Постанова

від 14.09.2022 по справі 921/47/22

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" вересня 2022 р. Справа №921/47/22

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії суддів:

головуючий суддя Желік М.Б.

судді Орищин Г.В.

Галушко Н.А.

за участю секретаря судового засідання Гуньки О.П.

розглянувши апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Газопостач» Товариства з обмеженою відповідальність «Тернопільміськгаз» №441 від 11.07.2022 (вх.№01-05/1675/22 від 13.07.2022)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 (повний текст рішення виготовлено 17.06.2022, суддя Гирила І.М.)

у справі №921/47/22

за позовом Керівника Тернопільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі:

Західного офісу Держаудитслужби, м. Львів;

Міністерства освіти і науки України, м. Київ;

Тернопільської обласної ради, м. Тернопіль;

Тернопільського фахового коледжу харчових технологій і торгівлі, м. Тернопіль

до відповідача ДП «Газпостач» Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільміськгаз», м. Тернопіль

про стягнення неправомірно одержаних коштів за нікчемними додатковими угодами до договору № 1/380 від 02.01.2019 в сумі 113 318,67 грн

ВСТАНОВИВ:

Керівник Тернопільської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Міністерства освіти і науки України, Тернопільської обласної ради, Тернопільського фахового коледжу харчових технологій і торгівлі до ДП «Газпостач» Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільміськгаз» про стягнення 113 318,67 грн. неправомірно одержаних коштів за нікчемними додатковими угодами №2 від 17.01.2019, №3 від 21.01.2019, №4 від 13.02.2019, № 5 від 26.09.2019 та №8 від 16.01.2020 до договору про закупівлю (постачання) природного газу №1/380 від 02.01.2019, укладеного між ДП «Газпостач» ПрАТ «Тернопільміськгаз», правонаступником якого є ДП «Газпостач» ТзОВ «Тернопільміськгаз» та Тернопільським фаховим коледжем харчових технологій і торгівлі.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що внаслідок укладення додаткових угод до договору про закупівлю (постачання) природного газу №1/380 від 02.01.2019 з порушенням ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за відсутності документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни, було здійснено переплату за поставлений на підставі договору газ, яка в січні 2019 року склала 27 267,07 грн; в лютому 22 843,90 грн; в березні 2019 року 20 745,88 грн; в квітні 2019 року 2 306,08 грн, у листопаді 2019 року 13 593,06 грн, у грудні 2019 року 25 305,94 грн та в січні 2020 року 1 256,74 грн.

Відповідно, сплачені на підставі нікчемних додаткових угод кошти в загальній сумі 113 318,67 грн підлягають стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України.

Позивач Тернопільська обласна рада, позовні вимоги Тернопільської окружної прокуратури підтримала в повному обсязі.

Позивач Західний офіс Держаудитслужби, позовні вимоги просив задовольнити в повному обсязі з підстав, наведених у позовній заяві.

Позивач Міністерство освіти України, підтвердило, що у спірних правовідносинах воно є уповноваженим органом на здійснення контролю за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечення організації та вдосконалення бухгалтерського обліку, ефективного і цільового використання бюджетних коштів, а, відповідно, являється уповноваженим органом, що має право на звернення з позовом про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю та стягнення коштів. Водночас повідомило, що оскільки Міністерство не є стороною договору про закупівлю, ним не вживалось заходів позовного характеру.

Позивач Тернопільський фаховий коледж харчових технологій і торгівлі письмових заяв по суті спору під час розгляду справи не подавав, в судових засіданнях участі не брав.

Відповідач, заперечуючи позовні вимоги, стверджував, що додаткові угоди про зміну ціни за одиницю товару укладено на підставі та у відповідності до вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі». Окрім того, просив застосувати наслідки спливу строків позовної давності до позовних вимог про стягнення коштів за додатковими угодами №2 та №3.

Рішенням суду Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 у справі №921/47/22 позов задоволено, стягнуто з ДП «Газпостач» ТзОВ «Тернопільміськгаз» на користь Тернопільського фахового коледжу харчових технологій і торгівлі кошти в сумі 113 318,67 грн. та стягнуто з ДП «Газпостач» ТзОВ «Тернопільміськгаз» на користь Тернопільської обласної прокуратури 2 481 грн судового збору.

