Постанова

від 05.09.2022 по справі 910/19251/20

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" вересня 2022 р. Справа№ 910/19251/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Кропивної Л.В.

Барсук М.А.

при секретарі: Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:

від позивача 1: не з`явився

від позивача 2: не з`явився

від відповідача : Грищенко К.В. (посвідчення від 22.09.2021 №2168)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 16.09.2021

у справі №910/19251/20 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом 1) товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ",

2) товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (далі-позивач 1) та Товариство з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" (далі-позивач-2) звернулися до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі-відповідач) в якому просять суд:

- визнати недійсним та скасувати пункт 3.1. рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б";

- визнати недійсним та скасувати пункт 3.2. рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б";

- визнати недійсним та скасувати пункт 4.3. рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ";

- визнати недійсним та скасувати пункт 4.4. рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ";

- визнати недійсним та скасувати пункт 4.5. рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б";

- визнати недійсним та скасувати пункт 4.6. рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, на думку позивачів, Антимонопольний комітет України, зокрема неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи №143-26.13/121-18/296-16, а також невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, що призвело до прийняття незаконного рішення, порушенням норм матеріального права, оскільки, на думку позивачів, останні не вчиняли протиправних дій у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордікс.

Рішенням господарського суду міста Києва від 16.09.2021 позов задоволено.

Визнано недійсним та скасовано пункт 3.1. рішення Антимонопольного комітету України №680-р від 03.11.2020, в частині, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б".

Визнано недійсним та скасовано пункт 3.2. рішення Антимонопольного комітету України №680-р від 03.11.2020, в частині, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б".

Визнано недійсним та скасовано пункт 4.3. рішення Антимонопольного комітету України №680-р від 03.11.2020, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ".

Визнано недійсним та скасовано пункт 4.4. рішення Антимонопольного комітету України №680-р від 03.11.2020, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ".

Визнано недійсним та скасовано пункт 4.5. рішення Антимонопольного комітету України №680-р від 03.11.2020, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б".

Визнано недійсним та скасовано пункт 4.6. рішення Антимонопольного комітету України №680-р від 03.11.2020, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б".

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" 2 102, 00 грн. судового збору.

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" 2 102, 00 грн. судового збору.

Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції вказав, що комітетом під час прийняття оскаржуваного рішення не дотримано вимог законодавства щодо кваліфікації антиконкурентних узгоджених дій, оскільки відповідач не дослідив і не довів всі кваліфікуючі ознаки вчинення порушення за частиною 1 статті 6 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки відносини позивача-1 з постачальником є за своєю суттю вертикальними відносинами щодо поставки товару, однак, відповідачем не здійснювався аналіз даних правовідносин, як вертикальних, у відповідності до приписів ст.8 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Не погоджуючись з судовим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у справі №910/19251/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити групі БаДМ у задоволенні позову повністю.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції неправильно застосовано положення статей 6 та 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у зв`язку з неналежним дослідженням обставин справи, оскільки неврахування знижки є способом підвищення цін до економічно необґрунтованого рівня, що відповідає правовому висновку Верховного Суду. Апелянт також зазначає, що узгоджені дії, вчинені відповідачами шляхом укладення та реалізації угод про дистрибуцію компаніями групи Ново Нордіск із групою Медфарком, ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека 3І», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм», умови яких у сукупності та взаємопов`язаності призвели до продажу лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на території України за завищеними цінами через процедури державних/публічних закупівель та до аптек, зокрема через надання знижок на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у вигляді кредит-нот без реєстрації/декларування зменшених оптово-роздрібних цін, встановлення рекомендованих максимальних цін, вибіркове (в індивідуальному порядку) безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, що забезпечувало можливість подальшої комерційної реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, надання відомостей щодо обсягів, напрямків у розрізі контрагентів реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск та механізму компенсації доходів та збитків від курсових різниць, який був спрямований на збільшення доходів виробників та контролю за діями дистриб`юторів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді анти конкурентних узгоджений дій, які стосуються встановлення ціни на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Також апелянт вказав, що приймаючи оспорюване рішення Комітет правильно визначив товарні межи досліджувального ринку, а обставини, покладені в основу висновків Комітету, безпідставно були залишені поза увагою суду першої інстанції.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.11.2021 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.12.2021 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/19251/20 та призначено до розгляду на 25.01.2022.

04.01.2022 через відділ документального забезпечення суду від позивачів надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в яких останні заперечили проти доводів та вимог апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції просили залишити без змін.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2022 враховуючи перебування на лікарняному судді Пономаренка Є.Ю., який не є головуючим суддею, справу №910/19251/20 передано на повторний автоматизований розподіл.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу справ від 25.01.2022, справу №910/19251/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Барсук М.А., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2022 прийнято апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у справі №910/19251/20 у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуюча суддя), Барсук М.А., Кропивна Л.В. до свого провадження.

У судовому засіданні 25.01.2022 , колегія суддів заслухавши пояснення представників сторін, оголошено перерву до 22.02.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022 розгляд справи було відкладено на 29.03.2022, в зв`язку з надходженням через канцелярію суду від позивачів 1 та 2 клопотання про відкладення розгляду справи.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 (зі змінами від 14.03.2022) в Україні введено воєнний стан, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

У зв`язку із загрозою життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів, суддів і працівників апарату суду, керуючись статтею 3 Конституції України, статтями 10,12 Закону України "Про правовий режим воєнного стану", статтею 29 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", статтями 2, 6 Європейської 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, рішенням Ради суддів України №9, враховуючи положення Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" № 64/2022 від 24.02.2022, розпоряджень Ради оборони міста Києва, судові справи призначені у період з 24.02.2022 по 31.03.2022 були зняті з розгляду.

Наказом Північного апеляційного господарського суду від 31.03.2022, у зв`язку з можливістю здійснення повноважень суддів безпосередньо у приміщенні суду, відновлено здійснення судочинства.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2022 розгляд справи призначено на 14.06.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2022 розгляд справи було відкладено на 06.09.2022, за клопотаннями позивачів 1 та 2 про відкладення розгляду справи.

У судовому засіданні 06.09.2022, представник відповідача підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення ким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представники позивачів 1 та 2 у судове засідання не з`явились, але через канцелярію суду від представника 1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Колегія суддів, у судовому засіданні заслухавши думку представника відповідача, стосовно третього клопотання про відкладення, ухвалила клопотання залишити без задоволення, враховуючи наступне.

Згідно з приписами п.п. 1, 3 частини 2 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (ст.13 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до положень пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші

Крім того, статтею 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ст.273 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Оскільки, сторони були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 202 ГПК України) є правом, а не обов`язком сторони, Північний апеляційний господарський суд дійшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги в судовому засіданні 06.09.2021р. за відсутності представників позивачів 1 та 2. При цьому, колегія суддів враховує що за клопотанням представників позивачів, слухання справи вже відкладалось.

Заслухавши пояснення представника відповідача, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.11.2020 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 680-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким, зокрема визнано дії Компанії «Ново Нордіск А/С» і групи БаДМ щодо укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 № 451/11-U, від 03.01.2012 № 462/12-U, від 03.01.2013 № 477/13-U, від 19.03.2014 № 491/14-U, від 20.04.2015 № 500/15-U, від 20.04.2015 № 503/15-U, від 07.10.2015 б/н, від 07.10.2015 б/н, від 01.05.2016 № 2016UA50836І, від 01.01.2017 № DTR/2016/4/AS/V, від 01.01.2017 № DTR/2016/4/AS, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск (п. 3.1. резолютивної частини рішення АМК) (а.с. 62-190 том 1).

Відповідно до п. 3.2. резолютивної частини рішення АМК, визнано дії Компанії «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ» і групи БаДМ щодо укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 № 452/11-U, від 03.01.2012 № 463/12-U, від 03.01.2013 № 478/13-U, від 03.01.2014 № 486/14-U, від 20.04.2015 № 496/15-U, від 19.10.2015 б/н, від 01.05.2016 № 2016UA50836AG, від 01.01.2017 № DTR/2016/4/AG, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Згідно п. 4 резолютивної частини рішення АМК, на підставі частини четвертої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штраф на:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» у розмірі 11 823 304, 00 грн. за порушення, передбачене в пункті 3.1 резолютивної частини цього рішення (п. 4.3. резолютивної частини рішення АМК);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» у розмірі 543 862, 00 грн за порушення, передбачене в пункті 3.2 резолютивної частини цього рішення (п. 4.4. резолютивної частини рішення АМК);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ-Б» у розмірі 4 246 529, 00 грн за порушення, передбачене в пункті 3.1 резолютивної частини цього рішення (п. 4.5. резолютивної частини рішення АМК);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ-Б» у розмірі 128 386, 00 грн за порушення, передбачене в пункті 3.2 резолютивної частини цього рішення (п. 4.6. резолютивної частини рішення АМК).

Комітет встановив, що компанія «Ново Нордіск А/С» є глобальною фармацевтичною компанією, здійснює свою діяльність відповідно до Статуту, затвердженого 18.04.2016 відповідно до рішення Річних загальних зборів від 18.03.2016.

Компанія «Ново Нордіск А/С» зареєстрована за адресою: Ново Алле 2880, м. Багсваерд, Данія.

Відповідно до інформації з електронного ресурсу https://www.novonordisk.com/ компанія «Ново Нордіск А/С» є материнською компанією групи компаній Ново Нордіск.

В Україні компанія «Ново Нордіск А/С» здійснювала свою діяльність через Представництво, яке не було юридичною особою згідно із законодавством України, але було структурним підрозділом компанії «Ново Нордіск А/С».

18.07.2017 було зареєстровано Товариство з обмеженою відповідальністю «Ново Нордіск Україна» (далі - ТОВ «Ново Нордіск Україна») (місцезнаходження - 01014, м. Київ, вул. Болсуновська, буд. 13 - 15) (ідентифікаційний код юридичної особи 41467446).

ТОВ «Ново Нордіск Україна» є Дочірньою компанією компанії «Ново Нордіск А/С».

ТОВ «Ново Нордіск Україна» здійснює діяльність з імпорту лікарських засобів з 27.12.2017 на підставі ліцензії від 27.12.2017 б/н.

Компанія «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ» зареєстрована за адресою: Тургауверштрасе, 36/38, СН- 8050, м. Цюрих, Швейцарія.

Комітет зазначив, що Компанія «Ново Нордіск А/С» і Компанія «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ» пов`язані між собою відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тобто є єдиним суб`єктом господарювання (далі - компанії групи Ново Нордіск).

В свою чергу, ТОВ «БаДМ» є юридичною особою, здійснює свою діяльність на підставі Статуту, затвердженого загальними зборами учасників (протокол від 14.04.2017 № 16).

Відповідно до Статуту ТОВ «БаДМ» предметом діяльності ТОВ «БаДМ», зокрема, є: виробництво лікарських засобів, оптова, роздрібна торгівля лікарськими засобами; посередницька діяльність митного брокера та митного перевізника; торгово-закупівельна, посередницька діяльність; рекламні послуги тощо.

ТОВ «БаДМ» здійснює імпорт, оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі ліцензій від 22.02.2013 АЕ 192538 та від 01.03.2013 АЕ 192405.

В свою чергу, ТОВ «БаДМ-Б» є юридичною особою, здійснює свою діяльність на підставі Статуту, затвердженого загальними зборами учасників (протокол від 21.06.2016 № 64).

Відповідно до Статуту ТОВ «БаДМ-Б», предметом діяльності ТОВ «БаДМ-Б», зокрема, є: придбання лікарських засобів та медичних виробів у виробників лікарських засобів та медичних виробів або інших суб`єктів господарювання, що мають відповідну ліцензію, зберігання, транспортування та продаж лікарських засобів, медичних виробів з аптечних складів (баз) безпосередньо лікувально-профілактичним закладам на умовах, що закладені у законодавстві України у сфері здійснення державних закупівель.

Відповідно до Статуту засновником ТОВ «БаДМ-Б» є ТОВ «БаДМ» із часткою у статутному капіталі 99,99 відсотка.

ТОВ «БаДМ-Б» здійснює оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі ліцензії від 29.07.2014 АЕ 194391 .

Отже, Комітет зазначив, що ТОВ «БаДМ-Б» пов`язане відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», із ТОВ «БаДМ», тобто є єдиним суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - група БаДМ).

Комітетом встановлено, що набір лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які реалізувалися в Україні протягом 2011-2017 років, включав широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними виходячи з якісного та кількісного складу цих лікарських засобів та із споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів.

Територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними.

Часовими межами ринків лікарських засобів, на яких реалізуються лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск великим оптом, є один рік.

Період дослідження діяльності компанії «Ново Нордіск А/С», компанії «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ», ТОВ «Медфарком», ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «БаДМ», ТОВ «БаДМ-Б», ТОВ «Аптека « 3І», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» - 2011 - 2017 роки.

Впродовж 2011 - 2017 років Компанії групи Ново Нордіск співпрацювали з Товариством з обмеженою відповідальністю "Медфарком", Приватним акціонерним товариством "Медфарком-Центр", Товариством з обмеженою відповідальністю "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" на підставі угод, розроблених компаніями групи Ново Нордіск, аналіз положень яких свідчить про те, що вони є типовими.

Зазначене підтверджується листом від 30.06.2017 №571 (а.с.250-252 т.1), у якому ТОВ "БаДМ" повідомило, що процес укладення контрактів з компаніями групи Ново Нордіск є по суті процесом приєднання ТОВ "БаДМ" до запропонованих постачальником умов співпраці - будь-які пропозиції щодо внесення змін до проектів угод про дистрибуцію хоча й можуть розглядатися компаніями групи Ново Нордіск, але їх прийняття зі сторони постачальника практично неможливе. Лише у виключних випадках ТОВ "БаДМ" могло досягти згоди щодо зміни умов співпраці, але з несуттєвих питань.

Також ТОВ "БаДМ" повідомило, що з метою розширення власного асортиментного портфеля лікарськими засобами виробництва групи Ново Нордіск для можливості конкурентної боротьби з іншими дистриб`юторами погоджується на запропоновані компаніями групи Ново Нордіск умови.

Ряд умов у цих угодах передбачає систему контролю за виконанням дистриб`юторами відповідних умов угод, а також систему відповідних стимулів, зокрема, у вигляді знижок, безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які, маючи на меті реалізацію лікарських засобів за найнижчими цінами, за фактом не відображалися в ціноутворенні.

Угоди про дистрибуцію, укладені компаніями групи Ново Нордіск з дистриб`юторами впродовж 2011 - 2017 років, мають певні відмінності. Відмінними є, зокрема, обсяги та розміри знижок, які отримує той чи інший дистриб`ютор залежно від придбання того чи іншого лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск; обсяги безкоштовно поставлених лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск тому чи іншому дистриб`ютору; механізм компенсації доходів та збитків від курсових різниць, а також надання дистриб`юторами відомостей, що стосується здійснення ними господарської діяльності, у відповідному періоді часу.

Впродовж 2011 - 2017 років імпорт лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в Україну здійснювався на підставі таких угод про дистрибуцію:

- угоди про дистрибуцію, укладені у 2011 році:

- контракт від 03.01.2011 № 455/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Медфарком"(далі - Угода1) (диск DVD-Rт.2 а.с.256);

- контракт від 16.05.2011 №460/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр"(далі - Угода 2) (диск DVD-Rт.2 а.с.256);

- контракт від 03.01.2011 №451/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 3) (диск DVD-Rт.2 а.с.256);

- контракт від 03.01.2011 №453/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 4) диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 03.01.2011 №456/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Медфарком" (далі - Угода 5) диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 16.05.2011 №461/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 6) (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 03.01.2011 №452/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 7) (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 03.01.2011 №454/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 8) (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 01.02.2011 №457/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ "Ганза" (далі - Угода 9) (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- угоди про дистрибуцію, укладені у 2012 році:

- контракт від 03.01.2012 №466/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Медфарком" (далі - Угода 10) (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 03.01.2012 №468/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 11) (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 03.01.2012 №462/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 12) (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 03.01.2012 №464/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 13) (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 03.01.2012 №467/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Медфарком" (далі - Угода 14) (диск DVD-Rт.2 а.с.256);;

- контракт від 03.01.2012 №469/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 15) (дискDVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 03.01.2012 №463/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 16) (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 03.01.2012 №465/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 17); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 21.06.2012 №472/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ "Ганза" (далі - Угода 18) (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- угоди про дистрибуцію, укладені у 2013 році:

- контракт від 03.01.2013 №473/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Медфарком" (далі - Угода 19) (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 03.01.2013 №475/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 20) (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 03.01.2013 №477/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 21) (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 03.01.2013 №479/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 22); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)- контракт від 03.01.2013 №474/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Медфарком" (далі - Угода 23); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)- контракт від 03.01.2013 №476/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 24); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 03.01.2013 №478/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 25); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 03.01.2013 №480/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 26); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 26.03.2013 №481/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ "Ганза" (далі - Угода 27); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- угоди про дистрибуцію, укладені у 2014 році:

- контракт від 19.03.2014 №490/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Медфарком" (далі - Угода 28); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 19.03.2014 №489/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 29); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 19.03.2014 №491/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 30); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 19.03.2014 №492/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 31); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

-контракт від 03.01.2014 №484/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Медфарком" (далі - Угода 32); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

-контракт від 03.01.2014 №485/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 33); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 03.01.2014 №486/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 34); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 03.01.2014 №487/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 35); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 12.05.2014 №488/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Фармадіс" (далі - Угода 36); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- угоди про дистрибуцію, укладені у 2015 році:

- контракт від 20.04.2015 №499/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр (далі - Угода 37); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 20.04.2015 №502/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр (далі - Угода 38); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)- контракт від 20.04.2015 №500/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 39); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 20.04.2015 №503/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 40); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 20.04.2015 №501/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 41); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 20.04.2015 №504/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 42); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- контракт від 20.04.2015 №496/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 43); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 04.08.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 44); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 20.08.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 45); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 20.08.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями (інсуліни), укладений Нордіск-1 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 46); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 23.09.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 47); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)- дистриб`юторська угода від 23.09.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями (Віктоза), укладений Нордіск-1 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 48); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 07.10.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями (інсуліни), укладений Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 49); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)- дистриб`юторська угода від 07.10.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями (Віктоза), укладений Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 50); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 19.10.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 51); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 02.11.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Фармадіс" (далі - Угода 52); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- угоди про дистрибуцію, укладені у 2016 році:

- дистриб`юторська угода від 04.2016 №2016UA52163I, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 53); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 01.05.2016 №2016UA50836І, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 54); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 01.05.2016 №2016UA52551I, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Медфарм" (далі - Угода 55); (диск DVD-Rт.2 а.с.256);

- дистриб`юторська угода від 01.05.2016 №2016UA52551V, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Медфарм" (далі - Угода 56); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 01.05.2016 №2016UA52163AG, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 57); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 01.05.2016 №2016UA50836AG, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 58); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 01.05.2016 №2016UA52496AG, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Фармадіс" (далі - Угода 59); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 01.05.2016 №2016UA52551AG, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Медфарм" (далі - Угода 60); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- угоди про дистрибуцію, укладені у 2017 році:

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/1/AS, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 61); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/1/AS/V, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 62); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/4/AS/V, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 63); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/4/AS, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 64); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/3/AS, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ТОВ "Медфарм" (далі - Угода 65); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/3/AS/V, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ТОВ "Медфарм" (далі - Угода 66); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/2/AS, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ТОВ "Фармадіс" (далі - Угода 67); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/1/AG, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-2 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 68); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/4/AG, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-2 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 69); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/2/AG, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-2 і ТОВ "Фармадіс" (далі - Угода 70); (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/3/AG, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-2 і ТОВ "Медфарм" (далі - Угода 71). (диск DVD-Rт.2 а.с.256)

Відповідно до пункту 1.1 Угод 1 - 43 продавець продає, а покупець придбаває продукцію, найменування, кількість і вартість якої наведені у додатках до вказаних угод.

