сторонами не заперечується, а тому Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій безпідставність висновку Держаудитслужби, що ТОВ «Будремсервіс» не дотримано вимог пункту 12 Додатку 2 тендерної документації, оскільки позивачем надано всі необхідні дозволи і документи.

73. Також у спірному висновку вказано про порушення пункту 5 додатку 2 тендерної документації, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Будремсервіс» не містила звітів про рух грошових коштів та/або довідок, які підтверджують обґрунтування підстав неподання зазначених документів.

74. Суди попередніх інстанцій установили, що матеріали тендерної пропозиції ТОВ «Будремсервіс» містять довідку № 71/02 від 22 лютого 2021 року, відповідно до якої товариство надає фінансову звітність за попередні чотири роки, а також цією фінансовою звітністю підтверджує свою фінансову спроможність за останні чотири роки, де (середнє арифметичне значення річних оборотів) не менше 30 % від суми пропозиції, що відповідає вимогам тендерної документації (т.2 а.с.111, т.3 а.с.85).

75. Також третьою особою долучено фінансові звіти, з яких вбачається його статус як суб`єкта малого підприємництва.

76. За висновком судів попередніх інстанцій, аналіз частини третьої статті 11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та наказ Міністерства фінансів України Про затвердження Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності» від 07.02.2013 № 73 свідчить, що законодавство не визначає обов`язку ТОВ «Будремсервіс» як суб`єкта малого підприємництва подавати звіт про рух грошових коштів.

77. Надаючи оцінку цим обставинам справи та доказам, наявним у матеріалах справи, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що ТОВ «Будремсервіс» надана вся необхідна фінансова звітність, в якій міститься в тому числі інформація, з якої вбачається відсутність обов`язку цього учасника на подання звіту про рух грошових коштів.

78. Верховний Суд погоджується з викладеним висновком судів першої та апеляційної інстанції.

79. Враховуючи, що суди попередніх інстанцій установили відповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будремсервіс» вимогам тендерної документації, доводи касаційної скарги відповідача про невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, щодо виконання інших вимог, передбачених законодавством, та щодо підстав відхилення тендерної пропозиції, є необґрунтованими.

80. Колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що спірне рішення Держаудитслужби підлягає скасуванню, оскільки прийнято не на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України, так як тендерна пропозиція учасника ТОВ «Будремсервіс» відповідала вимогам тендерної документації.

81. Щодо доводів касаційної скарги про наявність у відповідача повноважень щодо зобов`язання позивача усунути порушення шляхом розірвання договору, то суд касаційної інстанції вказує, що у контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог.

82. Враховуючи наведене, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень.

83. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

84. Згідно зі статтею 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

85. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

VІІ. Судові витрати

86. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

2. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року у справі № 200/6861/21 залишити без змін.

3. Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач: Н. В. Шевцова

Судді: Н. А. Данилевич

О. В. Кашпур