Ухвалюючи оскаржене рішення, місцевий господарський суд дійшов висновків про те, що заявлена до стягнення сума коштів фактично становить суму переплати за договором, яка мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладення додаткових угод №2-5 та №8 до договору №1/380 від 02.01.2019 з порушеннями законодавства.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, скаржник звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив поновити строк на оскарження рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 у справі №921/47/22, вказане рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що ухвалене з неповним з`ясуванням судом обставин справи, однобічною оцінкою доказів та ігноруванням позиції відповідача.

В підтвердження зазначеного апелянт вказує наступні доводи:

-додаткові угоди про збільшення ціни природного газу за 1000 м.куб. укладено на виконання умов договору про закупівлю (постачання) природного газу №1/380 від 02.01.2019 та у відповідності до п.2 ч. ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» ( в редакції, чинній на часу укладання та виконання договору) у зв`язку з коливанням ціни ринку природного газу за одиницю продукції на підставі довідок торгово-промислової палати України, при цьому сторони також керувались Законом України «Про публічні купівлі» та листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю»;

-суд першої інстанції посилається на дані сайту НКРЕКП, на якому розміщені результати моніторингу і функціонування ринку природного газу, проте, суд не врахував доводів відповідача про те, що НКРЕКП веде статистичну інформацію, а інформація, відображена в результатах моніторингу функціонування ринку природного газу опубліковується після закінчення досліджуваного періоду, зокрема, кварталу, тому не могла бути використана відповідачем в якості документального підтвердження коливання ціни за одиницю товару, натомість довідки Торгово-промислової палати України є належним доказом, що підтверджує коливання ціни на газ в період дії договору;

-суд не надав оцінки доводам відповідача про те, що позивач не оспорює додаткові угоди №7 та №9, відповідно до яких Тернопільський фаховий коледж харчових технологій і торгівлі погодив із відповідачем загальний обсяг використаного газу згідно з умовами договору у 2019-220 роках, обсяги яких були спожиті споживачем по періодах у 2019/2020 роках та суму, на яку було використано природний газ згідно з умовами договору у 2019-2020 роках; наявність та неоспорення цих угод взаємовиключає та заперечує нікчемність додаткових угод №2, №3, №4, №5 та №8, адже сторони, підписавши та погодивши додаткову угоду №9 від 16.01.2020 внесли зміни до договору та визначити загальну суму договору, яка складає 897 000,00 грн., яка враховує усі внесені зміни до договору у 2019-2020 роках, зокрема, зміни, що вносились додатковими угодами №2, №3, №4, №5 та №8, таким чином, відповідач вважає, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту прав та інтересів держави, проте, суд не надав оцінку такому доводу;

-оскільки між відповідачем та Тернопільським фаховим коледжем харчових технологій і торгівлі існували договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення неправомірно одержаних коштів (коштів за товар, який так і не було поставлено) є ч.1 ст.670 ЦК України, а не ст.1212 ЦК України, що підтверджуються позицією ВС України у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19; сторони погодили у п.4.3. договору, що у разі переплати за фактично спожитий газ сума переплати зараховується постачальником в рахунок оплати поставленого газу розрахунковому періоді або повертається на поточний рахунок споживача на його письмову вимогу у п`ятиденний строк з дня отримання такої вимоги, однак, Тернопільський фаховий коледж харчових технологій і торгівлі не звертався до постачальника з такою вимогою;

-Західний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою здійснювати моніторинг проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання, і за результатами планової ревізії ДВНЗ «Тернопільський фаховий коледж харчових технологій і торгівлі» (акт №03-22/2 від 10.07.2020) за період з 01.01.2015 по 31.05.2020 не було виявлено порушень в частині перевищення оплати послуг за енергоносії, при цьому вибіркова перевірка здійснювалась в тому числі за період за червень-грудень 2019 року, тобто, під час постачання газу на підставі договору про закупівлю (постачання) природного газу від 02.01.2019 №1/380; акт ревізії №03-22/2 від 10.07.2020 спростовує заявлені прокурором позовні вимоги;