Згідно з Угодами 44 - 71 компанії групи Ново Нордіск є виробниками продукції та мають намір поширювати продукцію на території України, а дистриб`ютор має намір взяти на себе обов`язок поширювати продукцію на території.

Пунктами 2.1 Угод 44 - 71 передбачено, що компанії групи Ново Нордіск призначають ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ТОВ "Фармадіс" і ТОВ "Медфарм" дистриб`юторами, а дистриб`ютори приймають таке призначення для придбання продукції для її продажу і розповсюдження у сфері та на території.

Крім того, повідомлено, що зазначений пункт повинен тлумачитися не інакше, ніж у контексті необхідності забезпечення безпеки продукції та дотримання регуляторних вимог щодо комерційного обігу продукції.

Відповідно до пунктів 2.2 Угод 44 - 71 дистриб`ютори докладають максимальних зусиль і несуть обґрунтовані витрати для продажу та розповсюдження продукції у сфері на території.

Дистриб`ютори дотримуються чинного законодавства, правил, норм, а також законодавчих вимог, що діють на території, зокрема, стосовно розповсюдження продукції.

Дистриб`ютори розпочинають розповсюдження продукції як тільки це стає обґрунтовано можливим. Усі витрати, що стосуються продажу і розповсюдження продукції, несуть дистриб`ютори.

При цьому, згідно з термінами, визначеними угодами про дистрибуцію:

продавець означає - компанії групи Ново Нордіск;

покупець означає - дистриб`ютори, яким компанії групи Ново Нордіск здійснюють реалізацію лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск;

продукція означає - лікарські засоби і вироби медичного призначення, постачання яких здійснюється компаніями групи Ново Нордіск на території України; для цілей рішення №680-р під продукцією розуміються лише лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск;

сфера - це сфера застосування, для якої продукція отримала дозвіл на реалізацію від компетентних органів, про що зазначено на апробованій етикетці;

продукція - лікарські засоби і вироби медичного призначення, наведені в додатках до угод про дистрибуцію.

Згідно з Угодами 1 - 43, які були чинними з 2011 року по перше півріччя 2015 року, країною призначення є Україна.

Положеннями Угод 44 - 60, які були чинними з другого півріччя 2015 року по 2016 рік, передбачено, що компанії групи Ново Нордіск призначають дистриб`юторів, а дистриб`ютори приймають це призначення для придбання у компаній групи Ново Нордіск лікарських засобів та їх подальшого продажу і розповсюдження на території України.

Відповідно до положень Угод 61, 62, 65 - 68, 70, 71, які були чинними у 2017 році, територією продажу і розповсюдження лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск є територія України і Молдови.

Згідно з положеннями Угод 63, 64 і 69 продаж і розповсюдження лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск ТОВ "БаДМ" могло здійснювати лише на території України.

Пунктами 3.1 Угод 1 - 60 та пунктами 17.1 Угод 61 - 71 передбачено, що за умови дотримання вимог щодо мінімального замовлення, постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск здійснювалося на умовах DDU (DAP) до місцезнаходження відповідного дистриб`ютора, з митного ліцензійного складу дочірнього підприємства "Інтегровані Логістичні Системи" (далі - ТОВ "Інтегровані Логістичні Системи").

Відповідно до пункту 3.2 Угод 1 - 43 підставою для поставки продукції є письмова заявка/замовлення на поставку із зазначенням дати заявки, найменування продукції та необхідної кількості.

Згідно з пунктом 5.2 Угод 44 - 60 замовлення продукції здійснюється шляхом надання відповідної заявки не менше, ніж за 1 місяць до початку кожного календарного кварталу, до якої дистриб`ютори додають орієнтовний прогноз закупівель на наступний квартал.

Пунктами 3.4 Угод 1 - 60 та пунктами 17.2 Угод 61 - 71 передбачено, що постачання продукції здійснюється після отримання митним ліцензійним складом ТОВ "Інтегровані Логістичні Системи" від дистриб`юторів документів встановленого зразка, необхідних для оформлення вантажу під митним контролем, а також розпоряджень компаній групи Ново Нордіск на одноразову поставку. Протягом дня після отримання всіх необхідних документів митний ліцензійний склад ДП "Інтегровані Логістичні Системи" письмово повідомляє продавця і покупця електронною поштою чи факсом. Продукція постачається дистриб`юторам протягом 20 днів від дати такого повідомлення. Компанії групи Ново Нордіск здійснюють відстеження своєчасності і повноти дій митного ліцензійного складу ДП "Інтегровані Логістичні Системи".

Відповідно до пунктів 5.1 Угод 61 - 71 дистриб`ютори придбавають та отримують мінімальну кількість продукції, що є такою у разі якщо вартість сукупного одноразового замовлення від дистриб`ютора за усіма чинними угодами між компаніями групи Ново Нордіск і відповідним дистриб`ютором перевищує 10 000 доларів США.

Згідно з пунктами 3.3 Угод 2 - 9, 11 - 13, 15 - 18, 20 - 29, 30, 31, 33 - 43, пунктами 6.2 Угод 44 - 60 та пунктами 5.2. Угод 61 - 71 у разі, якщо вартість одноразового замовлення відповідним дистриб`ютором не перевищувала 10 000 доларів США, умови поставки змінювалися на CIP Одеса (INCOTERMS - 2000(2010).

В Угодах 1, 5, 10, 14, 19, 28 і 32 зазначена умова відсутня, оскільки поставка лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск за цими угодами здійснювалася CIP Одеса (INCOTERMS - 2000(2010).

Крім того, вказано, що за рішенням компаній групи Ново Нордіск постачання лікарських засобів могло здійснюватися з Данії, безпосередньо до місцезнаходження дистриб`юторів на умовах CIP.

Положеннями пунктів 5.3 Угод 61 - 71 передбачено, що інформація про мінімальні обсяги замовлення може бути надана компаніями групи Ново Нордіск за запитом дистриб`ютора.

Відповідно до пунктів 2.1 Угод 1 - 60 і пунктів 16.1 Угод 61 - 71 ціни на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск встановлюються в доларах США на умовах DDU (DAP) і наведені у додатках до контрактів.

Згідно з пунктами 2.1 Угод 1 - 43 ціни на лікарські засоби залишаються незмінними протягом всього періоду дії контрактів.

Пунктами 17.1 Угод 44 - 60 і пунктами 16.1. Угод 61 - 71 передбачено, що ціни підлягають повторному узгодженню шляхом проведення переговорів і можуть змінюватися у наступних версіях додатків до угод про дистрибуцію за взаємною згодою сторін.

Відповідно до пунктів 4.1 Угод 1 - 43 покупець здійснює оплату за кожну поставку продукції шляхом перерахування грошових коштів на рахунки компаній групи Ново Нордіск протягом 90 днів від дати поставки продукції. Можлива передплата.

Разом з тим, положеннями Угоди 36 передбачалося, що ТОВ "Фармадіс" здійснюватиме передплату у розмірі 75% від інвойсу за кожну окрему поставку лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск і подальшу оплату залишкової вартості з урахуванням кредит-нот впродовж 90 днів від дати поставки лікарських засобів. В подальшому додатковою угодою від 07.10.2014 №3 до Угоди 36 зафіксовано, що ТОВ "Фармадіс" здійснює оплату за лікарські засоби впродовж 45 днів від дати інвойсу.

Згідно з пунктами 17.2 Угод 44 - 60 компанії групи Ново Нордіск виставляють дистрибютору рахунок у доларах США на всю продукцію одночасно з відвантаженням продукції. Умова сплати - 90 днів від дати рахунку.

Відповідно до пунктів 16.2 Угод 61 - 71 компанії групи Ново Нордіск виставляють дистрибютору рахунок-фактуру в доларах США за всю продукцію одночасно з відвантаженням. Строк оплати становить 90 днів від дати поставки та підписання відповідної товарно-транспортної накладної.

За інформацією дистриб`юторів (ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм"), їх влаштовують умови співпраці з компаніями групи Ново Нордіск, передбачені угодами про дистрибуцію.

АМК вказує, що як свідчать матеріали справи, протягом 2011 - 2017 років дистриб`ютори не здійснювали пошуку інших каналів придбання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск.

Погоджуючись на певні обмеження, дистриб`ютори отримують преференції у вигляді додаткових доходів через отримання від компаній групи Ново Нордіск знижок у вигляді кредит-нот та безкоштовного постачання відповідних обсягів лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск з метою їх подальшого постачання закладам охорони здоров`я.

Згідно з Комерційною політикою компаній групи Ново Нордіск щодо проведення комерційних операцій в Україні (далі - Комерційна політика) знижки - це будь-яке зменшення ціни, які надаються по відношенню до договірної ціни на встановлених умовах.

Однак, АМК вважає, що знижки, які надавали компанії групи Ново Нордіск, не призвели до зниження цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, які придбавали заклади охорони здоров`я та аптеки, оскільки надавалися у вигляді кредит-нот вже після виконання умов угод про дистрибуцію у майбутніх періодах, коли лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск могли бути реалізовані дистриб`юторами.

Так, наприклад, кредит-нота від 29.09.2016 №5909-cn відображає інформацію про знижки, надані Нордіск-1 ПрАТ "Медфарком-Центр" на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, які було придбано ПрАТ "Медфарком-Центр" на підставі проформи-інвойсу від 24.12.2015. (дискDVD-Rт.2 а.с.256);

Кредит-нота від 22.11.2016 №5863-cn відображає інформацію про знижки, надані Нордіск-1 ТОВ "БаДМ" на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, які було придбано ТОВ "БаДМ" на підставі проформи-інвойсу від 27.10.2015. (дискDVD-Rт.2 а.с.256);

Кредит-нота від 01.04.2016 №5899-cn відображає інформацію про знижки, надані Нордіск-2 ТОВ "Фармадіс" на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, які було придбано ТОВ "Фармадіс" на підставі інвойсу від 15.12.2015 №5899. (дискDVD-Rт.2 а.с.256);

Впродовж 2011 - 2017 років надання компаніями групи Ново Нордіск відповідних знижок регламентувалося додатковими угодами до угод про дистрибуцію.

Відповідно до положень додаткових угод до Угод 1 - 4 Нордіск-1 і ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ" домовилися про надання знижок у таких розмірах: ТОВ "Медфарком" - від 15% до 32%, ПрАТ "Медфарком-Центр" - від 10% до 25%, ТОВ "БаДМ" - від 17% до 32%, ТОВ "Аптека "ЗІ" - від 17% до 32% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск, постачання яких здійснював Нордіск-1 відповідному дистриб`ютору.

Згідно з положеннями додаткових угод до Угод 5 - 9 Нордіск-2 і ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза" домовилися про надання знижок у таких розмірах: ТОВ "Медфарком" - 27%, ПрАТ "Медфарком-Центр" - 27%, ТОВ "БаДМ" - 27%, ТОВ "Аптека "ЗІ" - 22%, ПрАТ "Ганза" - 20% за всіма лікарськими засобами виробництва групи Ново Нордіск, постачання яких здійснював Нордіск-2 відповідному дистриб`ютору.

Відповідно до положень додаткових угод до Угод 10 - 13 Нордіск-1 і ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека " 3І" домовилися про надання знижок у таких розмірах: ТОВ "Медфарком" і ПрАТ "Медфарком-Центр" - від 18% до 32%, ТОВ "БаДМ" - від 20% до 32%, ТОВ "Аптека "ЗІ" - від 17% до 28% відсотків залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск, постачання яких здійснював Нордіск-1 відповідному дистриб`ютору.

За положеннями додаткових угод до Угод 14 - 18 Нордіск-2 і ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза" домовилися про надання знижок у таких розмірах: ТОВ "Медфарком" - 25%, ПрАТ "Медфарком-Центр" - 25%, ТОВ "БаДМ" - 25%, ТОВ "Аптека "ЗІ" - 20%, ПрАТ "Ганза" - 20% за всіма лікарськими засобами, постачання яких здійснював Нордіск-2 відповідному дистриб`ютору.

Згідно з положеннями додаткових угод до Угод 19 - 22 Нордіск-1 і ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ" домовилися про надання знижок у таких розмірах: ТОВ "Медфарком" - від 20% до 33%, ПрАТ "Медфарком-Центр" - від 20% до 33%, ТОВ "БаДМ" - від 20% до 33%, ТОВ "Аптека "ЗІ" - від 17% до 30% відсотків залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск, постачання яких здійснювала компанія "Ново Нордіск А/С" відповідним дистриб`юторам.

Відповідно до положень додаткових угод до Угод 23 - 27 Нордіск-2 і ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза" домовилися про надання знижок у таких розмірах: ТОВ "Медфарком" - 27%, ПрАТ "Медфарком-Центр" - 27%, ТОВ "БаДМ" - 27%, ТОВ "Аптека "ЗІ" - 22%, ПрАТ "Ганза" - 20% за всіма лікарськими засобами, постачання яких здійснювалося Нордіск-2 відповідному дистриб`ютору.

За інформацією компаній групи Ново Нордіск, до 2014 року різниця у розмірах знижок була обумовлена різними обсягами реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, перерахунком знижок відповідно до умов угод залежно від фактичного валютного курсу конвертації.

Крім того, впродовж 2011 - 2013 років додатковими угодами до Угод 1 - 27 передбачена можливість збільшення компаніями групи Ново Нордіск розміру знижок за умови придбання у певних обсягах, визначених такими додатковими угодами, лікарських засобів.

Такі додаткові знижки надавалися на аналоги інсулінів (НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен®), лікарські засоби для лікування цукрового діабету ІІ типу (НовоНорм® 1 мг №30, НовоНорм® 2 мг №30, ГлюкаГен® 1 мг ГіпоКіт), гормон росту (Нордітропін® Норділет і Новосевен 2,4 мг (120 КМО), Новосевен 2 мг (100 КМО), Новосевен 5 мг (250 КМО)).

Компанії групи Ново Нордіск і група Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза" домовилися про надання додаткових знижок у розмірі від 2% до 5% залежно від лікарського засобу та обсягу придбання відповідного лікарського засобу протягом відповідного року відповідним дистриб`ютором.

Починаючи з 2014 року, обсяги реалізації не враховувалися під час формування знижок, різниця у розмірах знижок обумовлювалася перерахунком знижок відповідно до умов контракту залежно від фактичного валютного курсу під час конвертації.

Як свідчить аналіз АМК положень контрактів, укладених Нордіск-1 з ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "Медфарком", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", додатковими угодами від 19.03.2014 до Угод 28 - 31 Нордіск-1 зобов`язався надавати знижки дистриб`юторам від 15% до 26% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск.

Додатковими угодами від 28.04.2014 до Угод 28 - 31 Нордіск-1 зобов`язався надавати знижки дистриб`юторам від 12% до 30% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск.

Як свідчить аналіз АМК положень контрактів, укладених Нордіск-2 з ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "Медфарком", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", додатковими угодами від 03.01.2014 до Угод 32 - 36 Нордіск-2 і ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ТОВ "Фармадіс" домовилися про надання знижок у таких розмірах: від 15% до 21% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск.

Додатковими угодами від 28.04.2014 №5 до Угоди 33, від 28.04.2014 №5 до Угоди 32, від 28.04.2014 №3 до Угоди 34, від 28.04.2014 №3 до Угоди 35 Нордіск-2 зобов`язався надавати знижки дистриб`юторам від 12% до 15% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск.

Додатковою угодою від 12.05.2014 №1 до Угоди 36 розмір знижок на лікарські засоби Новосевен у відповідному дозуванні встановлено на рівні 12%.

В угодах про дистрибуцію, які були чинними впродовж 2016 - 2017 років, компанії групи Ново Нордіск застосовували однакові знижки за всіма лікарськими засобами виробництва групи Ново Нордіск (крім лікарського засобу Віктоза).

Так, у 2015 - 2017 роках постачання лікарського засобу Віктоза здійснювалося Нордіск-1 дистриб`юторам за окремими угодами про дистрибуцію.

Згідно з додатковими угодами до Угод 37, 39, 41 Нордіск-1 зобов`язався надавати знижки у розмірі від 36% до 38% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск.

Відповідно до додаткових угод до Угод 38, 40, 42 Нордіск-1 зобов`язався надавати знижки на лікарський засіб Віктоза у розмірі 23%.

За додатковою угодою до Угоди 43 Нордіск-2 зобов`язався надавати знижки на лікарський засіб Нордітропін у розмірі 36%.

Згідно з додатками до Угод 45, 46, 50 Нордіск-1 зобов`язався надати знижки дистриб`юторам у розмірі від 29% до 30% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск, які постачалися Нордіск-1 відповідним дистриб`юторам.

Впродовж 2015 - 2017 років відповідно до додатків до Угод 47, 48, 49, 56, 62, 63, 66, щодо постачання лікарського засобу Віктоза, Нордіск-1 зобов`язався надати знижки дистриб`юторам у разі повної сплати по інвойсу з урахуванням знижки протягом 90 кредитних днів - 16%, протягом 91 - 180 кредитних днів - 8%. Знижка не надається за умови повної сплати протягом більше ніж 180 кредитних днів.

Відповідно до додатків до Угод 44, 51, 52 Нордіск-2 зобов`язався надати дистриб`юторам знижки у розмірі від 26% до 29% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск, які постачалися Нордіск-2 відповідному дистриб`ютору.

Впродовж 2016 - 2017 років згідно з додатками до Угод 53 - 55, 57 - 61, 64, 65, 67 - 71 компанії групи Ново Нордіск зобов`язалися надавати однакові знижки за всіма лікарськими засобами у розмірі 15%.

Крім того, компанії групи Ново Нордіск і ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Аптека "ЗІ" у 2014 році уклали додаткові угоди до Угоди 29 - 31, 33 - 35 щодо надання компаніями групи Ново Нордіск на користь ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Аптека "ЗІ" відповідної одноразової компенсації шляхом її списання із заборгованості дистриб`юторів у вигляді кредит-ноти. Надання такої компенсації сторони обґрунтували знеціненням української гривні до долара США.

Так, додатковими угодами до Угод 29 - 31 передбачено, що Нордіск-1 надав одноразову грошову компенсацію таким дистриб`юторам:

ПрАТ "Медфарком-Центр" - 791 650 доларів США;

ТОВ "БаДМ" - 275 090 доларів США;

ТОВ "Аптека "ЗІ" - 90 018 доларів США.

Додатковими угодами до Угод 33 - 35, укладених у 2014 році, передбачено, що Нордіск-2 надав одноразову грошову компенсацію таким дистриб`юторам:

ПрАТ "Медфарком-Центр" - 51 938 доларів США.

ТОВ "БаДМ" - 15 611 доларів США.

ТОВ "Аптека "ЗІ" - 68 доларів США.

Як зазначено в угодах про дистрибуцію, у 2011 - 2017 роках всі знижки та інші виплати у відносинах між компаніями групи Ново Нордіск і дистриб`юторами здійснювалися шляхом списання частини заборгованості дистриб`юторів за допомогою кредит-ноти.

Кредит-ноти надаються компаніями групи Ново Нордіск лише на сплачені з урахуванням знижки інвойси, щодо яких настав час для сплати, та не має простроченої заборгованості за попередні постачання за угодами про дистрибуцію, а вимогу стосовно відстрочки платежу на 90 календарних днів з дати рахунку дотримано.