-апелянт наголошує, що в суді першої інстанції відповідач просив застосувати наслідки спливу строку позовної давності щодо угоди №2 від 17.01.2019, який розпочався з 03.01.2019 та сплив 03.01.2022 та щодо угоди №3 від 17.01.2019, який розпочався з 04.01.2019 та сплив 04.01.2022, що підтверджується відповідними актами передачі-приймання природного газу, оскільки перебіг позовної давності за розпочинається з моменту фактичного виконання нікчемного договору (в цьому випадку постачання газу) і стосується будь-яких наслідків нікчемного правочину; апелянт покликається на правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 24.02.2021 у справі №405/1018/17 та вважає, що суд невірно врахував під час вирішення питання спливу строку позовної давності правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 28.01.2020 у справі №910/9158/16 та від 20.05.2020 у справі №367/836/18.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.07.2022 справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: Желік М.Б. - головуючий суддя, члени колегії Орищин Г.В., Галушко Н.А.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 15.09.2022 поновлено Дочірньому підприємству «Газпостач» ТзОВ «Тернопільміськгаз» строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 у справі №921/47/22, зупинено дію оскарженого рішення, відкрито апеляційне провадження, встановлено прокурору та позивачам строк для надання відзиву на апеляційну скаргу до 15.08.2022, призначено справу №921/47/22 до розгляду в порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

25.07.2022 на адресу суду надійшов відзив Західного офісу Держаудитслужби на апеляційну скаргу. У відзиві наведено фактичні обставини справи та заперечення щодо доводів апеляційної скарги з підстав, аналогічних викладеному в оскарженому рішенні.

28.07.2022 на адресу суду надійшов відзив Тернопільської обласної прокуратури на апеляційну скаргу, у якому прокурор просить залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін.

У відзиві прокурор наводить наступні аргументи на спростування доводів апеляційної скарги:

-висновки Черкаської торгово-промислової палати на які покликається відповідач як на підтвердження факту коливання ціни, не можуть бути підставою для підвищення ціни на газ, що постачався ДВНЗ «Тернопільський коледж харчових технологій і торгівлі», а укладені на їх підставі додаткові угоди суперечать ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» ( в редакції, чинній на час їх укладення); у позовній заяві не оскаржувався суб`єкт подання інформації про коливання ціни на природний газ на енергетичному ринку, а належним та допустимим доказами доводилося зниження ціни, а відтак нікчемність укладених додаткових (каскадних) договорів;

-у роз`ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», що міститься у листі від 27.10.2016 №3302-06/34307-06, на яке покликається апелянт, зазначено , що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим, водночас Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, звернув увагу на те, що право тлумачити норму права є виключним правом суду, а роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, що вказано і в самому листі Мінекономіки;

-підвищення ціни на предмет закупівлі за умов зниження його вартості на ринку є недобросовісною практикою та призводить до повного нівелювання результатів відкритих торгів;

-у п.5.59 постанови Верховного Суду від 14.09.2021 у справі №927/440/20 зазначено, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим і, для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну не більше як 10%; інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів;

-здійснення НКРЕКП моніторингу на ринку природного газу, в тому числі щодо динаміки середньозважених роздрібних цін на вказаний енергоносій, регулятором ведеться на підставі звітності суб`єктів ринку із даними за попередній звітний квартал, що дійсно ускладнює можливість використання результатів моніторингу для обґрунтування підвищення ціни на поставлений природний газ за поточний період, проте суть позовних вимог зводиться до того, що постачальником не обґрунтовано документально коливання ціни на газ на предмет закупівлі в сторону збільшення, адже долучені відповідачам висновки торгово- промислової палати свідчать про зниження ціни на газ так само як і моніторинг, відтак суд надав оцінку моніторингу в сукупності з іншими доказами;

-щодо аргументів апелянта про неналежно обраний спосіб захисту позовна вимога про стягнення коштів за нікчемними додатковими угодами сформована із врахуванням тих додаткових договорів, які порушують права державного навчального закладу та суперечать державним інтересам;

-щодо доводів апелянта про те, що контрагент за угодою про постачання природного газу не надсилав претензії про повернення коштів чинне законодавство не передбачає заборони звернення з позовом до суду у випадку порушення контрагентом договірних зобов`язань без попереднього пред`явлення претензії навіть якщо такий обов`язок прямо передбачений договором;

-можливості проведення контрольного заходу відносно ДВНЗ «Тернопільський коледж харчових технологій і торгівлі» Західним офісом Держаудитслужби проведено неналежно, натомість у процесі досудового розслідування кримінального провадження №42021212050000116, розпочатого 22.11.2021 за ч.2 ст.191 КК України, затвердженого Головним контрольно-ревізійним Управлінням України, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України та Генеральною прокуратурою України спільним наказом від 19.10.2006 №346/1025/685/53, процесуальним керівником залучено спеціаліста Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області, яким визначено обсяг зайво сплачених бюджетних коштів на користь постачальника природного газу за нікчемними додатковими угодами в сумі 113 318,67 грн. з ПДВ, що підтверджується довідкою (висновком) начальника відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області від 29.12.2021, і зазначена довідка не суперечить іншим матеріалам кримінального провадження та матеріалам господарської справи;

-строк позовної давності розпочинається з моменту початку виконання нікчемного договору, а саме першої оплати за поставлений газ, окрім того, прокурор пред`явив позов в межах трьохрічної позовної давності з моменту укладення першої нікчемної додаткової угоди 17.01.2019; також прокурор покликається продовження встановлених ст.ст. 257, 258 ЦК України строків на час дії карантинних обмежень.