З урахуванням зазначеного підходу надання компаніями групи Ново Нордіск знижок своїм дистриб`юторам, розміри знижок у відсотках (як співвідношення загальної суми знижок, наданих компаніями групи Ново Нордіск у відповідному році, до загальної вартості реалізованих лікарських засобів компаніями групи Ново Нордіск дистриб`юторам), які компанії групи Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках надавали дистриб`юторам, були такими:

- Нордіск-1:

- 2011 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 26 883 386, 44 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 7 564 596, 44 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 28,14%;

- 2012 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 25 199 537, 08 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 7 315 301, 48 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 29,03%;

- 2013 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 27 013 898, 91 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 6 638 454, 92 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 24,57%;

- 2014 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 20 432 904, 93 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 8 392 556, 68 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 41,07%;

- 2015 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 16 346 574, 95 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 7 107 786, 23 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 43,48%;

- 2016 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 15 316 735, 79 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 2 284 176, 21 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 14,91%;

- 2017 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 14 381 797, 80 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 2 164 771, 94 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 15,05%;

- Нордіск-2:

- 2011 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 2 963 800, 00 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 592 760, 00 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 20%;

- 2012 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 1 876 920, 00 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 568 742, 71 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 30,30%;

- 2013 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 4 664 220, 00 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 1 190 204, 73 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 25,52%;

- 2014 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 1 319 200, 00 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 308 886, 73 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 23,41%;

- 2015 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 623 038, 00 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 368 985, 09 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 59,22%;

- 2016 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 911 480, 20 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 123 666, 84 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 13,57%;

- 2017 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 3 140 397, 40 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 469 979, 76 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 14,97%.

Відповідно до листа Державної податкової служби України від 17.07.2015 №14996/6/99-99-19-02-02-15 (диск DVD-Rт.2 а.с.256) під "кредит-нотою" у міжнародній практиці розрахунків між суб`єктами господарювання розуміють розрахунковий документ чи повідомлення, яке посилається однією зі сторін, що знаходяться в розрахункових відносинах, іншій стороні, про запис у кредит-рахунку останньої визначеної суми, через настання якої-небудь обставини, що створила в іншої сторони право вимоги цієї суми.

Листом від 28.09.2018 №35210-07-13/25473 (диск DVD-Rт.2 а.с.256) Міністерство фінансів України повідомило, зокрема, таке:

Для цілей бухгалтерського обліку термін "кредит-нота" в Україні не застосовується та, відповідно, національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку не визначається.

Кредит-ноту використовують у разі надання покупцеві знижки на товари, що постачаються нерезидентом, бонусу для мотивації або врегулювання питань з неякісним товаром. При цьому кредит-нота розглядається як повідомлення від нерезидента про отримання знижки або відшкодування.

Порядок відображення кредит-ноти в бухгалтерському обліку залежить від умов, передбачених договором.

Згідно з Законом України "Про зовнішньо - економічну діяльність" зовнішньоекономічний договір (контракт) складається відповідно до цього та інших законів України з урахуванням міжнародних договорів України.

Відповідно до наказу Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України "Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів)", ціна та загальна вартість договору (контракту) є обов`язковою умовою зовнішньоекономічного договору.

Статтею 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" передбачено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи (документи, які містять відомості про господарську операцію), які повинні мати передбачені Законом України "Про бухгалтерський облік та фінансову в Україні" обов`язкові реквізити.

Методологічні засади формування в бухгалтерському обліку інформації про запаси і розкриття її у фінансовій звітності визначені Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 9 "Запаси", затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 20.10.1999 №246 (далі - П(С)БО 9), та розкриваються в Методичних рекомендаціях з бухгалтерського обліку запасів, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 10.01.2007 №2.

Згідно з П(С)БО 9 придбані (отримані) запаси зараховуються на баланс підприємства за первісною вартістю. Первісною вартістю запасів, що придбані за плату, є собівартість запасів, яка складається з фактичних витрат, передбачених пунктом 9 П(С)БО 9.

Відображення в бухгалтерському обліку господарських операцій з надходження та вибуття запасів здійснюється згідно з Інструкцією про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов`язань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 30.11.1999 №291.

Відповідно до Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" доходи - це збільшення економічних вигод у вигляді збільшення активів або зменшення зобов`язань, яке призводить до зростання власного капіталу (за винятком зростання капіталу за рахунок власників).

Пунктом 15 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 "Дохід", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.1999 №290, передбачено, що доходом визнається сума зобов`язання, яке не підлягає погашенню.

Отже, якщо підприємством отримано від постачальника кредит-ноту, яка зменшує суму зобов`язання підприємства перед цим постачальником, то таким підприємством визнається дохід у сумі зменшення кредиторської заборгованості внаслідок отриманої від постачальника знижки.

На питання АМК щодо того, яким чином дистриб`ютори враховують у своєму ціноутворенні отримані у вигляді кредит-нот знижки, ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" повідомили наступне.

Листом від 31.07.2017 № 582 ТОВ «БаДМ» (а.с. 268-279 т.1) зазначило, що знижки є методом заохочення належного виконання покупцем певних умов (збільшення певних обсягів придбання, дострокова оплата, реалізація в бюджет тощо), які б за інших умов були б не виконані (оскільки потребують певних додаткових зусиль покупця, які без додаткових стимулів не мають мотивації виконувати).

Будь-яка знижка, що пропонується на рівних умовах постачальником його покупцям, на думку ТОВ «БаДМ», спрямована на посилення конкурентної боротьби між суб`єктами господарювання у горизонтальних відносинах та отримання правомірних конкурентних переваг.

Знижки у вигляді кредит-нот є умовними знижками, тобто надаються після встановлення факту виконання покупцем відповідної умови, що є підставою для отримання знижки.

У бухгалтерському обліку кредит-нота є первинним документом, на підставі якого здійснюється відповідне відображення розрахункових операцій: відповідне зменшення вартості раніше поставленого товару або зменшення поточної заборгованості.

ТОВ «БаДМ» повідомило, що обов`язок отримувача знижки враховувати її у власному ціноутворенні на законодавчому рівні не визначено. Таке рішення приймається суб`єктом господарювання самостійно.

Отримані від компаній групи Ново Нордіск знижки впродовж 2011 - 2016 років ТОВ «БаДМ» відображало шляхом зменшення ціни наявних складських залишків товару за фактом отримання відповідної кредит-ноти, що містила посилання на товарні позиції, або завчасно зменшувало ціну товару шляхом врахування лише очікуваної знижки - в таких випадках зменшувалася ціна реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск. У окремих випадках кредит-ноти відображались у вигляді зменшення загальної заборгованості (додатковий дохід) ТОВ «БаДМ» - наприклад, кредит-ноти, що надавалися як компенсація курсової різниці, і в такому разі отримана кредит-нота не мала прямого впливу на ціну реалізації ТОВ «БаДМ», але не позбавляла ТОВ «БаДМ» права зменшувати ціну реалізації для власних покупців на підставі власного рішення, використовуючи такий отриманий дохід у тому числі.

І в такому разі дохід компанії зростав, однак ціна реалізації для покупців не змінювалась, незважаючи на можливість ТОВ «БаДМ» її зменшити.

Щодо звернення ТОВ "БаДМ" до компаній групи Ново Нордіск стосовно надання знижок відразу в інвойсах, ТОВ "БаДМ" повідомило, що не може однозначно стверджувати, що зверталося або не зверталося із пропозицією надавати знижки відразу в інвойсах чи взагалі знизити ціни на лікарські засоби на відповідну суму наданої компаніями групи Ново Нордіск знижки, оскільки ТОВ "БаДМ" не зберігає історію електронного листування та/або переговорів з контрагентами.

Згідно з чинним законодавством України коригування доходів та витрат здійснюється за наявності належним чином оформлених первинних документів, які фіксують факт зміни вартості товарів (робіт, послуг). У разі, якщо після продажу (отримання) товарів, виконання робіт, надання послуг здійснюється будь-яка зміна суми компенсації їх вартості, в тому числі перерахунок у випадках повернення проданих товарів, відповідні зміни вартості та перерахунок доходів або витрат здійснюється у звітному періоді, в якому сталася така зміна. При цьому, відповідно до пункту 135.1 статті 135 та пункту 138.1 статті 138 Податкового кодексу України всі операції з визнання доходів і витрат, а також з визнання зміни їх вартості, визнаються на підставі первинних документів (акт зміни вартості товару, акт повернення товару тощо) і не впливають на ціну придбання лікарських засобів.

Кредитні ноти, які стосувалися обсягів поставок, та кредитні й дебетні ноти, що стосувались курсових різниць, завжди були прив`язані до оптово-відпускних цін препаратів, розраховувалися виходячи із цих цін. Немає підстав стверджувати, що додаткові доходи, які отримувалися внаслідок дій відповідачів, мали місце через надання якихось інших товарів, робіт чи послуг, щодо яких існували договірні відносини. Оскільки знижки, які компанії групи Ново Нордіск надавали дистриб`юторам, не зменшували номінальної вартості лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які були реалізовані дистриб`юторами в аптеки та через процедури державних/публічних закупівель, а фактично фінансовий тягар був "перекладений" на споживачів, які придбавали препарати в аптеках, та державний/місцеві бюджети при закупівлі ліків через систему державних/публічних закупівель.

Отже, за висновками АМК, система договірних відносин між компаніями групи Ново Нордіск і групою Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" сприяла утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формувалися ціни на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, та реального ціноутворення з урахуванням знижок, запроваджених сторонами угодами про дистрибуцію, чинними у 2011 - 2017 роках.

З огляду на визначення Комерційної політики, в якій зазначено, що знижки - це будь-яке зменшення ціни, які надаються по відношенню до договірної ціни на встановлених умовах, договірних умовах та інформації від відповідачів, зазначеної вище, реалізація дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск здійснювалася в умовах наявності двох видів цін:

- номінальної ціни, яка зазначається в угодах про дистрибуцію і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів;

- реальної ціни - ціни з урахуванням знижок, наданих компаніями групи Ново Нордіск у наступному періоді, та яка існує тільки у відносинах між компаніями групи Ново Нордіск та її дистриб`юторами (група Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека " 3І", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм"), яка не реєструвалася як оптово-відпускна ціна відповідно до вимог Постанови КМУ №333.

Механізм завищення цін реалізації дистриб`юторами під час реалізації в аптеки та через процедури державних/публічних закупівель лікарських засобів компаній групи Ново Нордіск завдяки системі знижок в умовах наявного цінового регулювання наведено АМК у графічному матеріалі додатка 2 до рішення №680-р.

Перевищення цін реалізації дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в аптеки та через процедури державних/публічних закупівель над максимально можливою ціною в умовах прозорого ціноутворення іноді сягало 82% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск та дистриб`ютора.

Протягом 2011 - 2017 років ані компанії групи Ново Нордіск, як виробники лікарських засобів, ані уповноважені ними представники не реєстрували оптово-відпускні ціни на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у розмірі, який відповідав би реальній оптово-відпускній ціні лікарського засобу, що суперечить порядку, передбаченому постановою КМУ від 13.08.2012 №794 "Питання декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, які закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів" і постановою КМУ від 02.07.2014 №794 "Питання декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби".

Отже, АМК дійшов висновку про те, що надання компаніями групи Ново Нордіск знижок дистриб`юторам (групі Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм") не вплинуло на зниження вартості лікарських засобів виробництва компаній групи Ново Нордіск та фактично призвело до необґрунтованого збільшення номінальних цін, відповідно до яких розраховувалася ціна перепродажу, тобто ціна, яку в кінцевому результаті платив споживач або держава в умовах існування державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки, була завищеною.

За доводами АМК, компанії групи Ново Нордіск та дистриб`ютори (група Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм"), укладаючи угоди, умови яких передбачають надання знижок у вигляді кредит-ноти, не могли не усвідомлювати того, що наявність номінальних та реальних цін фактично призвела до необґрунтованого завищення цін реалізації лікарських засобів виробництва компаній групи Ново Нордіск для закладів охорони здоров`я, які придбавали лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск за кошти державних і місцевих бюджетів, та споживачів, оскільки ціни реалізації лікарських засобів, що входять до Національного переліку та Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, встановлюються з урахуванням зареєстрованих/задекларованих змін оптово-відпускних цін, які були завідомо завищені.

19.03.2014 Міністерством охорони здоров`я України (далі - МОЗ України) та суб`єктами господарювання - виробниками препаратів інсуліну, уповноваженими представниками іноземних виробників препаратів інсуліну (далі - фармацевтичні підприємства) було укладено Меморандум порозуміння (далі - Меморандум), до якого приєднався також і Нордіск-1.

За Меморандумом, усвідомлюючи необхідність спільних дій для забезпечення населення такими препаратами в межах цільових видатків місцевих бюджетів на безоплатне забезпечення хворих на діабет препаратами інсуліну за задекларованими оптово-відпускними цінами на 01.01.2014 з урахуванням граничних постачальницько-збутових та граничних торговельних (роздрібних) надбавок, встановлених згідно з постановою КМУ від 17.10.2008 №955 "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення", керуючись основними принципами партнерства бізнесу та влади, починаючи з 19.03.2014 до 31.12.2014, домовилися, зокрема, про таке:

"Фармацевтичні підприємства, уповноважені представники іноземних виробників препаратів інсуліну беруть на себе такі зобов`язання:

- гарантувати постачання препаратів інсуліну, які закуповуються за кошти місцевих бюджетів за рівнями оптово-відпускних цін (прим. - оптово-відпускні ціни, в реєстрі наведено в гривні) на такі препарати, що не перевищують рівні, зазначені у реєстрі оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення станом на 01.01.2014 р., з урахуванням встановлених згідно з постановою КМУ від 17 жовтня 2008 р. № 955 граничних надбавок, згідно з додатком до цього Меморандуму;

- забезпечити виробництво та постачання широкої номенклатури препаратів інсуліну на внутрішньому фармацевтичному ринку, своєчасне і в повному обсязі задоволення попиту на таку фармацевтичну продукцію;

- сприяти здешевленню таких лікарських засобів для населення шляхом наближення цін в аптеках до оптово-відпускних цін підприємств-виробників/постачальників;

- забезпечити формування прозорого конкурентного середовища на основі дотримання норм антимонопольного законодавства;

- у разі зміни офіційного курсу валют Національного банку України на 25% порівняно з курсом, встановленим станом на 01.01.2014 р., ціна може бути переглянута після консультації з Міністерством охорони здоров`я України шляхом декларування зміни оптово-відпускної ціни на препарат інсуліну".

Додатковими угодами від 28.04.2014 до Угод 28 - 31 Нордіск-1 і дистриб`ютори ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "Медфарком", ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Аптека "ЗІ" домовилися про зміну розмірів знижок на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, в тому числі і на інсулін, враховуючи те, що:

- наказом МОЗ України від 28.02.2012 №138 встановлені максимальні ціни відпуску продукції Нордіск-1: Актрапід НМ 100 МО/мл, 10 мл, Мікстард 30 НМ 100 МО/мл, 10 мл, Протафан НМ 100 МО/мл, 10 мл, Актрапід НМ Пенфіл 100 МО/мл, №5 3 мл, Протафан НМ Пенфіл 100 МО/мл, №5 3мл, Мікстард 30 НМ Пенфіл 100 МО/мл, №5 3 мл, НовоРапід ФлексПен 100 Од/мл, №5 3 мл, НовоМікс 30 ФлексПен 100 Од/мл, №5 3 мл, Левемір ФлексПен 100 Од/мл, №5 3 мл;

- МОЗ України і Нордіск-1 укладено Меморандум щодо збереження рівня цін на препарати інсуліну;

- Нордіск-1 надіслав МОЗ України заяву щодо перегляду цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у зв`язку зі значним знеціненням української гривні до долара США;

- строки прийняття рішення стосовно вказаної заяви є непередбачуваними для сторін;

- до прийняття зазначеного рішення Нордіск-1 зобов`язана виконувати зобов`язання щодо постачання інсулінів виробництва групи Ново Нордіск за чинними договорами і тендерами, встановлені чинними нормативно-правовими актами МОЗ України.

Так, на лікарські засоби Актрапід НМ, Мікстард 30 НМ, Протафан НМ розмір знижок було збільшено з 19% до 27%; на лікарські засоби Актрапід НМ Пенфіл, Мікстард 30 НМ Пенфіл, Протафан НМ Пенфіл розмір знижок було збільшено з 23% до 30%. Водночас розмір знижок на сучасні інсуліни НовоРапід ФлексПен, НовоМікс 30 ФлексПен було знижено з 24% до 15% і Левемір ФлексПен - з 25% до 16%.

Разом із цим у разі реалізації дистриб`юторами сучасних інсулінів НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® через процедури державних закупівель за цінами, які не перевищують ціни, наведені у цих додатках до угод про дистрибуцію, компанія "Ново Нордіск А/С" пропонує більш високі розміри знижок.

Так, у разі реалізації сучасного інсуліну НовоРапід® ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн. дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 31%, у той час як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 15%.

У разі реалізації сучасного інсуліну НовоМікс® 30 ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн. дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 31%, у той час як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 15%.

У разі реалізації сучасного інсуліну Левемір® ФлексПен® за ціною не вище 874,14 грн. дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 32%, у той час як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 16%.

Однак, з аналізу матеріалів справи АМК дійшов висновку що компанія "Ново Нордіск А/С пропонувала групі Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "3І" рекомендовані максимальні ціни на лікарські засоби Левемір® ФлексПен®, НовоРапід® ФлексПен® і НовоМікс® 30 ФлексПен®, порушуючи положення власної Комерційної політики.

Так, відповідно до положень Комерційної політики компанії групи Ново Нордіск можуть запропонувати рівень максимальних цін перепродажу у зв`язку з тендерами, які повинні вважатися виключно рекомендованими цінами і не повинні обов`язково дотримуватися. Будь-яка форма відповідальності або заохочення не використовуватимуться для спонукання дистриб`юторів до дотримання таких цін перепродажу.

Рекомендовані максимальні ціни перепродажу повідомляються одночасно усім дистриб`юторам, які беруть участь у державних закупівлях.

Такі рекомендовані ціни пропонуються шляхом надання електронного повідомлення компаніями групи Ново Нордіск щодо поточних ринкових цін, які є публічно доступними і не потребують будь-якого обговорення, переговорів, електронного листування або іншої форми обміну інформацією шляхом надання електронного листа. Усі рекомендовані ціни запроваджуються для забезпечення кращої конкурентоспроможності лікарських засобів і визначаються за посиланням на економічне обґрунтування і з метою уникнення надмірних цін.

Запропонований рівень максимальних цін перепродажу повинен відповідати чинному ціновому регулюванню.

Зазначені рекомендовані ціни на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн., НовоМікс® 30 ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн., Левемір® ФлексПен® за ціною не вище 874,14 грн. було сформовано Нордіск-1 з урахуванням встановлених граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок (10% граничної постачальницько-збутової надбавки) до чинних на 28.04.2014 задекларованих оптово-відпускних цін.

Разом із цим, наказом МОЗ України від 19.05.2014 №339 було затверджено задекларовані зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби на 13.05.2014: НовоРапід® ФлексПен® - 621,11 грн., НовоМікс® 30 ФлексПен® - 621,11 грн., Левемір® ФлексПен® - 995,80 грн.

Тобто, рекомендовані дистриб`юторам максимальні ціни перепродажу на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® могли застосовуватися групою Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ" у їх подальшому ціноутворенні до 12.05.2014, оскільки вже з 13.05.2014, після того як Нордіск-1 були задекларовані зміни до оптово-відпускних цін, враховуючи положення Комерційної політики, рекомендовані максимальні ціни перепродажу вже не "відповідали чинному ціновому регулюванню".

В умовах наявності значної відмінності між рекомендованими максимальними цінами перепродажу та задекларованими змінами до оптово-відпускних цін на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® такі рекомендовані максимальні ціни перепродажу, на думку АМК, стали засобом здобуття конкурентних переваг дистриб`юторами групи Ново Нордіск (групі Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ") під час участі у процедурах державних закупівель над іншими учасниками ринків лікарських засобів, які не мали прямих контрактів з компанією "Ново Нордіск А/С".

У таблиці 4 і таблиці 5 на арк. 70 - 71 рішення №680-р наведено показники реалізації лікарських засобів Левемір® ФлексПен®, НовоРапід® ФлексПен® і НовоМікс® 30 ФлексПен® через процедури державних закупівель у травні 2014 року - квітні 2015 року групою Медфарком і ТОВ "БаДМ".