01.08.2022 на адресу суду надійшла відповідь ДП «Газпостач» ТзОВ «Тернопільміськгаз» на відзив Західного офісу Держаудитслужби на апеляційну скаргу, у якій апелянт вказує, що позивач не навів спростування щодо жодного доводу апеляційної скарги, а натомість продублював обставини справи, зміст позовної заяви та відповіді на відзив відповідача. Водночас, щодо пункту 5 апеляційної скарги позивач зазначив про те, що розбіжність документів органу державного фінансового контролю не відповідає дійсним обставинам справи, на що апелянт повторно наголошує, що у розділі 1.1.4 акту №03-22/2 від 10.07.2020 Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області зазначено, що порушень в частині оплати завищених вартостей наданих комунальних послуг ревізією не встановлено, а ревізію проведено в тому числі за червень-грудень 2019 року.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, а відтак оскаржуване рішення слід залишити без змін, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, господарський суд першої інстанції вірно встановив наступні фактичні обставини спору:

У 2018 році Державним вищим навчальним закладом «Тернопільський коледж харчових технологій» (відповідно до наказу Міністерства освіти і науки України №233 від 18.02.2020 перейменовано у Тернопільський фаховий коледж харчових технологій і торгівлі), проводилась процедура відкритих торгів через електронну систему публічних закупівель «Прозорро» щодо придбання природного газу (ДК 021:2015-09120000-6 - Газове паливо (природний газ) в кількості 80 тис. куб. м.

02.01.2019, за результатами закупівлі, між Дочірнім підприємством «Газпостач» Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» (найменування змінено на ДП «Газпостач» ТзОВ «Тернопільміськгаз»), як постачальником, з однієї сторони, та Державним вищим навчальним закладом «Тернопільський коледж харчових технологій», як споживачем, з другої сторони, укладено договір про закупівлю (постачання) природного газу №1.

Відповідно до п.1.1-1-2 договору постачальник постачає природний газ споживачеві в обсягах і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором. Передача газу за договором здійснюється на межах балансової належності об`єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування за адресою: пр. С.Бандери, 73.

У п.3.1 договору сторони погодили договірні обсяги постачання газу споживачеві. Зокрема, передбачили, що постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газу споживачеві як кінцевому споживачеві в обсязі до 80 000 куб. м, у тому числі за місяцями та кварталами: І квартал 39 000 м3 (13 500 м3 у січні, 13 500 м3 у лютому, 12 000 м3 у березні); ІІ квартал 7 000 м3 (7 000 м3 у квітні); ІV квартал 34 000 м3 (7 000 м3 у жовтні, 13 500 м3 у листопаді, 13 500 м3 у грудні).

Постачання газу підтверджуються підписаним постачальником та споживачем актом приймання-передачі газу, що оформлюється на підставі акту про фактичний обсяг спожитого (протранспортованого) газу за розрахунковий період, складеного споживачем і оператором ГРМ/ГТС відповідно до п.2.4 р. ІІ договору. Акти приймання-передачі газу є підставою для остаточних розрахунків споживача з постачальником (п.3.6, п.3.9 договору).

Згідно із п.4.1 договору ціна за 1 000 м3 природного газу складає 8 000 грн; ПДВ -20%; всього до сплати за 1 000 м3 9 600 грн. Загальна ціна договору 768 000 грн, з врахуванням ПДВ. Ціна на газ може змінюватися відповідно до Закону України «Про ринок природного газу», і є обов`язковою для сторін за даним договором з моменту введення зміни ціни в дію. Зміна ціни вводиться в дію з моменту та на період, в якому проводяться зміни, погоджуються обома сторонами шляхом підписання додаткової угоди до даного договору, і є обов`язковою для сторін з дати набрання нею чинності. Визначена на її основі вартість газу буде застосовуватись сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за газ згідно з умовами договору. Якщо одна із сторін відмовилась підписати додаткову угоду про зміну ціни, замовлення на поточний місяць анульовується. При цьому постачальник повертає споживачу перераховані кошти. Допускається зміна ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

У п.11.1-11.2 договору передбачено, що останній набирає чинності з дати його підписання уповноваженими особами сторін та засвідчення їх підписів відтиском печатки (за наявності) сторін, та укладається на строк до 31.12.2019, а в частині виконання зобов`язань за договором, у тому числі і насамперед, щодо проведення розрахунків до їх повного виконання.

Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін та засвідчуються відтиском печатки (за наявності).

У п.11.8 договору сторони передбачили, що дія договору про закупівлю може продовжуватись на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Відповідно до п.2 п.11.9 договору умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку (п.2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

17.01.2019 між ДП «Газпостач» ПрАТ «Тернопільміськгаз» та Державним вищим навчальним закладом «Тернопільський коледж харчових технологій» підписано додаткову угоду №1 до договору, якою сторони змінили номер договору на 1/380.

Поряд із цим, 03.01.2019 постачальник звернувся до споживача з листом за №5/1, у якому повідомив про зміну ціни на природний газ, а саме зазначив, що з 02.01.2019 ціна за 1000 куб.м. природного газу без врахування послуги транспортування магістральними газопроводами становить 10560,00 грн. з врахуванням ПДВ. До вказаного листа долучено підписану ним додаткову угоду з проханням її підписати, а також висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-1103 від 20.12.2018.

17.01.2019 між ДП «Газпостач» ПрАТ «Тернопільміськгаз» та ДВНЗ «Тернопільський коледж харчових технологій» підписано додаткову угоду №2 до договору про закупівлю та постачання природного газу №1/380, згідно з якою сторони виклали п.3.1 договору в наступній редакції: «Постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газу споживачеві як кінцевому споживачеві в обсязі до 72 727 куб.м., у тому числі за місяцями та кварталами: І квартал 38 800 м3 (14 300 м3 у січні, 12 000 м3 у лютому, 12 500 м3 у березні); ІІ квартал 6 000 м3 (6 000 м3 у квітні); ІV квартал 27 927 м3 (6 000 м3 у жовтні, 11 000 м3 у листопаді, 10 927 м3 у грудні); виклали п.4.1 договору в наступній редакції: «Ціна за 1 000 м3 природного газу складає 8 800 грн; ПДВ -20%; всього до сплати за 1 000 куб. м 10 560 грн, в т.ч. ПДВ. Загальна ціна договору 768 000 грн з врахуванням ПДВ».

У пункті 3 додаткової угоди №2 визначено, що угода вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання сторонами та скріплення її печатками сторін та поширює свою дію з 02.01.2019.

Листом від 09.01.2019 за №17 постачальник повідомив споживача, що з 03.01.2019 ціна за 1000 куб.м. природного газу без врахування послуги транспортування магістральними газопроводами становить 11616,00 грн з врахуванням ПДВ. До листа долучено підписану постачальником додаткову угоду з проханням її підписати споживачу, а також експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-15 від 09.01.2019.

21.01.2019 між ДП «Газпостач» ПрАТ «Тернопільміськгаз» та ДВНЗ «Тернопільський коледж харчових технологій» підписано додаткову угоду №3 до договору про закупівлю та постачання природного газу №1/380, відповідно до якої сторони змінили редакцію п.3.1 договору, а саме передбачили, що: «Постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газу споживачеві як кінцевому споживачеві в обсязі до 66 116 куб. м, у тому числі за місяцями та кварталами: І квартал 38 800 м3 (14 300 м3 у січні, 12 000 м3 у лютому, 12 500 м3 у березні); ІІ квартал 6 000 м3 (6 000 м3 у квітні); ІV квартал 21 316 м3 (6 000 м3 у жовтні, 11 000 м3 у листопаді, 4 316 м3 у грудні)» та виклали п.4.1 договору в наступній редакції: «Ціна за 1 000 м3 природного газу складає 9 680 грн; ПДВ -20%; всього до сплати за 1 000 м3 11 616 грн, в т. ч. ПДВ. Загальна ціна договору 768 000 грн з врахуванням ПДВ».

У пункті 3 додаткової угоди №3 визначено, що угода вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання сторонами та скріплення її печатками сторін та поширює свою дію з 03.01.2019.