Враховуючи задекларовані зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби на 13.05.2014 максимально можливі ціни під час реалізації через процедури державних закупівель (ОВЦ + 10% граничної постачальницько-збутової надбавки) становили НовоРапід® ФлексПен® - 683,22 грн., НовоМікс® 30 ФлексПен® - 683,22 грн., Левемір® ФлексПен® - 1 095,38 грн. та були вищими за рекомендовані ціни, зафіксовані додатковими угодами від 28.04.2014 до Угод 28 - 31 НовоРапід® ФлексПен® - на 19,89%, НовоМікс® 30 ФлексПен® - на 19,89%, Левемір® ФлексПен® - на 25,31%.

Крім того, АМК вказує, що незважаючи на зобов`язання компанії "Ново Нордіск А/С" відповідно до Меморандуму від 19.03.2014 "гарантувати постачання препаратів інсуліну, які закуповуються за кошти місцевих бюджетів за рівнями оптово-відпускних цін на такі препарати, що не перевищують рівні, зазначені у реєстрі оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення станом на 01.01.2014 р., з урахуванням встановлених згідно з постановою КМУ від 17 жовтня 2008 р. № 955 граничних надбавок", а також, враховуючи те, що для цілей Меморандуму всі інсуліни виробництва групи Ново Нордіск закуповувалися за кошти державних та місцевих бюджетів, Нордіск-1 домовився з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр" і ТОВ "Аптека "ЗІ" щодо встановлення рекомендованих максимальних цін лише на сучасні інсуліни Левемір Флекспен, Новомікс 30 Флекспен, Новорапід Флекспен, які є найдорожчими у портфелі компанії "Ново Нордіск А/С".

Отже, за доводами АМК, такі узгоджені дії між компанією "Ново Нордіск А/С" і групою Медфарком, ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Аптека "ЗІ" щодо встановлення рекомендованих цін перепродажу на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® та надання більш високих розмірів знижок у травні 2014 - квітні 2015 року свідчать про можливість впливу компанії "Ново Нордіск А/С" на ціни продажу зазначених лікарських засобів, в тому числі і через процедури державних закупівель, та вплив на ціноутворення на ланцюгах поставки, а також дозволили групі Медфарком, ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Аптека "ЗІ" мати більші переваги перед іншими учасниками державних закупівель, які не мають прямих контрактів з Нордіск-1. Такі узгоджені дії призвели до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції.

Ще одним інструментом впливу на конкуренцію, а також на подальше зростання обсягів реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, за доводами АМК, було безкоштовне постачання компаніями групи Ново Нордіск дистриб`юторам таких лікарських засобів для подальшого безкоштовного постачання дистриб`юторами закладам та установам охорони здоров`я України.

Принципи та механізм безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в Україну в 2011 - 2017 роках наведено у Комерційній політиці та додатках до угод про дистрибуцію, укладених компаніями групи Ново Нордіск та дистриб`юторами.

У Комерційній політиці безкоштовне постачання лікарських засобів вживається під терміном "благодійні внески", у договорах про дистрибуцію - "безкоштовна передача лікарських засобів" (далі - безкоштовне постачання лікарських засобів).

Комерційною політикою компаній групи Ново Нордіск передбачається, що кожен дистриб`ютор, який отримав запит від закладу охорони здоров`я України щодо безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, на власний розсуд може переадресувати його компаніям групи Ново Нордіск для подальшого вивчення і погодження. Дистриб`ютори в жодному випадку не мають права здійснювати безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск від імені компаній Ново Нордіск, якщо інше не було погоджено в письмовій формі.

Безкоштовне постачання дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск здійснюється в індивідуальному порядку за умови погодження компаніями групи Ново Нордіск та відповідно до норм законодавства України.

Відповідно до угод про дистрибуцію, чинних у 2011 - 2017 роках, безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск здійснюється дистриб`юторами в заклади охорони здоров`я України, в тому числі (але не обмежуючись) в межах зобов`язань з безкоштовної передачі лікарських засобів через процедури державних/публічних закупівель, за умови, якщо таке постачання передбачено тендерною документацією або чинним законодавством.

За умовами угод про дистрибуцію, у випадку погодження запиту на здійснення дистриб`юторами безкоштовного постачання лікарських засобів компанії групи Ново Нордіск компенсують дистриб`юторам витрати, пов`язані з безкоштовним постачанням закладам охорони здоров`я України таких лікарських засобів, а також безкоштовним постачанням як зобов`язання, наданого в рамках проведення державних/публічних закупівель, за умови, що таке постачання зазначається в тендерній документації або передбачене чинним законодавством України.

Компенсація компаніями групи Ново Нордіск витрат, пов`язаних з безкоштовним постачанням лікарських засобів, здійснювалася виключно у разі надання підтвердних документів.

У тому випадку, якщо для безкоштовної передачі дистриб`ютор використовував не спеціально замовлені для безкоштовного постачання лікарські засоби, що оформлено в окрему поставку, а лікарські засоби, які вже перебували у дистриб`ютора на складі, компенсація витрат таких лікарських засобів здійснювалася шляхом виписування кредит-ноти на суму, що дорівнювала вартості лікарських засобів відповідно до договору про дистрибуцію.

Подальший аналіз АМК безкоштовного постачання компаніями групи Ново Нордіск власних лікарських засобів впродовж 2011 - 2017 років свідчить, що таке безкоштовне постачання було нерівномірним залежно від періоду, лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск та дистриб`ютора.

В таблиці 6 на арк. 73 рішення №680-р наведено загальні показники обсягів безкоштовного постачання лікарських засобів Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках.

З наведеної таблиці вбачається, що у 2011 - 2017 роках безкоштовне постачання компаніями групи Ново Нордіск інсулінів дистриб`юторам здійснювалося в найбільших обсягах порівняно з іншими лікарськими засобами виробництва групи Ново Нордіск.

У додатках 3 і 4 до рішення №680-р наведено відомості щодо обсягів безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на територію України впродовж 2011 - 2017 років у розрізі дистриб`юторів та торговельних назв відповідно.

Згідно з відомостями, наведеними в додатку 3 до рішення №680-р, впродовж 2011 - 2017 років компанії групи Ново Нордіск безкоштовно поставили лікарські засоби у таких обсягах: група Медфарком - 73 044 упаковок, або 86,60%, ТОВ "Аптека "ЗІ" - 8 385 упаковок, або 9,94%, ТОВ "БаДМ" - 2 909 упаковок, або 3,45%, ТОВ "Медфарм" - 10 упаковок, або 0,01%.

Відповідно до таблиці 6, додатків 3 і 4 до рішення №680-р (а.с. 231-232 т.1), у 2015 році компанії групи Ново Нордіск здійснили безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск у найбільших обсягах за період 2011 - 2017 років - 53 264 упаковки або 63,14% від загального обсягу безкоштовного постачання лікарських засобів Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках. При цьому частка інсулінів під час безкоштовного постачання дистриб`юторам у 2015 році становила 99,43% від загального обсягу безкоштовно поставлених лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, з яких 84,66% безкоштовно поставлених лікарських засобів було здійснено ПрАТ "Медфарком-Центр".

У додатку 5 до рішення №680-р (а.с.233-235 т.1) наведено порівняльний аналіз обсягів реалізації компаніями групи Ново Нордіск та безкоштовного постачання інсулінів власного виробництва дистриб`юторам у 2011 - 2017 роках.

Безкоштовне постачання інсулінів у значних обсягах у 2015 році забезпечило зростання обсягів комерційної реалізації інсулінів групи Ново Нордіск у наступних періодах.

Так, зміни обсягів реалізації інсулінів у 2016 та 2017 роках порівняно з попереднім роком (2015 і 2016 роками відповідно) наведено у таблиці 7 на арк. 74 рішення №680-р (відсоткове співвідношення).

У 2016 році Нордіск-1 скоротив обсяги безкоштовного постачання інсулінів виробництва групи Ново Нордіск - на 66,3% - 95,6% залежно від інсуліна виробництва групи Ново Нордіск.

При цьому АМК зазначив, що жодного зростання обсягів безкоштовного постачання факторів згортання крові виробництва групи Ново Нордіск, які були на порядок дорожчими від інсулінів (у 2015 році ціна імпорту на найдорожчий у портфелі компаній групи Ново Нордіск інсулін Левемір Флекспен становила 66,88 доларів США/упак., ціна імпорту факторів згортання крові коливалася від 1 680 доларів США до 4 292 доларів США/упак. залежно від дозування), не відбувалося, незважаючи на проблеми в державних закупівлях у цілому.

Гормон росту Нордітропін Норділет, ціна імпорту якого була значно вищою (310 доларів США/упак.) порівняно з найдорожчим у портфелі компаній групи Ново Нордіск інсуліном Левемір Флекспен (66,88 доларів США/упак.), взагалі не постачався безкоштовно на територію України.

Зазначене зростання обсягів безкоштовного постачання інсулінів відбувалося в тому числі на фоні активного обговорення на рівні Кабінету Міністрів України, МОЗ України разом з виробниками інсулінів та іншими учасниками ринків інсулінів питань переходу до принципово нової для України моделі забезпечення пацієнтів інсулінами, а саме реімбурсації, яка фактично розпочалася з 01.04.2016.

Впродовж 2015 року постановами КМУ від 26.06.2015 №443 і від 23.12.2015 №1144 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 5 березня 2014 р. № 73", якими, зокрема, передбачалося: затвердження положення про реєстр пацієнтів, що потребують інсулінотерапію, та введення в дію у встановлені строки; складання та оприлюднення у встановлені строки реєстру референтних цін на препарати інсуліну.

Листами від 15.06.2018 №15/06/2018 і від 15.06.2018 №15-1/06/2018 компанії групи Ново Нордіск надали відповідні відомості та пояснення щодо безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на території України.

За інформацією компаній групи Ново Нордіск, до переліку торговельних назв лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які могли безкоштовно постачатися відповідним дистрибюторам, входили всі лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, як зареєстровані в Україні, крім лікарських засобів під торговельною назвою Новосевен у відповідних дозуваннях. Згідно з політикою компаній групи Ново Нордіск лікарські засоби під торговельною назвою Новосевен у відповідних дозуваннях безкоштовно не постачаються.

У той же час компанії групи Ново Нордіск повідомили, що протягом січня - квітня 2015 року у зв`язку з економічною кризою в Україні, у тому числі на фармацевтичному ринку, прийняли рішення про безкоштовне постачання інсуліну регіональним органам охорони здоров`я за їх запитами для задоволення потреби хворих на цукровий діабет протягом кількох місяців.

При цьому аналіз матеріалів справи свідчить, що безкоштовне постачання дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск здійснювалося безпосередньо закладам і установам охорони здоров`я, в яких обслуговувалися пацієнти, а не органам охорони здоров`я (управлінням охорони здоров`я обласних державних адміністрацій).

Як вбачається з таблиці 8, обсяги реалізації дистриб`юторами інсулінів через процедури державних закупівель у 2015 році свідчать, що такі обсяги реалізації не зазнали різкого зменшення порівняно з 2014 роком, і навіть 2013 роком.

На питання щодо того, яким чином компанії групи Ново Нордіск визначали, якому саме дистриб`ютору буде безкоштовно постачатися той чи інший лікарський засіб виробництва групи Ново Нордіск у відповідному обсязі, повідомили, що безкоштовне постачання лікарських засобів для подальшого постачання закладам охорони здоров`я здійснювалося тим дистриб`юторам, які отримували запити від закладів охорони здоров`я і направляли такі запити до компаній групи Ново Нордіск на погодження.

На питання щодо того, чи включали дистриб`ютори безкоштовно поставлені лікарські засоби до тендерної пропозиції разом із іншими лікарськими засобами виробництва групи Ново Нордіск під час реалізації через процедури державних/публічних закупівель, компанії групи Ново Нордіск повідомили, що безкоштовна передача лікарських засобів до закладів охорони здоров`я жодним чином не пов`язана з будь-якими процедурами державних/публічних закупівель і тому не могла бути частиною тендерних пропозицій.

Отже, АМК дійшов висновків про те, що умови угод, в яких було зазначено, що безкоштовні обсяги повинні були підтверджуватися вимогами тендерної документації, фактично не могли бути виконані. Тому будь-які безкоштовні поставки сприяли просуванню продукції на ринок та забезпеченню подальшого попиту на продукцію з боку і закладів охорони здоров`я, які, з огляду на відсутність взаємозамінності, згодом закуповуватимуть препарати за бюджетні кошти, так і пацієнтів, які розпочали лікування цими препаратами.

У грудні 2018 року АМК надіслав закладам і установам охорони здоров`я України, яким здійснювалося безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, вимоги щодо надання відповідної інформації стосовно безкоштовного постачання таких лікарських засобів в 2011 - 2017 роках.

У відповідь на зазначені вимоги АМК закладами й установами охорони здоров`я України було надано інформацію, яка свідчить про те, що безкоштовно поставлені лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, призначені для лікування діабету І і ІІ типу, спрямовувалися здебільшого на забезпечення пацієнтів з вперше виявленим цукровим діабетом. Також таке безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск іноді ініціювалося дистриб`юторами ПрАТ "Медфарком-Центр" і ТОВ "Аптека "ЗІ".

Листом від 17.01.2019 №279/01-16/04/15/05 (диск DVD-Rт.2 а.с.256) комунальне некомерційне підприємство "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" (КНП "КОЛ КОР") повідомило, що в ургентних випадках або при вперше виявленому цукровому діабеті використовувалися для лікування інсуліни, отримані як гуманітарна допомога.

Листом від 18.01.2019 №01/06/02/45 державна установа "Інститут ендокринології та обміну речовин ім. В.П. Комісаренка НАМН України" надала АМК копії листів-звернень від 21.10.2013 №б/н, від 18.03.2015 №72-к, від 21.03.2016 №69-к до ПрАТ "Медфарком-Центр" щодо надання благодійної допомоги "для отримання досвіду лікування хворих на цукровий діабет 1 та 2 типу новітніми препаратами на безоплатній основі".

Листом від 16.01.2019 №01/34 державна установа "Інститут проблем ендокринної патології ім. В.Я. Данилевського НАМН України" надала АМК копію листа-звернення від 01.06.2012 №01/424 до ПрАТ "Медфарком-Центр" стосовно надання благодійної допомоги "для забезпечення вперше виявлених пацієнтів з цукровим діабетом у м. Харкові".

Листом від 17.01.2019 №33 державна установа "Інститут охорони здоров`я дітей та підлітків НАМН України" повідомила, що ПрАТ "Медфарком-Центр" проінформувало Інститут про можливість безкоштовного отримання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск від них, як від прямих постачальників. Про інших суб`єктів господарювання, які могли б здійснювати безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, Інституту невідомо. Інститут не звертався до ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ТОВ "Медфарм", оскільки інформації про можливість безкоштовного постачання лікарських засобів від таких суб`єктів господарювання не надходило. Інститут повідомив, що вдячний компаніям групи Ново Нордіск і ПрАТ "Медфарком-Центр" за надану допомогу в лікуванні дітей з вперше виявленим цукровим діабетом.

Листом від 17.01.2019 №25 ВСП "Клініка медичної академії" державного закладу "Дніпропетровська медична академія МОЗ України" надало копії листів-звернень до ТОВ "БаДМ" від 12.05.2014 №162, від 03.07.2015 №160 і ПрАТ "Медфарком-Центр" від 28.03.2016 №96, від 19.08.2016 №237, від 09.02.2017 №60 щодо надання благодійної допомоги "для забезпечення вперше виявлених хворих на цукровий діабет, а також для переводу пацієнтів з інших інсулінів".

Листом від 14.01.2019 №62/2.06.19 Управління охорони здоров`я Волинської облдержадміністрації Волинська обласна клінічна лікарня повідомило, що ініціатором безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск було ТОВ "Аптека "ЗІ", та надало копію листа-звернення до ТОВ "Аптека "ЗІ" від 16.07.2014 №1437/2-08.14 стосовно надання благодійної допомоги "для вперше виявлених хворих на цукровий діабет".

Листом від 18.01.2019 №73 комунальний заклад "Дніпровська міська клінічна лікарня № 1 Дніпровської міської ради" надав копію листа-звернення до ТОВ "БаДМ" від 03.07.2015 №575 щодо надання благодійної допомоги "для вперше виявлених хворих на цукровий діабет".

Листом від 18.01.2019 №98 Вінницький обласний клінічний високоспеціалізований ендокринологічний центр надав АМК, зокрема, копію листа-звернення від 06.03.2015 №345 до ПрАТ "Медфарком-Центр" стосовно надання гуманітарної допомоги "для хворих з цукровим діабетом з вперше виявленим захворюванням у вигляді препаратів інсуліну".

Листом від 18.01.2019 №80 Департамент охорони здоров`я Харківської міської ради Комунальне некомерційне підприємство "Міська клінічна лікарня № 2 імені проф. О.О. Шалімова" Харківської міської ради надав АМК копії листів-звернень від 26.03.2015 №409 щодо безкоштовного постачання інсулінів "для пацієнтів з цукровим діабетом другого типу в м. Харкові виявлених у 2015 році", від 20.05.2016 №651 стосовно безкоштовного постачання лікарського засобу Віктоза "для лікування пацієнтів з цукровим діабетом 2 типу, виявлених у 2016 році в м. Харкові", від 09.06.2016 №720 щодо безкоштовного постачання сучасного інсуліну Новомікс ФлексПен "для пацієнтів з цукровим діабетом другого типу в м. Харкові виявлених в 2016 році", від 12.09.2017 №1228 стосовно безкоштовного постачання інсулінів "для підбору дози хворим у ендокринологічному відділенні" до ПрАТ "Медфарком-Центр".

Листом від 17.01.2019 №23 державна установа "Інститут охорони здоров`я дітей та підлітків Національної академії медичних наук України" (ДУ "ІОЗДН НАМН") на вимогу від 26.12.2018 №143-26.13/01-17401 повідомила, що у 2011 році поставки були відсутні. За період 2012 - 2013 років Інститут мав тільки безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск. У 2014 - 2017 роках безкоштовні поставки були додатковим обсягом до тих лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які були поставлені в межах угод, укладених Інститутом і ПрАТ "Медфарком-Центр".

Листом від 16.01.2019 №01/34 державна установа "Інститут проблем ендокринної патології ім. В.Я. Данилевського Національної академії медичних наук України" на вимогу від 22.12.18 №143-26.13/01-1.7354 повідомила, що звернення про надання гуманітарної допомоги ніяким чином не пов`язано з проведенням нашою Установою процедур державних закупівель лікарських засобів. Тендерний комітет до переговорного процесу щодо надання гуманітарної допомоги відношення не має.

Листом від 16.01.2019 №21-05/144 комунальне підприємство "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В. Скліфосовського Полтавської обласної ради" на вимогу від 22.12.2018 № 143-26.13/01-17348 повідомило, що "неодноразово регіональним представником в Полтавській обласній фірми Ново-Нордіск пропонувалась гуманітарна допомога у вигляді лікарських засобів, а саме - препаратів інсуліну для лікування хворих на цукровий діабет у стаціонарі та вперше виявленого цукрового діабету (за умови письмового звернення адміністрації лікарні до ТОВ "БаДМ"). Копія звернення за 2015 р., що збереглася, надається (1 арк.)

Лікарні невідомі інші суб`єкти господарювання, які могли б здійснювати безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново-Нордіск, оскільки пропозиції від них не надходило.

Лікарня до ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "Аптека ЗІ", ТОВ "Медфарм" не зверталася.

ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "Аптека ЗІ", ТОВ "Медфарм" з пропозицією щодо безкоштовного постачання лікарських засобів не зверталися.