05.02.2019 постачальник звернувся до споживача листом за №80/1, яким повідомив про зміну ціни на природний газ, зокрема, зазначив, що з 01.02.2019 ціна за 1000 куб.м. природного газу без врахування послуги транспортування магістральними газопроводами становить 11 790,00 грн з ПДВ. До вказаного листа долучено підписану постачальником додаткову угоду з проханням її підписати, а також висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-84 від 05.02.2019.

13.02.2019 між ДП «Газпостач» ПрАТ «Тернопільміськгаз» та ДВНЗ «Тернопільський коледж харчових технологій» укладено додаткову угоду №4 до договору про закупівлю та постачання природного газу №1/380, згідно з якою сторони виклали, зокрема, п. 4.1-4.1.4 р. ІV договору в наступній редакції: «Ціна за 1000 м3 природного газу складає 9 825 грн; ПДВ -20%; всього до сплати за 1 000 м3 11 790 грн, в т. ч. ПДВ. Загальна ціна договору 768 000 грн з врахуванням ПДВ».

Згідно із п.3 додаткової угоди №4 угода вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання сторонами та скріплення її печатками сторін та поширює свою дію з 01.02.2019.

Листом від 20.09.2019 за №606 постачальник повідомив, що з 01.09.2019 ціна за 1000 куб.м. природного газу без врахування послуги транспортування магістральними газопроводами становить 10 770,00 грн з врахуванням ПДВ. До вказаного листа відповідач долучив підписану ним додаткову угоду з проханням її підписати. Жодних документів, які б слугували підставою для зміни ціни газу відповідач до вказаного листа не долучив.

26.09.2019 між ДП «Газпостач» ПрАТ «Тернопільміськгаз» та ДВНЗ «Тернопільський коледж харчових технологій» укладено додаткову угоду №5 до договору про закупівлю та постачання природного газу №1/380, згідно з якою сторони виклали, зокрема, п. 4.1.1-4.1.3 р. ІV договору в наступній редакції: «Ціна за 1 000 м3 природного газу складає 8 975 грн; ПДВ -20%; всього до сплати за 1 000 м3 10 770 грн, в т. ч. ПДВ».

У пункті 3 додаткової угоди №5 визначено, що угода вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання сторонами та скріплення її печатками сторін та поширює свою дію з 01.09.2019.

27.12.2019, у зв`язку із державною реєстрацією зміни найменування постачальника - ДП «Газпостач» ПрАТ «Тернопільміськгаз» на ДП «Газпостач» ТзОВ «Тернопільміськгаз», сторони договору уклали до нього додаткову угоду №6, відповідно до якої в преамбулі та в тексті договору слова Дочірнє підприємство «Газпостач» Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» у всіх відмінках та скороченнях замінили на слова Дочірнє підприємство «Газпостач» товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільміськгаз».

Дана додаткова угода, відповідно до пункту 3, набуває чинності з дати її підписання та діє до закінчення терміну дії договору.

Додатковою угодою №7 від 27.12.2019 до договору №1/380 сторони продовжили термін дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2020 року, в обсязі, що не перевищує 20% фактичних видатків. Вказаною додатковою угодою передбачено, що цей договір укладається на строк до 31.01.2020. Додаткова угода набирає чинності з моменту підписання і діє до повного використання коштів за даною додатковою угодою, але не довше 31.01.2020.

Листом за №20 від 14.01.2020 постачальник повідомив споживача, що у зв`язку із зміною ціни на природний газ з 01.01.2020 ціна за 1000 куб. м природного газу становить 9 696,00 грн з урахуванням ПДВ. До вказаного листа долучено підписану постачальником додаткову угоду з проханням її підписати, однак, будь-яких документів, які б слугували підставою для зміни ціни товару відповідач до вказаного листа не додав.

16.01.2020 сторонами укладено додаткову угоду №8 до договору про закупівлю та постачання природного газу №1/380, згідно з якою сторони виклали, зокрема, п. 4.1.1-4.1.3 р. ІV Договору в наступній редакції: «Ціна за 1 000 м3 природного газу складає 8 080 грн; ПДВ -20%; всього до сплати за 1 000 м3 9 696 грн, в т.ч. ПДВ».

Дана додаткова угода, відповідно до п.3, вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання сторонами та скріплення її печатками сторін та поширює свою дію з 01.01.2020.