Препарати інсуліну виробництва Ново-Нордіск, які наведені у видаткових накладних від 19.08.2015 № PVZ41814805-1, від 07.09.2015 № PVZ41891075-1, були додатковим обсягом до тих лікарських засобів виробництва групи Ново-Нордіск, які були поставлені в межах угод, укладених між закладом охорони здоров`я і ТОВ "БаДМ" за результатами проведених публічних закупівель.".

Листом від 17.01.2019 №25 ВСП "Клініка медичної академії" Державного закладу "Дніпропетровська медична академія МОЗ України" на вимогу від 26.12.2018 №143-26.13/01-17402 повідомила, що згідно з наведеною інформацією Клініка ДМА отримувала гуманітарну допомогу від ТОВ "БаДМ" та ПрАТ "Медфарком-Центр". Щодо ТОВ "Аптека ЗІ" та ТОВ "Медфарм" бюджетна організація інформації не мала.

Листом від 18.01.2019 №79 КЗОЗ "Харківська міська клінічна лікарня №2" на вимогу від 22.12.2018 №143-26.13/01-17347 повідомила, що КЗОЗ "Харківська міська клінічна лікарня №2" не звертався до ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека ЗІ", ТОВ "Медфарм", тому що було невідомо, що вони могли здійснювати безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск.

Враховуючи інформацію, наведену деякими закладами охорони здоров`я, вони не володіли інформацією щодо повного переліку дистриб`юторів, до яких можна було звернутися щодо безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск.

З огляду на викладене, АМК зроблено висновок про те, що безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках здійснювалося за відсутності загальнодоступної інформації про можливість безкоштовного отримання таких лікарських засобів як хворими на цукровий діабет, так і закладами охорони здоров`я, періоду тривалості безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, переліку суб`єктів господарювання.

Таким чином, за доводами АМК, узгоджені дії між компаніями групи Ново Нордіск і дистриб`юторами щодо вибіркового (в індивідуальному порядку) безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в Україну впродовж 2011 - 2017 років в умовах, коли пацієнт не може легко перейти з одного біологічного лікарського засобу на інший, забезпечували компанії групи Ново Нордіск та їх дистриб`юторів гарантованим стабільним попитом на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у майбутніх періодах.

Угоди про дистрибуцію, чинні впродовж 2011 - 2017 років, крім системи відповідних стимулів щодо надання знижок у вигляді кредит-ноти, а також безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, містять положення, що передбачали систему контролю за виконанням дистриб`юторами положень угод про дистрибуцію та забезпечили обізнаність компаній групи Ново Нордіск стосовно умов реалізації лікарських засобів.

Так, згідно з пунктами 14.5 Угод 1 - 43 на вимогу компаній групи Ново Нордіск дистриб`ютори надають відомості щодо подальшого розповсюдження продукції.

Пунктами 2.2 Угод 44 - 71 передбачено, що дистриб`ютори, як того вимагають обставини, регулярно повідомляють компанії групи Ново Нордіск щодо ринкових умов на території.

Такі формулювання давали компаніям групи Ново Нордіск можливість контролювати продажі в інші канали перепродажу, які вже не охоплені договірними відносинами компаній групи Ново Нордіск і дистриб`юторів (група Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм").

Оскільки група Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" є широкоасортиментними дистриб`юторами, то вони придбавали, крім лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск (протидіабетичних лікарських засобів, факторів згортання крові і гормону росту), також протидіабетичні лікарські засоби, фактори згортання крові і гормон росту інших виробників.

З наведеного АМК дійшов висновку, що дистриб`ютори надавали компаніям групи Ново Нордіск інформацію щодо дій, зокрема, цін, інших виробників інсулінів, факторів згортання крові і гормону росту, що могло надавати компаніям групи Ново Нордіск змогу контролювати ринок.

Відповідно до пунктів 5.1 Угод 44 - 60 дистриб`ютори протягом 5 робочих днів після фінансового закриття місяця подають компаніям групи Ново Нордіск звіти, що стосуються виключно власних продажів продукції, без цінових показників, у формі, погодженій сторонами - зазначена інформація є конфіденційною. При цьому вказано, що таке положення повинно тлумачитися виключно як інструмент забезпечення відстеження безпечності продукції, оцінки ефективності роботи дистриб`ютора та досягнення цілей бізнес-планування.

Згідно з пунктами 5.2 Угод 44 - 60 замовлення продукції здійснюється шляхом надання відповідної заявки не менше, ніж за 1 місяць до початку кожного календарного кварталу, до якої дистриб`ютори додають орієнтовний прогноз закупівель на наступний квартал. Замовлення чи прогнози, отримані компаніями групи Ново Нордіск, не є для них обов`язковими. Доставка і приймання замовлення вимагають окремого перегляду з боку компаній групи Ново Нордіск.

Пунктами 9.1 Угод 44 - 60 та пунктами 8.1 Угод 61 - 71 передбачено, що дистриб`ютор інформує компанії групи Ново Нордіск про всі випадки несумлінної конкуренції і про всі передбачувані випадки порушення патентів, торговельних марок та інших подібних прав компаній групи Ново Нордіск на об`єкти промислової власності щодо продукції, про які стало відомо дистриб`ютору. Дистриб`ютор за рахунок і за згодою компаній групи Ново Нордіск використовує розумні з комерційної точки зору зусилля з надання допомоги компаніям групи Ново Нордіск у захисті таких патентів, торговельних марок та/або інших прав компаній групи Ново Нордіск.

Відповідно до пунктів 10.1 Угод 44 - 60 і пунктів 9.1 Угод 61 - 71 (дискDVD-R т.2 а.с.256) дистриб`ютори зобов`язалися інформувати компанії групи Ново Нордіск про всіх випадки комерційних пропозицій національним і міжнародним організаціям на території стосовно продукції. Компанії групи Ново Нордіск можуть прийняти рішення самостійно висувати такі комерційні пропозиції, при цьому дистриб`ютору не заважають також самостійно висувати такі комерційні пропозиції. Для уникнення непорозумінь сторони чітко домовляються, що якщо дистриб`ютор самостійно висуває такі комерційні пропозиції, він не зобов`язаний повідомляти компанія групи Ново Нордіск ціни або інші комерційні умови таких комерційних пропозицій. Якщо дистриб`ютор і компанії групи Ново Нордіск спільно висувають комерційну пропозицію, або якщо дистриб`ютор висуває комерційну пропозицію від імені компаній групи Ново Нордіск, сторони укладають окрему письмову угоду, що охоплює умови співпраці сторін стосовно процесу висування комерційної пропозиції.

Згідно з пунктами 15.1 Угод 44 - 60 і пунктів 14.1 Угод 61 - 71 на вимогу компаній групи Ново Нордіск дистриб`ютор надає обґрунтовано необхідну інформацію, зокрема, відомості про свій бізнес і структуру, безпосередніх акціонерів/власників. Дистриб`ютор негайно інформує компанії групи Ново Нордіск щодо зміни (внаслідок однієї або декількох операцій) складу безпосередніх акціонерів/власників більше ніж на 10%, що мають місце протягом терміну дії угоди про дистрибуцію.

Пунктами 16.1 Угод 44 - 60 і пунктами 15.1 Угод 61 - 71 передбачено, що з метою забезпечення вимог дистриб`юторських угод щодо якості компанії групи Ново Нордіск мають право проводити аудиторську перевірку дистриб`ютора у звичайний робочий час, за умови попереднього письмового повідомлення щонайменше за 14 робочих днів. У разі термінових питань компанії групи Ново Нордіск можуть проводити аудиторську перевірку дистриб`ютора, надавши йому попереднє письмове повідомлення принаймні за 1 (один) день.

Згідно з аналізом АМК умов Угод товариств обертаються в умовах контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції, на ринках послуг з постачання оптових партій лікарських засобів у широкому асортиментному наборі, де група Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" реалізують лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск на території України, перелік яких наведений в додатку 1 до рішення №680-р.

Зокрема, листом від 30.06.2017 №571 ТОВ "БаДМ" повідомило АМК про відсутність задокументованих відомостей отримання вимог від компаній групи Ново Нордіск та відповідно підтверджених фактів надання будь-якої інформації щодо подальшої реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на адресу постачальників відповідно до пунктів 14.5 Угод 3, 7, 12, 16, 21, 25, 30, 34, 39, 40. Тому надати детальні пояснення щодо змісту, обсягу, осіб, що надавали таку інформацію, періодичності її надання тощо не вбачається можливим.

У листах від 28.04.2017 №8-143/268-кі і від 28.04.2017 №8-143/-кі компанії групи Ново Нордіск зазначили, що здійснювали збір інформації для аналізу ефективності дистрибуції, рівня потреби споживачів у тих чи інших лікарських засобах, що, у свою чергу, допомагає зорієнтувати діяльність компаній групи Ново Нордіск на такі потреби споживачів та вчасно реагувати на вимоги ринку.

Компанії групи Ново Нордіск не затверджували чітко визначеної форми надання інформації дистриб`юторами, дистриб`ютори надають інформацію у довільній формі.

Крім того, компанії групи Ново Нордіск вказали, що звіти не містять інформації стосовно вартості лікарських засобів, що, відповідно, виключає можливість відстеження компаніями групи Ново Нордіск за якими цінами дистриб`ютори реалізовують лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Зазначені відомості компанії групи Ново Нордіск отримують електронною поштою. Копії наданих звітів подано АМК в додатках до листів від 28.04.2017 №8-143/268-кі і від 28.04.2017 №8-143/-кі.

Отже, АМК дійшов висновку, що наявність у компаній групи Ново Нордіск необхідної інформації щодо обсягів, напрямків у розрізі контрагентів реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск свідчить про те, що компанії групи Ново Нордіск були обізнаними про подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на території України за фіксованими цінами відповідно до положень угод про дистрибуцію, укладених компаніями групи Ново Нордіск та їх дистриб`юторами. Компанії групи Ново Нордіск були повністю обізнані щодо ціноутворення дистриб`юторів і не могли не усвідомлювати наслідки незадекларованості реальних цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Крім того, Комітетом зазначено, що система надання знижок компаніями групи Ново Нордіск дистриб`юторам у вигляді кредит-ноти тісно пов`язана з механізмом компенсації доходів та збитків від курсових різниць у взаєморозрахунках між ними.

Починаючи з 09.12.2014, в угодах про дистрибуцію також передбачено застосування у взаєморозрахунках між компаніями групи Ново Нордіск і дистриб`юторами «порогового» курсу обміну української гривні до долара США.

На питання Комітету щодо того, чи влаштовує дистриб`юторів наявність механізму перерозподілу доходів і збитків, ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» повідомили наступне.

Зокрема, листом від 31.07.2017 № 582 ТОВ «БаДМ» (а.с.268-279 т.1) зазначило, що підхід компаній групи Ново Нордіск щодо компенсації доходів та збитків від курсових різниць не влаштовує ТОВ «БаДМ», оскільки компенсація такої різниці призводить до додаткових витрат ТОВ «БаДМ». Відповідні звернення ТОВ «БаДМ» до компаній групи Ново Нордіск щодо зниження курсу української гривні до долара США (в тому числі й до рівня курсу НБУ, але не обмежуючись), зазначеного в угодах про дистрибуцію, мали місце. Однак копії таких звернень ТОВ «БаДМ» не надало Комітету.

Отже, Комітет зазначив, що компанії групи Ново Нордіск разом із дистриб`юторами запровадили такий механізм компенсації доходів та збитків від курсових різниць, в якому визначалися «стандартний» і «пороговий» курси, на основі яких обчислювали компенсацію ризику втрат від коливань валюти. За інформацією групи Ново Нордіск, це дозволило компаніям групи Ново Нордіск здійснювати контроль за недопущенням додаткових прибутків дистриб`юторів від операцій з придбання та реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск і самим отримувати додатковий дохід з продажу лікарських засобів на територію України. Фактично протягом 2011 - 2017 років компенсація від валютних коливань на користь групи Ново Нордіск суттєво перевищувала компенсацію на користь дистриб`юторів, незважаючи на девальвацію гривні. Компанії групи Ново Нордіск мали змогу контролювати дистриб`юторів, однак надавали дистриб`юторам можливість маніпулювати ціноутворенням на ринках, де обертаються лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Компанії групи Ново Нордіск, отримуючи компенсацію від дистриб`юторів через коливання курсу валют (долар США до гривні) протягом 2011-2017 років, покривали свої витрати за надання знижок дистриб`юторам, шляхом отримання компенсації за коливання курсу валют від останніх по виставлених дебетних нотах.

Щодо постачання групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках, Комітет зазначив наступне.

Впродовж 2011 - 2017 років ТОВ «БаДМ» виступало імпортером лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в Україну та постачальником зазначених лікарських засобів через процедури державних / публічних закупівель та до аптек.

З липня 2014 року придбані ТОВ «БаДМ» лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у значних обсягах реалізувалися за договором поставки від 07.07.2014 № 33991 ТОВ «БаДМ-Б», яке у подальшому здійснювало реалізацію лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в аптеки і через процедури державних / публічних закупівель.

У додатку 7 (а.с.237 т.1) до Рішення наведено схеми постачання групою БаДМ лікарських засобів Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках.

Так, впродовж липня - грудня 2014 року ТОВ «БаДМ-Б» реалізувало лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск на загальну суму 1 905,38 тис. грн.. у грошовому вираженні, а у відсотковому - 8,99 відсотка загальної вартості реалізованих групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск через процедури державних закупівель.

Як свідчить аналіз матеріалів антимонопольної справи, з 2015 року постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, імпортованих ТОВ «БаДМ», через процедури державних / публічних закупівель здійснювало, в основному, ТОВ «БаДМ-Б».

Так, у 2015 році вартість реалізації ТОВ «БаДМ-Б» лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск через процедури державних / публічних закупівель була значною і становила 15 079,49 тис. грн. у грошовому вираженні, а у відсотковому - 83,89 відсотка загальної вартості реалізованих групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск через процедури державних / публічних закупівель.

У 2016 році вартість реалізації ТОВ «БаДМ-Б» лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск через процедури публічних закупівель була значною і становила 21 860,38 тис. грн. у грошовому вираженні, а у відсотковому - 74,31 відсотка загальної вартості реалізованих групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск через процедури державних / публічних закупівель.

У 2017 році вартість реалізації ТОВ «БаДМ-Б» лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск через процедури публічних закупівель була значною і становила 601,62 тис. грн.. у грошовому вираженні, а у відсотковому - 86,26 відсотка загальної вартості реалізованих групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск через процедури державних / публічних закупівель.

Разом із цим ТОВ «БаДМ-Б» постачало до аптек значну частку загальної вартості реалізованих групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, що входили до Національного переліку.

Так, у 2014 році ТОВ «БаДМ-Б» реалізувало до аптек лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, що входили до Національного переліку, на загальну суму 413,84 тис. грн.. у грошовому вираженні, а у відсотковому - 4,71 відсотка загальної вартості реалізованих групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в аптеки.

У 2015 році вартість реалізації ТОВ «БаДМ-Б» в аптеки лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, що входили до Національного переліку, були значними і становили 1 908,43 тис. грн. у грошовому вираженні, а у відсотковому - 28,95 відсотка загальної вартості реалізованих групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в аптеки.

У 2016 році вартість реалізації ТОВ «БаДМ-Б» в аптеки лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, що входили до Національного переліку, були значними і становили 4 318,16 тис. грн. у грошовому вираженні, а у відсотковому - 36,87 відсотка загальної вартості реалізованих групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в аптеки.

У 2017 році вартість реалізації ТОВ «БаДМ-Б» в аптеки лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, що входили до Національного переліку, були значними і становили 3 528,24 тис. грн. у грошовому вираженні, а у відсотковому - 5,70 відсотка загальної вартості реалізованих групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в аптеки.

Отже, з 2015 року постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, імпортованих ТОВ «БаДМ», через процедури державних / публічних закупівель здійснювало, в основному, ТОВ «БаДМ-Б».

Крім того, у 2015 - 2017 роках ТОВ «БаДМ-Б» у значних обсягах постачало в аптеки лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, що входили до Національного переліку.

Таким чином, враховуючи зазначене, а також те, що ТОВ «БаДМ-Б» пов`язане відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», із ТОВ «БаДМ», тобто є єдиним суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у 2014 - 2017 роках ТОВ «БаДМ-Б» отримувало вигоди від узгоджених дій між ТОВ «БаДМ» і компаніями групи Ново Нордіск, які, зокрема, полягали в одержанні частини прибутку групи БаДМ.

Отже, Комітет дійшов висновку, що узгоджені дії, вчинені відповідачами шляхом укладення та реалізації угод про дистрибуцію компаніями групи Ново Нордіск із групою Медфарком, ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека « 3І», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм», умови яких у сукупності та взаємопов`язаності призвели до продажу лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на території України за завищеними цінами через процедури державних / публічних закупівель та до аптек, зокрема через надання знижок на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у вигляді кредит-нот без реєстрації / декларування зменшених оптово-роздрібних цін, встановлення рекомендованих максимальних цін, вибіркове (в індивідуальному порядку) безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, що забезпечувало можливість подальшої комерційної реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, надання відомостей щодо обсягів, напрямків у розрізі контрагентів реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск та механізму компенсації доходів та збитків від курсових різниць, який був спрямований на збільшення доходів виробників та контролю за діями дистриб`юторів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивачі зазначали, що спірне рішення Комітету є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Крім того, позивачі зазначали, що відповідачем в оскаржуваному рішенні, зокрема:

- в неповному обсязі з`ясовані всі обставини справи при визначенні меж ринку, оскільки на ринку державних/публічних закупівель закупівля лікарських засобів за рецептами не проводиться,

- оскаржуване рішення не містить детального дослідження наявних товарів-замінників лікарських засобів, динаміки цін, економічного аналізу споживання;

- угоди про дистрибуцію не містять жодних обмежень для ТОВ «БаДМ» у власному ціноутворенні;

- комітетом помилково зазначено про фіксацію рівня цін внаслідок кваліфікованих узгоджених дій, який визначає діапазон цін на лікарські засоби для всіх суб`єктів господарювання, оскільки інші суб`єкти господарювання не були обмежені пропонувати та, відповідно, пропонували ціни у власному ціновому діапазоні;

- Комітетом не досліджено умови поставки лікарських засобів виробництва Ново Нордіск позивачем-1 до інших покупців, окрім ТОВ «БАДМ-Б»; позивач-2 не здійснює контроль над ТОВ «БАДМ-Б», не отримує його прибутку або частини, немає жодних контрактів з групою Ново Нордікс;

- Комітетом не встановлено в чому саме полягає можливість обмеження конкуренції на ринку та не доведено факту узгодженості конкурентної поведінки постачальника та позивачів.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов до висновку, що комітетом під час прийняття оскаржуваного рішення не дотримано вимог законодавства щодо кваліфікації антиконкурентних узгоджених дій, оскільки відповідач не дослідив і не довів всі кваліфікуючи ознаки вчинення порушення за частиною 1 статті 6 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», так як відносини позивача-1 з постачальником є за своєю суттю вертикальними відносинами щодо поставки товару, однак, відповідачем не здійснювався аналіз даних правовідносин, як вертикальних, у відповідності до приписів ст.8 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Проте, колегія суддів не погоджується з даним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Згідно ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України " Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єктів господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Комітет кваліфікував дії групи БаДМ за пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Рішенням Комітету встановлено, що впродовж 2011 - 2017 років між компаніями групи Ново Нордіск та групою Медфарком, групою "БаДМ", ТОВ "Аптека "31", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" були укладені та діяли угоди про дистрибуцію, умови яких у сукупності та взаємопов`язаної передбачали:

надання знижок у вигляді кредит-ноти, що призвело до існування номінальних та реальних цін, які, однак, не були зареєстровані/задекларовані компаніями групи Ново Нордіск у встановленому законодавством України порядку, та до необґрунтованого завищення цін реалізації на лікарські засоби виробництва компаній групи Ново Нордіск для закладів охорони здоров`я, які придбавали лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск за кошти державних і місцевих бюджетів та споживачів, оскільки ціни реалізації лікарських засобів, що входять до Національного переліку та Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів і що призвело до обмеження конкуренції;

встановлення рекомендованих цін перепродажу на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® та надання більш високих розмірів знижок у травні 2014 - квітні 2015 року, що свідчать про можливість впливу компанії "Ново Нордіск А/С" на ціни продажу зазначених лікарських засобів, у тому числі і через процедури державних закупівель, та вплив на ціноутворення на ланцюгах поставки, також дозволили групі Медфарком, ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Аптека "31" мати більші переваги перед іншими учасниками державних закупівель, які не мають прямих контрактів із компанією "Ново Нордіск А/С", що призвело до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції;

вибіркове (в індивідуальному порядку) безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в Україну, яке здійснювалося в індивідуальному порядку, впродовж 2011 - 2017 років в умовах, коли пацієнт не може легко перейти з одного біологічного лікарського засобу на інший, спрямовано на забезпечення компаній групи Ново Нордіск та їх дистриб`юторів гарантованим стабільним попитом на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у майбутніх періодах;

надання відомостей щодо обсягів, напрямків у розрізі контрагентів реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск та механізм компенсації доходів та збитків від курсових різниць дозволяють здійснювати контроль за: недопущенням додаткових прибутків дистриб`юторів від операцій з придбання та реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск і самим отримувати додатковий дохід з продажу лікарських засобів на територію України, що суттєво перевищував компенсацію на користь дистриб`юторів, незважаючи на девальвацію гривні, та дозволяло покривати свої витрати за надання знижок дистриб`юторам шляхом отримання компенсації за коливання курсу валют від останніх по виставлених дебетних нотах;

подальшим ціноутворенням дистриб`юторів під час реалізації через процедури державних / публічних закупівель та до аптек, при цьому, надаючи дистриб`юторам можливість маніпулювати ціноутворенням на ринках, де обертаються лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, свідчить про те, що компанії групи Ново Нордіск вживали відповідних заходів та були обізнаними про подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на території України і не могли не усвідомлювати наслідки узгоджених дій.

При цьому, колегія суддів зазначає, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції") (далі - Закон).

Відповідно до статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка суб`єктів господарювання.

Частиною першою статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, є встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Відповідно до статті 8 Закону: положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на:

використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників;

придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів;

придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди;

формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам.

До узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії:

призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків;

обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання;

призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Дозволяються і не потребують отримання дозволу органів Комітету вертикальні узгоджені дії суб`єктів господарювання, які відповідають положенням Типових вимог до вертикальних узгоджених дій суб`єктів господарювання стосовно постачання та використання товарів, затверджених розпорядженням АМКУ №10-рп від 12.10.2017. Зокрема, є дозволеними вертикальні узгоджені дії, якщо частка кожного з їх учасників (як постачальника, так і покупця) на відповідному ринку контрактного товару не перевищує 30% (пункт 1 частини першої розділу 2 Типових вимог).

Як вбачається з оскаржуваного рішення, більшість товарів є унікальними і складовими окремого ринку, тобто учасники таких угод підпадають під дію Типових вимог.

Наведене свідчить про наявність вертикальних угод, учасниками яких є суб`єкти господарювання, які функціонують на різних рівнях виробничої діяльності, зокрема відносини між виробником або імпортером з однієї сторони та дистриб`ютором такого товару з іншої, які домовляються про ціни або інші показники реалізації товарів, робіт чи послуг.

Такі узгодженні дії не обмежують конкуренції між сторонами, які укладали таку угоду (виробник або імпорт та дистриб`ютор або продавець діють на різних рівнях реалізації), проте можуть мати негативний вплив на конкуренцію, зокрема для суб`єктів господарювання які знаходяться поза умовами таких угод.

Оцінка наявності обмеження конкуренції може бути забезпечена шляхом порівняння становища суб`єктів господарювання які мають договірні відносини та таких, що здійснюють діяльність без укладання відповідної угоди. Встановлення наявності переваг за рахунок договірних відносин, яких не мають суб`єкти господарювання, які не є стороною угоди обмежує останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими хто уклав правочин.

Про обмеження конкуренції також свідчать наслідки укладання угоди які призводять до встановлення цін, тобто фіксації певного рівня вартості реалізації товарів, робіт та послуг, оскільки впливають на кінцевий результат процесу економічної боротьби господарюючих суб`єктів. Встановлення цін безпосередньо призводить до сплати споживачем завищеної ціни ніж тієї, що існувала за відсутності відповідних антиконкурентних угод. Обмеження конкуренції забезпечується шляхом негативних наслідків для споживача.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч.1 ст. 626 Цивільного кодексу України)

Відповідно до частини 1 статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).

Таким чином, аналіз наведених норм свідчить, що сторони правовідносин керуються змістом правочину, його умовами, які встановлюють, змінюють або припиняють права та обов`язків їх учасників та покладають на сторони обов`язок щодо їх виконання.

Як вбачається із змісту оскаржуваного рішення, комітетом бралося до уваги, що на формування цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск через процедури державних/публічних закупівель та до аптек впливало законодавство, яке регулювало порядок ціноутворення на лікарські засоби шляхом встановлення граничних торговельно-збутових надбавок до зареєстрованої/задекларованої зміни оптово-відпускних цін виробником або уповноваженою ним особою та співпраця за угодами про дистрибуцію, у 2011 - 2017 роках призвела до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, а отже позивачі і компанії групи Ново Нордіск діяли з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки вищезазначені суб`єкти господарювання вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

Детальний аналіз умов надання компаніями групи Ново Нордіск їх дистриб`юторам знижок, а також вплив таких знижок на конкурентне середовище та на рівень цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск в Україні наведено у пунктах 291 - 369, 495 - 559 оспорюваного Рішення.

Угодами (договорами) були передбачені механізми фактичного зменшення договірних цін на лікарські засоби шляхом надання знижок у вигляді кредит-нот та матеріалами справи підтверджено, що таке зменшення мало місце. За умови прозорого формування ціни договору (угоди) та добросовісного виконання положень нормативно-правових актів, чинних на території України протягом 2011 - 2017 років, фактичне зменшення ціни в договорі між виробником та дистриб`ютором повинно зменшити кінцеву ціну реалізації препаратів, яка не має перевищувати дозволеного законодавством України розміру торговельної надбавки.

За результатами аналізу угод про дистрибуцію, чинних у 2011 - 2017 роках, Комітетом було встановлено наявність умови про надання знижок, тобто була домовленість сторін договору про виконання сторонами певних зобов`язань.

Колегія суддів відзначає, що відповідач в оскаржуваному рішенні розглядав кредит-ноту не з точки зору правомірності її застосування у взаєморозрахунках між компаніями групи Ново Нордіск та дистриб`юторами, а як інструмент непрозорого ціноутворення під час імпорту лікарських засобів Ново Нордіск в Україну, застосування якого в договірних відносинах між компаніями групи Ново Нордіск та їх дистриб`юторами (групою Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31", НрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс" і ТОВ «Медфарм») призвели до необґрунтованого завищення цін на зазначені лікарські засоби під час подальшої їх реалізації через процедури державних/публічних закупівель та в аптечний сегмент.

Законодавство про захист економічної конкуренції визначає конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Цінова конкуренція є найпомітнішою та найважливішою формою конкуренції, яка потребує захисту. У зв`язку із чим термін "встановлення цін" повинен тлумачитися дуже широко. Будь-які узгоджені дії між суб`єктами господарювання, що мають прямий або непрямий вплив на ціноутворення, якщо між цими суб`єктами господарювання не було концентрації, підпадають під дію пункту 1 частини 2 статті 6 Закону. До сфери його застосування потрапляють не лише горизонтальні узгоджені дії щодо встановлення цін, до яких вдаються реальні та/або потенційні конкуренти, а й вертикальні домовленості між суб`єктами господарювання, які діють на різних рівнях економічного процесу, такі, наприклад, як умови договорів про дистрибуцію товару, спрямовані на встановлення єдиного рівня цін перепродажу. Узгодження не обов`язково має стосуватися власне самої ціни. Воно може стосуватися лише таких компонентів ціноутворення, як знижки.

Якщо виробник доводить до відома своїх конкурентів істотні елементи своєї політики цін, наприклад, прейскурант, застосовувані ним пільги і комерційні умови, їх рівень і дату їх зміни, спеціальні винятки, що забезпечуються окремим споживачам, це вважається таким, що суперечить антимонопольному законодавству (рішення Європейської комісії № 74/292/ЕЭС, Саsе № ІV/400. - Agreements between manufacturers of glass containers IFTRA. OJ L 160/. 17.06.1974).

Домовленості про знижки можуть використовувати для того, щоб усунути цінову конкуренцію, будучи одним із способів непрямого фіксування цін на певному взаємовигідному рівні, на чому було звернуто увагу у коментарі до Закону України "Про захист економічної конкуренції" на основі порівняльного аналізу з правилами Європейського Союзу.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що всі кредит-ноти були прив`язані до угод про дистрибуцію компаніями групи Ново Нордіск та дистриб`юторами на постачання лікарських засобів, про які йдеться в Рішенні, а отже, не були виплатою доходу за продаж інших товарів, робіт чи послуг.

Механізм надання компаніями групи Ново Нордіск знижок дистриб`юторам у вигляді кредит-нот був непрозорим як для суб`єктів господарювання, які не перебували у договірних відносинах з компаніями групи Ново Нордіск та придбавали лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у групи Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм", з метою подальшої реалізації таких лікарських засобів через процедури державних/публічних закупівель і до аптек (Нацперелік), так і для закладів охорони здоров`я і пацієнтів, які придбавали лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск за завищеними цінами.

У пунктах 297 - 299 Рішення наведено кредит-ноти, які підтверджують, що надання компаніями групи Ново Нордіск знижок здійснювалося іноді навіть через рік вже після того, як лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск були реалізовані кінцевим споживачам.

Фіксування рівня цін компаніями групи Ново Нордіск та дистриб`юторами за допомогою фактично прихованих знижок визначило діапазон цін (до 10 відсотків граничної постачальницько-збутової надбавки) на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск для всіх суб`єктів господарювання, що здійснюють оптову торгівлю на ринках України.

Враховуючи надані компаніями групи Ново Нордіск знижки, ціновий діапазон, у якому конкурували їх дистриб`ютори із суб`єктами господарювання, які не мали договірних відносин із компаніями групи Ново Нордіск, під час реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в аптеки (Нацперелік) і через процедури державних/публічних закупівель, є значно вужчим, ніж діапазон, в якому могли конкурувати дистриб`ютори за умови транслювання групою Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" знижок.

У постанові Верховного Суду від 20.06.2018 у справі № 910/23961/16 зазначено, що "механізм надання додаткової ретрознижки дозволяв позивачу не враховувати її при визначенні ціни, за якою лікарські засоби реалізовувалися через процедури державних закупівель, що призвело до економічно необґрунтованого підвищення цін на них".

Крім того, у постанові від 03.03.2020 у справі 910/13306/18 Верховного Суду викладені висновки, відповідно до яких "...вартість ліків ... залежить виключно від договірних відносин між виробником "Ф.Хоффман Ля Рош" та ТОВ "Рош Україна" (імпортер), а також наявності державного регулювання цін на ліки...".

Наведеними правовими позиціями Верховного Суду, з урахуванням встановлених у даній справі обставин, підтверджується можливість доведення економічно необґрунтованого завищення цін іншим шляхом, а саме шляхом аналізу умов договору стосовно механізму надання знижок, які не враховуються суб`єктами господарювання під час встановлення цін.

При цьому, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги встановленні Рішенням Комітету обставини, що механізм компенсації доходів і збитків існував у договірних відносинах, як у період стабільності української гривні до долара США (в 2011 - 2013 роках), так і в період, девальвації української гривні до долара США (в 2014 - 2017 роках). Механізм компенсації доходів і збитків від курсових різниць є системою взаєморозрахунків, яка передбачає компенсацію як дистриб`юторам (кредит-нота), так і компаніям групи Ново Нордіск (дебет-нота), з урахуванням передбачених договірними відносинами стандартного і порогового курсів української гривні до долара США, які є значно вищими, ніж курс НБУ, відповідно до якого здійснюється оприбуткування лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск і розрахунок курсової різниці у бухгалтерському обліку.

У своїх поясненнях компанії групи Ново Нордіск повідомили (листи від 27.04.2017 № 27/04/2017 і від 27.04.2017 № 27-1/04/2017 стосовно того, чому знижки, які компанії групи Ново Нордіск надають своїм дистриб`юторам, не відображаються відразу в ціні на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск шляхом зниження таких цін відразу в інвойсах, компанії групи Ново Нордіск повідомили: "...Звертаємо увагу, що компенсаторний механізм також передбачає перерахунок знижки в сторону зменшення у разі зміцнення курсу гривні з метою недопущення додаткових прибутків дистриб`юторів. Внесення знижки відразу до інвойсу унеможливило б функціонування такого компенсаторного механізму...".

Наведене свідчить, що компанії групи Ново Нордіск здійснювали контроль за рівнем прибутковості своїх дистриб`юторів (у тому числі групи БаДМ), яка залежала, у тому числі від отримання знижок надання яких призводило до встановлення на території України за фіксованих цін.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано положення статті 6 та 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а неврахування знижки є способом підвищення цін до економічно необґрунтованого рівня, що відповідає правовому висновку Верховного Суду у справі № 910/23961/16.

Щодо настання негативних наслідків від вчиненого компаніями групи Ново Нордіск порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що АМКУ в оскаржуваному рішенні не доведено, що неврахування знижки призвело до обмеження, усунення чи обмеження конкуренції на досліджуваному ринку.

В той же час, як було зазначено вище, домовленості про знижки можуть використовувати для того, щоб усунути цінову конкуренцію, будучи одним із способів непрямого фіксування цін на певному взаємовигідному рівні.

Умови співпраці компаній групи Ново Нордіск та дистриб`юторів, зокрема групи БаДМ, призвели до необґрунтованого підвищення цін на ринках, де реалізуються лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Протягом 2011 - 2017 років лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, які імпортувалися на територію України, реалізувалися на території України за цінами, які були на 13 - 59 відсотків завищеними, порівняно з тими цінами, які б існували у разі врахування дистриб`юторами знижок від компаній групи Ново Нордіск в подальшому ціноутворенні. При цьому саме виходячи з розмірів номінальної, а не реальної ціни розраховувалася ціна подальшого продажу лікарських засобів в аптеки та через процедури державних/публічних закупівель.

Як видно з 10 таблиці Рішення (а.с. 148-149 т.1), реальна торговельна надбавка (враховуючи реальні показники закупівлі лікарських засобів дистриб`юторами виробництва групи Ново Нордіск та фактичні ціни реалізації такими дистриб`юторами через процедури державних / публічних закупівель і до аптечних закладів) групи Медфарком, групи БаДМ, ТОВ "Аптека "31", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" у більшості випадків (за деякими винятками, зазначеними в таблиці 10), значно перевищувала граничний рівень постачальницько-збутової надбавки (понад 10 відсотків).

У додатку 8 до Рішення наведено реальні торговельні надбавки дистриб`юторів під час реалізації лікарських засобів в аптеки (Нацперелік) і через процедури державних / публічних закупівель у 2011 - 2017 роках щодо кожного з лікарських засобів Ново Нордіск.

Вплив знижок, наданих у вигляді кредит-ноти компаніями групи Ново Нордіск групі Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ «БаДМ - Б», ТОВ "Аптека "3І", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм", у 2011 - 2017 роках на розмір торговельної надбавки наведено на рисунках 1 - 7 в додатку 9 до Рішення (а.с. 246-247 том ).

У результаті таких узгоджених дій між компаніями групи Ново Нордіск і дистриб`юторами відбулося фіксування певного єдиного для всіх дистриб`юторів рівня цін на ринках лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, що у подальшому призвело до завищення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, що реалізуються на території України в аптеки і через процедури державних / публічних закупівель.

Фіксація рівня цін компаніями групи Ново Нордіск та дистриб`юторами та не внесення змін виробником (його представником) до зареєстрованої номінальної оптово-відпускної ціни, у свою чергу, визначила за допомогою прихованих знижок завищений діапазон цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск для всіх суб`єктів господарювання, що здійснюють оптову торгівлю на ринках України, та всупереч законодавству збільшила фінансові витрати пацієнтів, закладів охорони здоров`я, які придбавали лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск за кошти державного і місцевих бюджетів.

Ціновий діапазон, у якому конкурували дистриб`ютори під час реалізації лікарських засобів в аптеки і через процедури державних закупівель, знаходився між номінальною ціною і максимально можливою ціною без урахування знижок (до 10%) на лікарські засоби групи Ново Нордіск, є значно вужчим, ніж діапазон, в якому могли конкурувати дистриб`ютори за умови транслювання знижок.

Зазначене підтверджується табличним матеріалом, наведеним у додатку 10 до Рішення (а.с. 250 том 1).

Як вбачається з таблиць 1, 2, 3, 4 додатка 10 до Рішення дистриб`ютори компаній групи Ново Нордіск, не конкуруючи активно між собою, мають значно вищий дохід (понад розмір граничної постачальницько-збутової надбавки - 10%) від реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск через процедури державних/публічних закупівель порівняно з іншими дистриб`юторами, які не були контрагентами компаній групи Ново Нордіск.

Відповідно до таблиці 1 додатка 10 до Рішення, дохід групи Медфарком (31,87 - 33,45 відсотка) і дохід ТОВ "БаДМ" (35,59 відсотка) від реалізації лікарського засобу АКТРАПІД НМ через процедури державних/публічних закупівель був на порядок вищим за дохід ПрАТ "Ганза" (0,17-18,18 відсотка) від реалізації зазначеного лікарського засобу АКТРАПІД НМ через процедури державних/публічних закупівель, у якого не було прямого контракту з компанією "Ново Нордіск А/С".

Аналіз додатку 10 Рішення свідчить, що знижки, які надавали компанії групи Ново Нордіск у вигляді кредит-ноти, не транслювалися дистриб`юторами взагалі або у незначних обсягах далі по ланцюгу, зокрема дистриб`юторам, які не мають прямих контрактів з компаніями групи Ново Нордіск, тобто не зменшували ціни на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, з якими дистриб`ютори брали участь у процедурах державних/публічних закупівель, відтак були механізмом забезпечення завищеного рівня цін і високої дохідності дистриб`юторів компаній групи Ново Нордіск.

Такі узгоджені дії призвели до посилення ринкової влади їх учасників, а в довготривалій перспективі - до обмеження конкуренції, що підтверджується, зокрема, наступним.

Протягом усього періоду 2011 - 2017 років із компаніями групи Ново Нордіск безпосередньо співпрацювали тільки ПрАТ "Медфарком-Центр" і ТОВ "БаДМ".

З 2014 року ПрАТ "Ганза", яке впродовж 2011 - 2013 років співпрацювало з компанією "Ново Нордіск Хелс Кеа АГ", припинило співпрацю із зазначеною компанією.

У 2014 році компанія "Ново Нордіск Хелс Кеа АГ" уклала угоду про дистрибуцію з ТОВ "Фармадіс", а з 2017 року і компанія "Ново Нордіск А/С". Незважаючи на наявність угод про дистрибуцію на 2017 рік, ТОВ "Фармадіс" не придбавало лікарських засобів у компаній групи Ново Нордіск, а придбавало їх у ТОВ "БаДМ".

З 2016 року ТОВ "Аптека "31", яке впродовж 2011 - 2015 років придбавало лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у значних обсягах, припинило співпрацю з компаніями групи Ново Нордіск.

З 2016 року компанії групи Ново Нордіск співпрацюють із ТОВ "Медфарм".