Також 16.01.2020 між сторони уклали додаткову угоду №9 до договору про закупівлю та постачання природного газу №1/380, згідно з якою відповідно до п.5 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» збільшено в обсязі не більше 20 відсотків загальну суму договору на 129 000,00 грн та обсяг закупівлі товару на 13 223 м3, у зв`язку із чим змінено редакцію п.4.1.4 договору та п. 3.1 договору. Зокрема встановлено, що: «загальна ціна договору складає 897 000,00 грн з врахуванням ПДВ» (п.4.1.4); «Договірні обсяги постачання газу споживачеві: постачальник здійснює протягом 2019-2020 року постачання природного газу споживачеві як кінцевому споживачеві в обсязі 79 339 куб.м. у тому числі за місяцями та кварталами: І квартал 38 800 м3 (14 300 м3 у січні, 12 000 м3 у лютому, 12 500 м3 у березні); ІІ квартал 6 000 м3 (6 000 м3 у квітні); ІV квартал 21 316 м3 (6 000 м3 у жовтні, 11 000 м3 у листопаді, 4 316 м3 у грудні) (п. 3.1)».

У пункті 3 додаткової угоди сторони передбачили, що вона набирає чинності з дня її підписання та діє до повного використання коштів за даною додатковою угодою, але не довше 31.01.2020.

На виконання умов договору закупівлі (постачання) природного газу, з урахуванням внесених додатковими угодами змін, відповідач передав, а Державний вищий навчальний заклад «Тернопільський коледж харчових технологій» прийняв природний газ в кількості 81 417 тис. м куб., загальною вартістю 894 921,87 грн з ПДВ, а саме:

- у січні 2019 року 14, 122 тис. куб. м на загальну суму 162 838,27 грн з ПДВ згідно з актом за №1/380 від 31.01.2019 (0,362 тис. куб. м природного газу по ціні 8 000,00 грн без ПДВ; 0,448 тис. куб. м природного газу по ціні 8 800,00 грн без ПДВ та 13,312 тис. куб. м по ціні 9 680 грн без ПДВ);

- у лютому 2019 року на загальну суму 122 981,50 грн з ПДВ згідно з Актом №2/380 від 28.02.2019 (10,431 тис. куб. м по ціні 9 825,00 грн без ПДВ);

- у березні 2019 року на загальну суму 111 686,68 грн з ПДВ згідно з актом №3/380 від 31.03.2019 (9,473 тис. куб. м по ціні 9 825,00 грн без ПДВ);

- у квітні 2019 року на загальну суму 12 414,88 грн з ПДВ згідно з актом №1/380 від 30.04.2019 (1,053 тис. куб м по ціні 9 825,00 грн без ПДВ);

- у листопаді 2019 року на загальну суму 125 125,86 грн з ПДВ згідно з Актом №1/380 від 30.11.2019 (11,618 тис. куб. м по ціні 8 975,00 грн без ПДВ);

- у грудні 2019 року на загальну суму 232 944,34 грн згідно з рахунком на оплату за №1014 від 24.12.2019 (21, 629 тис. куб. м природного газу по ціні 8 975,00 грн без ПДВ);

- у січні 2020 року на загальну суму 126 930,34 грн з ПДВ згідно з Актом №380/1 від 31.01.2020 (13,091 тис. куб. м по ціні 8 080,00 грн без ПДВ).

Факт оплати навчальним закладом вартості поставленого відповідачем протягом січня 2019-січня 2020 природного газу в обсязі 81,417 тис. м куб. на загальну суму 894 921,87 грн., підтверджуються наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями.

Вказані фактичні обставини не заперечуються сторонами спору, водночас, обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, прокурор вказував, що Тернопільським коледжем харчових технологій і торгівлі внаслідок укладення додаткових угод №2-5, 8, до договору про закупівлю (постачання) природного газу №1/380 від 02.01.2019 надмірно сплачено грошові кошти за поставлений ДП «Газпостач» ТзОВ «Тернопільміськгаз» протягом січня-квітня, листопада-грудня 2019 року та січня 2020 року природний газ в загальній сумі 113 318,67 грн, зокрема:

- за додатковими угодами №2 та №3 переплата за січень 2019 року становить 27 267,07 грн (430,08 грн - за додатковою угодою №2 + 26 836,99 грн - за додатковою угодою №3);

- за додатковою угодою №4 переплата у лютому 2019 року становить 22 843,90 грн, у березні 2019 року 20 745,88 грн та в квітні 2019 року 2 306,08 грн;

- за додатковою угодою №5 переплата за листопад 2019 року становить 13 593,06 грн та за грудень 2019 року 25 305,94 грн;

- за додатковою угодою №8 переплата за січень 2020 року становить 1 256,74 грн.