При цьому, компанія "Ново Нордіск А/С" не погодилася співпрацювати з такими великими широко-асортиментними фармдистриб`юторами, що здійснюють реалізацію лікарських засобів у значних обсягах як до аптечних закладів, так і через процедури державних/публічних закупівель, як ТОВ "Вента.ЛТД" і ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД".

У 2016-2017 роках, коли в Україні відбувалося запровадження реімбурсації вартості інсулінів пацієнтам через аптечні заклади, ТОВ "Вента.ЛТД" і ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" звернулися до компанії "Ново Нордіск А/С" з приводу укладення прямих контрактів.

ТОВ "Вента.ЛТД" зазначило, що "обрало компанію Novo Nordiks A/S для забезпечення асортиментом імпортного інсуліну фармацевтичного ринку України за конкурентними цінами".

ТОВ "Вента.ЛТД" і ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" відповідними листами повідомили до Комітету, що на питання щодо того, чи вистачає їм тих обсягів, які вони придбають у своїх контрагентів, ТОВ "Вента.ЛТД" і ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" повідомили, що не вистачає.

Як зазначено в оскаржуваному Рішенні, відбір торгових партнерів компаніями Ново Нордіск повинен ґрунтуватися на результатах проведеного ними юридичного аудиту, що являє собою оцінку компаніями групи Ново Нордіск здатності торгового партнера виконувати зобов`язання за укладеним договором, а також виконувати вимоги ділової етики Компанії і місцевих законних вимог перед укладанням договору поставки.

Відмова і тривале затягування компанією "Ново Нордіск А/С" щодо укладення прямих контрактів з дистриб`юторами ТОВ "Вента.ЛТД" та ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" протягом досліджуваного періоду підтверджують намір компанії "Ново Нордіск А/С" створити бар`єри доступу для інших суб`єктів господарювання до ринків, де реалізуються лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, та обмежити конкуренцію на таких ринках на користь власних дистриб`юторів, що дозволило Відповідачам у справі Комітету протягом періоду дослідження працювати за запровадженим в угодах непрозорим механізмам ціноутворення і завищувати ціни реалізації на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

З урахуванням викладеного, узгоджені дії, вчинені відповідачами у справі Комітету, шляхом укладення та реалізації угод про дистрибуцію компаніями групи Ново Нордіск із групою Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм", (а.с.171 т.1) умови яких у сукупності та взаємопов`язаності призвели до продажу лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на території України за завищеними цінами через процедури державних/публічних закупівель та до аптек, зокрема через надання знижок на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у вигляді кредит-нот без реєстрації/декларування зменшених оптово-роздрібних цін, встановлення рекомендованих максимальних цін, вибіркове (в індивідуальному порядку) безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, що забезпечувало можливість подальшої комерційної реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, надання відомостей щодо обсягів, напрямків у розрізі контрагентів реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск та механізму компенсації доходів та збитків від курсових різниць, який був спрямований на збільшення доходів виробників та контролю за діями дистриб`юторів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Щодо встановлення рекомендованих максимальних цін на окремі види інсулінів Групи Ново Нордіск, як однієї із складових порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що Комітетом не спростовано доводів позивачів, що рекомендовані максимальні ціни постачальника є лише рекомендацією, а не обов`язком дистриб`ютора.

19.03.2014 між МОЗ України та суб`єктами господарювання - виробниками препаратів інсуліну, уповноваженими представниками іноземних виробників препаратів інсуліну, в тому числі компанією "Ново Нордіск А/С", було укладено Меморандум порозуміння (далі - Меморандум), зокрема щодо постачання препаратів інсуліну, які закуповуються за кошти місцевих бюджетів за рівнями оптово-відпускних цін на такі препарати, що не перевищують рівні, зазначені у реєстрі оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення станом на 01.01.2014 р., з урахуванням граничних надбавок.

На виконання зазначеного Меморандуму компанія "Ново Нордіск А/С" разом з групою Медфарком, ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Аптека "31" домовилися про встановлення максимальних рекомендованих цін лише на сучасні інсуліни НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® ЗО ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® пд час реалізації групою Медфарком, ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Аптека "31" таких лікарських засобів через процедури державних закупівель та а також вищі розміри знижок на такі інсуліни у травні 2014 року - квітні 2015 року.

Додатковими угодами від 28.04.2014 до Угоди 28, Угоди 29, Угоди 30, Угоди 31 компанія "Ново Нордіск А/С" і дистриб`ютори ПрАТ "Медфарком-Цєнтр", ТОВ "Медфарком", ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Аптека "31" домовилися про таке.

Так, у разі реалізації сучасного інсуліну НовоРапід® ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн. дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 31 відсоток, у той час як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 15 відсотків.

У разі реалізації сучасного інсуліну НовоМікс® 30 ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн. дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 31 відсоток, у той час як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 15 відсотків.

У разі реалізації сучасного інсуліну Левемір® ФлексПен® за ціною не вище 874.14 грн дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 32 відсотки, у той час як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 16 відсотків.

Як вбачається з матеріалів справи, компанія "Ново Нордіск А/С" пропонувала групі Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31" рекомендовані максимальні ціни на лікарські засоби Левемір® ФлексПен®, НовоРапід® ФлексПен® і НовоМікс® 30 ФлексПен®, порушуючи положення власної Комерційної політики.

Відповідно до положень комерційної політики компанії групи Ново Нордіск можуть запропонувати рівень максимальних цін перепродажу у зв`язку з тендерами, які повинні вважатися виключно рекомендованими цінами і не повинні обов`язково дотримуватися. Будь-яка форма відповідальності або заохочення не використовуватимуться для спонукання дистриб`юторів до дотримання таких цін перепродажу.

Рекомендовані максимальні ціни перепродажу повідомляються одночасно усім дистриб`юторам, які беруть участь у державних закупівлях.

Такі рекомендовані ціни пропонуються шляхом надання електронного повідомлення компаніями групи Ново Нордіск щодо поточних ринкових цін, які є публічно доступними і не потребують будь-якого обговорення, переговорів, електронного листування або іншої форми обміну інформацією шляхом надання електронного листа. Усі рекомендовані ціни запроваджуються для забезпечення кращої конкурентоспроможності лікарських засобів і визначаються за посиланням на економічне обґрунтування і з метою уникнення надмірних цін.

Запропонований рівень максимальних цін перепродажу повинен відповідати чинному ціновому регулюванню.

Зазначені рекомендовані ціни на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн, НовоМікс® 30 ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн, Левемір® ФлексПен® за ціною не вище 874,14 грн. було сформовано компанією "Ново Нордіск А/С" з урахуванням встановлених граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок (10 відсотків граничної постачальницько-збутової надбавки) чинних на 28.04.2014 задекларованих оптово-відпускних цін.

Разом із цим, наказом МОЗ України від 19.05.2014 № 339 було затверджено задекларовані зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби на 13.05.2014: НовоРапід® ФлексПен® - 621,11 грн, НовоМікс® 30 ФлексПен® - 621,11 грн, Левемір® ФлексПен® - 995,80 грн.

Тобто, рекомендовані дистриб`юторам максимальні ціни перепродажу на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® могли застосовуватися групою Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31" у їх подальшому ціноутворенні до 12.05.2014, оскільки вже з 13.05.2014, після того як компанією "Ново Нордіск А/С" були задекларовані зміни до оптово-відпускних цін, враховуючи положення Комерційної політики, рекомендовані максимальні ціни перепродажу вже не "відповідали чинному ціновому регулюванню".

В умовах наявності значної відмінності між рекомендованими максимальними цінами перепродажу та задекларованими змінами до оптово-відпускних цін на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® такі рекомендовані максимальні ціни перепродажу стали засобом здобуття конкурентних переваг дистриб`юторами групи Ново Нордіск (групі Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31") під час участі у процедурах державних закупівель над іншими учасниками ринків лікарських засобів, які не мали прямих контрактів з компанією "Ново Нордіск А/С".

У таблиці 4 і таблиці 5 Рішення наведено показники реалізації лікарських засобів Левемір® ФлексПен®, НовоРапід® ФлексПен® і НовоМікс® 30 ФлексПен® через процедури державних закупівель у травні 2014 року - квітні 2015 року групою Медфарком і ТОВ "БаДМ".

Враховуючи задекларовані зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби на 13.05.2014 максимально можливі ціни під час реалізації через процедури державних закупівель (ОВЦ + 10 % граничної постачальницько-збутової надбавки) становили НовоРапід® ФлексПен® - 683,22 грн, НовоМікс® 30 ФлексПен® - 683,22 грн, Левемір® ФлексПен® - 1095,38 грн та були вищими за рекомендовані ціни, зафіксовані додатковими угодами від 28.04.2014 до Угоди 28, Угоди 29, Угоди 30, Угоди 31 НовоРапід® ФлексПен® - на 19,89 відсотка, НовоМікс® 30 ФлексПен® - на 19,89 відсотка, Левемір® ФлексПен® - на 25,31 відсотка.

Незважаючи на зобов`язання компанії "Ново Нордіск А/С" відповідно до Меморандуму від 19.03.2014 "гарантувати постачання препаратів інсуліну, які закуповуються за кошти місцевих бюджетів за рівнями оптово-відпускних цін на такі препарати, що не перевищують рівні, зазначені у реєстрі оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення станом на 01.01.2014 р., з урахуванням встановлених згідно з постановою КМУ від 17 жовтня 2008 р. № 955 граничних надбавок", а також, враховуючи те, що для цілей Меморандуму всі інсуліни виробництва групи Ново Нордіск закуповувалися за кошти державних та місцевих бюджетів, компанія "Ново Нордіск А/С" домовилася з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Медфарком", ГІрАТ "Медфарком- Центр" і ТОВ "Аптека "31" щодо встановлення рекомендованих максимальних цін лише на сучасні інсуліни Левемір Флекспен, Новомікс 30 Флекспен, Новорапід Флекспен, які є найдорожчими у портфелі компанії "Ново Нордіск А/С", що залишено поза увагою суду першої інстанції та спростовує висновки, викладені в оскаржуваному рішенні.

Отже, такі узгоджені дії між компанією "Ново Нордіск А/С" і групою Медфарком, ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Аптека "31" щодо встановлення рекомендованих цін перепродажу на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® ЗО ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® та надання більш високих розмірів знижок у травні 2014 - квітні 2015 р.р. свідчать про можливість впливу компанії "Ново Нордіск А/С" на ціни продажу зазначених лікарських засобів, в тому числі і через процедури державних закупівель, та вплив на ціноутворення на ланцюгах поставки, а також дозволили групі Медфарком, ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Аптека "31" мати більші переваги перед іншими учасниками державних закупівель, які не мають прямих контрактів із компанією "Ново Нордіск А/С", тому узгоджені дії призвели до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції.

Щодо правильності визначення товарних меж досліджуваних Комітетом ринків лікарських засобів.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що при визначені меж товарного ринку Комітетом залишено поза увагою законодавчі вимоги до проведення процедур закупівлі, зокрема вимоги ч.3 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачена можливість учасника процедури закупівлі пропонувати еквівалент визначеного замовником лікарського засобу.

Проте такі висновки місцевого суду не враховують досліджених Комітетом факторів та обставин, які свідчать про невзаємозамінність лікарських засобів групи "Ново Нордіск".

Так, визначення товарного ринку з точки зору Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі - Методика) не залежить від Закону України «Про публічні закупівлі» та його положень, з огляду на різний предмет правового регулювання.

Відповідно до пункту 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих. У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

Компанії групи Ново Нордіск є одними з провідних постачальників лікарських засобів, призначених для лікування хвороб, які на сьогодні є невиліковними та потребують довічної замісної терапії при цукровому діабеті, патології затримки росту та гемофілії.

Переважна більшість лікарських засобів компаній групи Ново Нордіск за своїм походженням належить до біологічних лікарських засобів.

Впродовж 2011 - 2017 років на території України здійснювалася оптова реалізація лікарських засобів Ново Нордіск за 18-ма торговими назвами, які призначені для лікування:

1. цукрового діабету (14 торгових назв):

1.1.цукрового діабету І типу інсуліни людські та їх аналоги: (Актрапід® НМ, Актрапід® НМ Пенфіл®, Протафан ® НМ, Протафан ® НМ Гіенфіл®, Мікстард ® 30 НМ, Мікстард® 30 НМ Гіенфіл, НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен®, Тресіба Флекстач).

1.2.цукрового діабету II типу (Новонорм® 1 мг, НовоНорм® 2 мг, Віктоза ®).

1.3.тяжких гіпоглікемічних реакцій, які можуть виникати у хворих на інсулінозалежний цукровий діабет (ГлюкаГен ® ГіпоКіт).

2. затримки росту (1 торгова назва) - гормон росту Нордітропін ® Норділет.

3. гемофілії (3 торгові назви) - фактори згортання крові НовоСевен 2 мг, НовоСевен 2,4 мг і НовоСевен 5 мг.

Біологічні лікарські засоби відрізняються від хімічно синтезованих лікарських засобів характеристикою молекули (розмір, структура, стабільність, структурно-функціональні взаємини), виробничим процесом та його впливом на якість та безпеку біологічних лікарських засобів. Якість біологічних лікарських засобів визначається вибраною технологією та процесом виробництва. Незначні зміни у виробничому процесі можуть мати значний вплив на якість біологічного лікарського засобу, тому розробка виробничого процесу має першочергове значення для біологічних лікарських засобів.

Суттєві відмінності між оригінальними хімічними і оригінальними біологічними лікарськими засобами пояснюють відмінності між генериками та біосимілярами.

Відповідно до Порядку проведення експертизи реєстраційних матеріалів на лікарські засоби, що подаються на державну реєстрацію (перереєстрацію), а також експертизи матеріалів про внесення змін до реєстраційних матеріалів протягом дії реєстраційного посвідчення, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України № 426 від 26.08.2005 (далі Порядок експертизи) подібний біологічний лікарський засіб (біосиміляр) - біологічний лікарський засіб, подібний щодо якості, ефективності та безпеки до зареєстрованого референтного біологічного засобу, період патентного захисту якого закінчився. Подібність якості, ефективності і безпеки такого лікарського засобу до референтного біологічного засобу повинна бути доведена відповідними порівняльними дослідженнями з якості, порівняльними доклінічними та клінічними дослідженнями.

Порядком експертизи встановлено, що генеричний лікарський засіб (генерик) (далі - генерик) - лікарський засіб такого самого якісного і кількісного складу діючих речовин і такої самої лікарської форми, як і референтний лікарський засіб, біоеквівалентність якого з референтним лікарським засобом було продемонстровано належними дослідженнями біодоступності. Різні солі, складні ефіри, прості ефіри, ізомери, суміші ізомерів, комплекси або похідні діючої речовини вважатимуться однією і тією самою діючою речовиною за умови, що вони суттєво не відрізняються з точки зору безпеки та/або ефективності. Різні лікарські форми для перорального застосування з негайним вивільненням вважатимуться однією і тією самою лікарською формою. Дослідження біодоступності не вимагатимуться від заявника, якщо він доведе відповідність генеричного лікарського засобу встановленим критеріям, визначеним у відповідних детальних настановах.

Крім того, відповідно до Порядку експертизи взаємозамінний лікарський засіб - генеричний лікарський засіб, який є еквівалентним до референтного препарату і може замінювати його в медичній практиці.

Як вірно зазначає апелянт, біологічні генерики не існують по суті. Два абсолютно однакові за складом біологічні лікарські засоби, які виробляють різні виробники, можуть суттєво відрізнятися за профілем ефективності та безпеки.

Саме із цієї причини у своїх керівництвах Європейське агентство з лікарських засобів СНМР/437/04 "Guideline on Similar Biological Medicinal Products Containing Biotechnology-Derived Proteins as Active Substance - Quality Issues" вказує на необхідність чітко ідентифікувати біологічний лікарський засіб, отриманий конкретним пацієнтом, при проведенні моніторингу фармаконагляду, тобто, використання назви активної речовини з метою фармаконагляду в цьому випадку не прийнятне.

Згідно з Методикою товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Відповідно до Закону України "Про лікарські засоби", лікарський засіб - це будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин), що має властивості та призначена для лікування або профілактики захворювань у людей, чи будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин), яка може бути призначена для запобігання вагітності, відновлення, корекції чи зміни фізіологічних функцій у людини шляхом здійснення фармакологічної, імунологічної або метаболічної дії або для встановлення медичного діагнозу.

Згідно з Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.10.2011 р. № 723, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 07.12.2011 р. за № 1420/20158 (далі - ліцензійні умови): реалізація - діяльність суб`єктів господарювання з продажу товарів (робіт, послуг); дистрибуція - будь-яка діяльність, пов`язана із закупівлею, зберіганням, поставками, транспортуванням та імпортом/експортом лікарських засобів, за винятком їх продажу безпосередньо громадянам для їх особистого споживання; оптова торгівля лікарськими засобами - діяльність з придбання лікарських засобів у виробників лікарських засобів або інших суб`єктів господарювання, що мають відповідну ліцензію, зберігання, транспортування та продажу лікарських засобів з аптечних складів (баз) іншим суб`єктам оптової або роздрібної торгівлі лікарськими засобами, які отримали на це відповідні ліцензії, та безпосередньо лікувально-профілактичним закладам і виробникам лікарських засобів; роздрібна торгівля лікарськими засобами - діяльність з придбання, зберігання та продажу готових лікарських засобів через аптеку та її структурні підрозділи (у тому числі ліків, виготовлених (вироблених) в умовах аптеки) безпосередньо громадянам для їх особистого споживання, закладам охорони здоров`я (крім аптечних закладів), а також підприємствам, установам та організаціям без права їх подальшого перепродажу.

Як зазначалось вище, відповідно до ст. 11 Закону України "Про ціни і ціноутворення" суб`єктами господарювання за згодою сторін встановлюються вільні ціни на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 р. № 955 було затверджено Національний перелік основних лікарських засобів та виробів медичного призначення (у редакціях, чинних з 2015 року - Національний перелік основних лікарських засобів) та порядок формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання.

З 1 вересня 2017 року лікарські засоби, що в установленому законом порядку зареєстровані в Україні та включені до Національного переліку основних лікарських засобів, підлягають закупівлі закладами і установами охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів.

Обсяги потреби в закупівлі лікарських засобів визначаються за видами медичної допомоги в порядку, установленому Міністерством охорони здоров`я.

Отже, у сфері реалізації лікарських засобів в Україні залежно від міжнародної непатентованої назви лікарського засобу існують різні режими ціноутворення - як вільне ціноутворення, так і регульоване.

У процесі збуту лікарських засобів від виробника до споживача беруть участь такі суб`єкти, зокрема: (а) виробники лікарських засобів та їх представництва; (б) представники (дистриб`ютори) виробників лікарських засобів; (в) оптові продавці лікарських засобів, у тому числі асортиментні компанії; (г) суб`єкти господарювання, які здійснюють роздрібну торгівлю лікарськими засобами; (д) заклади охорони здоров`я та науково-дослідні установи тощо; (е) споживачі лікарських засобів (фізичні особи); а також органи влади, зокрема Міністерство охорони здоров`я України.

Отже, товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом та має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом та відповідають таким критеріям:

- містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах;

- мають однакову лікарську форму;

- вводяться тим самим шляхом;

- мають однакові показники безпеки, якості та ефективності; відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів;

- мають однакові показники біодоступності.

З метою з`ясування питань, пов`язаних із взаємозамінністю інсулінів, факторів згортання крові та гормону росту, в тому числі виробництва компаній групи Ново Нордіск, Комітетом було направлено вимоги до провідних наукових, консультативних установ, що спеціалізуються на лікуванні цукрового діабету, затримки росту та гемофілії а саме: ДУ "Інститут ендокринології та обміну речовин ім. В.П. Комісаренка Національної академії медичних наук України", ДУ "Інститут патології крові та трансфузійної медицини НАМН України".

ДУ "Інститут ендокринології та обміну речовин ім. В.П. Комісаренка Національної академії медичних наук України" повідомила наступне:

- Інсуліни різних виробників - є умовно еквівалентними;

- Інсуліни призначаються та підбираються лікарем кожному хворому індивідуально;

- Переведення пацієнта на інший інсулін може бути небезпечним для здоров`я;

- Актрапід НМ, Актрапід НМ Пенфіл, Протафан НМ, Протафан НМ Пенфіл, Мікстард 30 НМ, Мікстард 30 НМ Пенфіл мають доведену високу ступінь стабільності порівняно з інсулінами інших виробників;

- НовоМікс 30 ФлексПен, НовоРапід ФлексПен, Левемір ФлексПен не мають аналогів в Україні;

- Лікарський засіб Тресіба ФлексТач виробництва групи компаній Ново Нордіск, що містить інсулін Деглюдек, вироблено за оригінальною технологією і таким чином йому немає аналогів в Україні.

- Нордітропін Норділет не має аналогів в Україні і не є замінним з будь-якими лікарськими засобами.

Щодо взаємозамінності інсулінів, ДУ "Інститут ендокринології та обміну речовин ім. В.П. Комісаренка НАМН України" повідомила, що кожний препарат інсуліну має свої відмінності. Переведення пацієнта з одного препарату інсуліну на інший не може здійснюватися на основі тільки того факту, що вони мають однакову міжнародну непатентовану назву і тривалість дії. Переведення пацієнта з одного виду інсуліну на інший може бути небезпечно для його здоров`я і може спровокувати синтез антитіл, що іноді проявляється у вигляді явної алергічної реакції, а частіше зменшує ефективність та передбачуваність цукрознижувального ефекту. Саме тому заміна одного біологічного лікарського засобу на інший не повинна відбуватися без чіткої аргументації. Інсуліни призначаються та підбираються лікарем кожному хворому індивідуально. Заміну одного препарату інсуліну на інший можна вважати виправданою, якщо на певному препараті не вдається досягти цільових показників глюкози в крові.

ДУ "Інститут патології крові та трансфузійної медицини НАМН України" повідомила, що Новосевен - єдиний оригінальний препарат рекомбінантного активованого фактора VII для лікування кровотеч при гемофілії А. Інші лікарські засоби з таким механізмом дії відсутні, тому заміни йому немає.

Враховуючи висновки провідних установ щодо унікальності та невзаємозамінності відповідних лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, положення інструкцій препаратів та нормативне регулювання стосовно призначення та переведення на інші препарати, положення Методики - ці лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у відповідні періоди утворювали окремі товарні ринки.

Відтак, приймаючи Рішення Комітет правильно визначив товарні межі досліджуваного ринку, а обставини покладені в основу висновків Комітету безпідставно були залишені поза увагою суду першої інстанції.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16.12.2021р. у справі № 910/5033/20.

Щодо механізму компенсації доходів і збитків від курсових різниць у договірних взаємовідносинах між компаніями групи Ново Нордіск і дистриб`юторами.

Суд першої інстанції, оцінюючи механізм компенсації збитків від курсових коливань зазначив, що викладені в оскаржуваному рішенні висновки Комітету не доводять обмеження конкуренції або посилення ринкової конкуренції позивачів.

У постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 у справі №910/10212/19 зазначено, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Комітету про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Застосований Верховним Судом сполучник "зокрема" за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів" може свідчити, що оцінка доказів у сукупності стосується антиконкурентних узгоджених дій як порушення передбаченого статтею 6 Закону в цілому безвідносно до конкретної кваліфікації, у тому числі до вертикальних узгоджених дій.

Колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції не враховують, що механізм компенсації доходів і збитків від курсових різниць є не окремим складом порушення, а складовим елементом єдиного порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У зв`язку із чим, негативні наслідки для конкуренції від таких дій не потребують окремого встановлення та доведення, крім тих обставин, що за своїм характером об`єктивно впливали на формування цін га/або отримання знижок.

Детальний опис механізму компенсації доходів і збитків детально наведено в абзацах 447 - 478 Рішення.

Аналіз угод про дистрибуцію між компаніями групи Ново Нордіск і групи Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "31", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" в 2011 - 2017 роках, свідчить про те, що механізм компенсації доходів і збитків існував у договірних відносинах, як у період стабільності української гривні до долара США (в 2011 - 2013 роках), так і в період девальвації української гривні до долара США (в 2014 - 2017 роках).

Механізм компенсації доходів і збитків від курсових різниць у договірних взаємовідносинах між компаніями групи Ново Нордіск і дистриб`юторами є не просто інструментом компенсації компаніями групи Ново Нордіск курсових різниць дистриб`юторам, а системою взаєморозрахунків, яка передбачає компенсацію як дистриб`юторам (кредит-нота), так і компаніям групи Ново Нордіск (дебет-нота), з урахуванням передбачених договірними відносинами стандартного і порогового курсів української гривні до долара США, які є значно вищими, ніж курс НБУ, відповідно до якого здійснюється оприбуткування лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск і розрахунок курсової різниці у бухгалтерському обліку.

У таблиці 9 Рішення наведено відомості щодо виплат, здійснених компаніями групи Ново Нордіск і дистриб`юторами, з урахуванням механізму компенсації доходів та збитків від курсових різниць в 2011 - 2017 роках.

З даної таблиці вбачається, що загальна сума нарахувань у вигляді кредит-ноти на користь компанії "Ново Нордіск А/С" перевищувала нарахування у вигляді дебет-ноги на користь дистриб`юторів більше ніж вдвічі, що залишено судом першої інстанції поза увагою.

Разом із цим компанія "Ново Нордіск Хелс Кеа АГ" взагалі не здійснювала нарахувань у вигляді кредит-ноти на користь дистриб`юторів, у той час як нарахування у вигляді дебет-ноти на свою користь здійснено у розмірі 92 561,95 дол. США.

Упродовж 2011 - 2017 років розмір такої компенсації компаніями групи Ново Нордіск дистриб`юторам на підставі кредит-ноти був у 2,18 рази нижче ніж розмір такої компенсації дистриб`юторами компаніям групи Ново Нордіск на підставі дебет-ноти.

Листами від 27.04.2017 № 27/04/2017 і від 27.04.2017 № 27-1/04/2017 компанії групи Ново Нордіск повідомили, що "...З метою забезпечення стабільної цінової пропозиції без індексації ціни відносно курсових коливань (що практично неможливо в більшості випадків) та стабільного забезпечення пацієнтів препаратами інсуліну компанії "Ново Нордіск" було впроваджено компенсаторні механізми, які включені в знижку відповідно до умов контракту і, які прив`язані до фактичного курсу конвертації на момент оплати. Звертаємо увагу, що компенсаторний механізм також передбачає перерахунок знижки в сторону зменшення у разі зміцнення курсу гривні з метою недопущення додаткових прибутків дистриб`юторів. Внесення знижки відразу до інвойсу унеможливило б функціонування такого компенсаторного механізму. Відсутність компенсаторного механізму щодо коливання валют призвело б до накопичення у дистриб`юторів компанії "Ново Нордіск" значної дебіторської заборгованості та, як наслідок, зупинення поставок...". Крім того, щодо політики компаній групи Ново Нордіск під час надання різних розмірів знижок різним дистриб`юторам було зазначено, що "... Різниця в розмірах знижок обумовлена різними обсягами реалізації продукції перерахунком знижок відповідно до умов контракту в залежності від фактичного валютного курсу конвертації...".

Листом від 14.11.2018 № 14/11/2018 компанії групи Ново Нордіск повідомили, що "...Враховуючи те, що дистриб`ютори Компанії "Ново Нордіск" постачають продукцію в національній валюті України та після затвердження тендерних пропозицій фіксують ціну на тривалий період часу (аж до 10 місяців), Компаніями було запроваджено компенсаторні механізми, які включені в знижку відповідно до умов контракту і які прив`язані до фактичного курсу конвертації на момент оплати...".

Листом від 30.10.2019 № 30/10/2018 компанії групи Ново Нордіск повідомили, що "...У випадку Компаній, через значні коливання курсу валют, починаючи з 2015 року, в угодах з дистриб`юторами механізм компенсації валютних ризиків став необхідним для стабілізації фінансового становища Компаній, рівномірного розподілу ризиків з дистриб`юторами. При чому, використання механізмів компенсації настання ризиків є звичайною міжнародною практикою, яка була зважено та помірковано імплементована Компаніями в Україні та стала однією із запорук того, що пацієнти отримували ліки вчасно та у необхідних розмірах...".

При цьому листами від 15.06.2018 № 15/06/2018 і від 15.06.2018 № 15-01/06/2018 на питання щодо того, чи застосовують компанії групи Ново Нордіск та суб`єкти господарювання, пов`язані з ними відносинами контролю, механізм компенсації доходів та збитків від курсових різниць в угодах про дистрибуцію із суб`єктами господарювання - резидентами референтної для України країни, компанії групи Ново Нордіск повідомили, що не застосовують, оскільки валютою договорів у референтних країнах є місцева валюта, а розрахунки за договорами здійснюються в місцевій валюті. Отже, ризиків, пов`язаних із коливаннями валютних курсів, не існує. Єдиним винятком є Республіка Молдова, де валютою договорів є долар США.

Листом від 31.07.2017 № 582 ТОВ «БаДМ» зазначило, що підхід компаній групи Ново Нордіск щодо компенсації доходів та збитків курсових різниць не влаштовує ТОВ «БаДМ», оскільки компенсація такої різниці призводить до додаткових витрат ТОВ «БаДМ». Відповідні звернення ТОВ «БаДМ» до компаній групи Ново Нордіск щодо зниження курсу української гривні до долара США (в тому числі й до рівня курсу НБУ, але не обмежуючись), зазначеного в угодах про дистрибуцію, мали місце.

Отже, компанії групи Ново Нордіск разом із дистриб`юторами запровадили такий механізм компенсації доходів та збитків від курсових різниць, в якому визначалися "стандартний" і "пороговий" курси, на основі яких обчислювали компенсацію ризику втрат від коливань валюти. За інформацією групи Ново Нордіск, це дозволило компаніям групи Ново Нордіск здійснювати контроль за недопущенням додаткових прибутків дистриб`юторів від операцій з придбання та реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск і самим отримувати додатковий дохід з продажу лікарських засобів на територію України.

За умовами Порядку декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 липня 2014 р. № 240 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25 січня 2017 р. № 43), для декларування зміни оптово-відпускної ціни на лікарський засіб власник реєстраційного посвідчення на лікарський засіб або уповноважена ним в установленому порядку особа (заявник) подає до МОЗ України відповідні документи, затверджені таким порядком.

Однак власники реєстраційного посвідчення, якими є компанії групи Ново Нордіск (чи уповноваженою ними особою), не реєстрували/не декларували зміни оптово-роздрібної ціни після надання ними знижок дистриб`юторам, тому така поведінка давала компаніям групи Ново Нордіск можливість отримати вищу суму компенсації від дистриб`юторів, у тому числі при застосуванні механізму "стандартного" і "порогового" курсу валют у договорах.

Наведені обставини не були враховані судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваного рішення.

Щодо притягнення ТОВ «БаДМ-Б» до відповідальності у складі групи суб`єктів господарювання.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими

Характерними для підприємства з точки зору застосування законодавства про захист економічної конкуренції є не його юридична правосуб`єктність, а автономність дій на ринку. Іншими словами, афілійовані компанії з цієї точки зору (автономності дій) не є окремими суб`єктами господарювання, оскільки вони (кожна окремо) не мають свободи визначення поведінки на ринку, тому їх сукупність утворює єдиний суб`єкт господарювання - групу. Дії суб`єктів, які входять до однієї групи, полягають у розподілі завдань між ними для досягнення однієї кінцевої мети, спрямованої на задоволення потреб такої групи, відповідно, дії всіх учасників групи розглядаються як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на відповідному ринку (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18, від 31.10.2019 у справі № 910/12645/18).

Системний правовий аналіз норм Конституції України (стосовно індивідуального характеру юридичної відповідальності) та законодавства про захист економічної конкуренції (стосовно предмету правового регулювання, завдань та повноважень Комітету) свідчить про те, що поняття «група суб`єктів господарювання» відповідає меті повноти виявлення кола причетних, зокрема до порушення осіб, невідворотності та індивідуалізації їх відповідальності.

Її правильне застосування дозволяє не лише розуміти та доводити мотиви певної поведінки причетних осіб, але й притягнути до відповідальності осіб, які не брали безпосередньої участі в здійсненні певного порушення, проте організовували його, істотно сприяли його вчиненню, та отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди.

Встановлення відносин контролю однієї або декількох осіб над іншими має правове значення виключно для встановлення та визначення таких осіб, як єдиного суб`єкта господарювання, тобто фіксації самого факту існування групи. Особи, не причетні до порушення, включенню до складу названої групи не підлягають.

Близький за змістом правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 03.11.2020 у справі № 910/12464/18 та від 02.02.2021 у справі № 910/17891/19.

Як вбачається із оскаржуваного рішення АМК та підтверджується загальнодоступними відомостями, розміщеними в мережі інтернет, засновником ТОВ «БаДМ-Б» є ТОВ «БаДМ» із часткою у статутному капіталі 99,99 відсотка.

Отже, ТОВ «БаДМ-Б» пов`язане відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», із ТОВ «БаДМ», тобто є єдиним суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Впродовж 2011 - 2017 років ТОВ «БаДМ» виступало імпортером лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в Україну та постачальником зазначених лікарських засобів через процедури державних / публічних закупівель та до аптек.

З липня 2014 року придбані ТОВ «БаДМ» лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у значних обсягах реалізувалися за договором поставки від 07.07.2014 № 33991 ТОВ «БаДМ-Б», яке у подальшому здійснювало реалізацію лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в аптеки і через процедури державних / публічних закупівель.

У додатку 6 до Рішення наведено схеми постачання групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск через процедури державних / публічних закупівель та до аптек у період з січня 2011 по червень 2014 та з липня 2014 по грудень 2017 року.

Як видно з відомостей щодо вартісних показників реалізації лікарських засобів Ново Нордіск до аптек та через процедури державних / публічних закупівель групою БаДМ у 2014-2017 роках, наведених у пунктах 482-491 Рішення, з 2015 року постачання лікарських засобів виробництва компаній групи Ново Нордіск, імпортованих ТОВ «БаДМ», через процедури державних/публічних закупівель та до аптек, в основному здійснювало ТОВ «БаДМ-Б».

Отже, у 2014 - 2017 роках вигоди від укладення ТОВ «БаДМ» із компаніями групи Ново Нордіск угод про дистрибуцію щодо імпорту лікарських засобів, які в подальшому реалізовувалися ТОВ «БаДМ-Б» з метою подальшої реалізації до аптек і через процедури державних / публічних закупівель, отримувало як ТОВ «БаДМ», так і ТОВ «БаДМ-Б», які полягали, зокрема, в одержанні частини прибутку групою БаДМ як єдиним суб`єктом господарювання.

Наведене свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції положень статті 1, частини четвертої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Крім того, в якості підстави для задоволення позовних вимог суд першої інстанції посилався на експертний висновок, здійснений експертом Герасименко А.Г. (а.с.206-217 т.2)

Як вбачається із зазначеного висновку, експерт дійшов до висновку про невідповідність фактичним даним щодо обсягів та вартості придбання і реалізації лікарських засобів компаній Ново Нордікс А/С та Ново Нордікс Хелс Кеа АГ ТОВ «БаДМ» та ТОВ «БаДМ-Б» у 2014 - 2017 рокам твердження АМК України, наведеного у п. 588 рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020 щодо переважного неврахування дистриб`юторами в подальших продажах отриманої знижки.

Згідно з ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Відповідно до статті 124 Конституції України делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються.

Завдання судочинства визначене у статті 129 Конституції України, статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та статті 2 ГПК України полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади закріплений у статті 6 Конституції України заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Тобто, суд, не втручаючись у дискрецію Комітету з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/ необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання недійсним рішення органу Комітету через призму/критерії, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального і процесуального права тощо.

В той же час, фактично експерт у наданому позивачем висновку надав оцінку оспорюваному рішенню, зокрема, стосовно п. 588 рішення АМК № 680-р від 03.11.2020.

Відповідно до статті 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (частини 1-2 статті 98 ГПК України).

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про судову експертизу", незалежно від виду судочинства судовий експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок.

Відповідно до пункту 4 розділу III Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах від 12.12.2011 № 3505/5, судовий експерт здійснює судово-експертну діяльність тільки з тих видів судових експертиз і експертних спеціальностей, які зазначені у свідоцтві про присвоєння кваліфікації судового експерта.

Виходячи з положень пункту 2.3 розділу II Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень від 08.10.1998 № 53/5 (далі - Інструкція № 53/5), експерту забороняється вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта та з`ясування питань права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1 - 4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11 - 13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.

Так пунктами 1, 2, 11 частини першої статті 7 України "Про Антимонопольний комітет України" закріплено, що Комітет має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що у експертному висновку досліджується питання права, які не можуть ставитись на вирішення експертам, а надання відповідей на такі питання становить втручання у виключну компетенцію органів Комітету, що суперечить статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України, статті 98 ГПК України та Інструкції № 53/5, тому він є недопустимим доказом відповідно до статті 77 ГПК України.

Для виконання вимог ст. 86 ГПК України необхідним є аналіз доказів та констатація відповідних висновків за результатами такого аналізу. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Водночас 17.10.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву ст. 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Аналогічний підхід до стандарту доказування "вірогідність доказів" висловлено Касаційним господарським судом у постановах від 29.01.2021 у справі № 922/51/20, від 31.03.2021 у справі № 923/875/19, від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що розгляд даної справи здійснюється в порядку, передбаченому нормами ГПК України, відповідно, і оцінка доказів у ній здійснюватиметься через призму такого стандарту доказування, як "баланс вірогідностей" та з урахуванням дискреційних повноважень та розсудом, якими наділений регулятор у сфері захисту конкурентного законодавства.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (ст. 6, 8 і13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20.11.2018 зі справи № 915/1253/17, від 02.06.2020 зі справи № 915/1889/19 від 05.10.2021 у справі № 910/15594/18.

Так, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що судом першої інстанції помилково не враховано наведені висновки Верховного Суду та оцінено кожний доказ окремо, не здійснено належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, та їх взаємозв`язку.

Крім того, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає про те, що хоча надання знижки та безоплатне (безкоштовне) постачання саме по собі є позитивними для суспільства, водночас, в даній справі, проаналізувавши обставини даної справи в їх сукупності, виходячи із принципу розумності, колегія суддів вважає, що вжиття зазначених термінів насправді мало на меті вчинення саме тих дій, які встановлені в спірному рішенні, у зв`язку з чим рішення Антимонопольного комітету України від 03.11.2020 №680-р, поза сумнівом, є обґрунтованим та таким, що не підлягає скасуванню.

Вказане вище узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 09.08.2022 у справі № 910/508/21 за позовними вимогами Ново Нордікс А/С та Ново Нордікс Хелс Кеа АГ до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення від 03.11.2020 № 680-р.

Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясовані обставини справи, а тому рішення господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у справі № 910/19251/20 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги покладаються на позивачів.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у справі №910/19251/20 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у справі №910/19251/20 скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (вул. Панікахи, буд. 2, м. Дніпро, 49040, ідентифікаційний код - 31816235) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45; код ЄДРПОУ 00032767) 3 153,00 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" (вул. Панікухи, буд. 2, корпус 12, кімната 426, м. Дніпро, 49005, ідентифікаційний код - 39273420) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45; код ЄДРПОУ 00032767) 3 153,00 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

5. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи № 910/19251/20 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 19.09.2022.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Л.В. Кропивна

М.А. Барсук