За твердженням прокурора, перелічені додаткові угоди укладені з порушенням вимог ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та є нікчемними в силу закону.

Зокрема, додаткові угоди №2 від 17.01.2019 та №3 від 21.01.2019, якими підвищено ціну на газ та зменшено загальний обсяг постачання, укладено впродовж одного календарного місяця, без будь-яких підтверджень щодо коливання ціни на газ у розрахунковому періоді. За додатковою угодою №4 від 13.02.2019 відбулось підвищення ціни на підставі документа, який не містить даних про коливання ціни природного газу з часу укладення додаткової угоди №3 та за наявності тенденції зниження ціни у вказаний період. За додатковою угодою №5 від 26.09.2019 ціна природного газу є меншою за ціни, визначені у додаткових угодах №2-4. Однак, за умови нікчемності попередніх додаткових угод, зміна ціни, зважаючи на збільшення, що регламентовано законодавством, повинна обчислюватись від ціни, визначеної у первинній редакції договору 9 600,00 грн з ПДВ. Відповідно, ціна не могла бути більшою за 10 560 грн з ПДВ (9600 грн +10%). За додатковою угодою №8 від 16.01.2020 сторони встановили ціну на природний газ в розмірі 9 696,00 грн з ПДВ. За даними моніторингу НКРЕКП, упродовж 1-го кварталу 2020 року прослідковувалось зниження ціни на природний газ, у тому числі порівняно з попереднім кварталом. Відповідно, у зв`язку з нікчемністю додаткових угод №2-5 розрахунки потрібно проводити за визначеною договором ціною 9 600 грн, підстави для збільшення ціни відсутні.

Таким чином, прокурор просив стягнути з відповідача на користь Тернопільського фахового коледжу харчових технологій і торгівлі 113 318 грн 67 коп. надмірно сплачених коштів, посилаючись, зокрема, на положення ст. 216, ч.1 ст. 670 ЦК України.

Відповідно до ч.2 ст.4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно ч.1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно із ч.3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

За приписами ст.53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, аналіз положень ст.53 ГПК України у взаємозв`язку із змістом ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Предметом позову у цій справі є вимога прокурора про стягнення з відповідача на користь позивача (ДВНЗ «Тернопільський фаховий коледж харчових технологій і торгівлі) неправомірно одержаних коштів за нікчемними додатковими угодами до договору № 1/380 від 02.01.2019 в сумі 113 318,67 грн.

Необхідність захисту інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Міністерства освіти і науки України, Тернопільської обласної ради та Тернопільського фахового коледжу харчових технологій і торгівлі обґрунтована бездіяльністю позивачів, що полягає у невжитті протягом розумного строку самостійних заходів щодо стягнення заборгованості, незважаючи на усвідомлення порушення як інтересів держави, так і суспільного інтересу в сфері публічних закупівель, після отримання відповідного повідомлення прокуратури.

Відповідно до п.п.3 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль, зокрема, через здійснення перевірки та моніторингу закупівель.

У п.п.4 п.4 Положення визначено, що Держаудитслужба здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів, дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, усуненням виявлених недоліків і порушень.

Відповідно до пп.9 п.4 Положення Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства, передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

З урахуванням наведеного, Західний офіс Державної аудиторської служби України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення позивачем у справі офісу Державної аудиторської служби викладено у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18).

Окрім того, відповідно до пунктів 1, 3, 6, 7 розділу І статуту Державного вищого навчального закладу «Тернопільський коледж харчових технологій і торгівлі», затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України за №208 від 10.02.2017, чинного до 30.04.2021, Державний вищий навчальний заклад «Тернопільський коледж харчових технологій і торгівлі» є державним вищим навчальним закладом освіти І рівня акредитації та підпорядкований Міністерству освіти і науки України.

Згідно з п.1 р.ІІ статуту Міністерство освіти і науки України реалізує права та обов`язки уповноваженого Кабінету Міністрів України органу стосовно Коледжу, як центральний орган виконавчої влади у сфері освіти і науки, у підпорядкуванні та у сфері управління якого перебуває Коледж; здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю.

Відповідно до ст. 1, 6 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», Положення про Міністерство освіти і науки України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України за №630 від 16.10.2014, Міністерство освіти і науки України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах освіти і науки, наукової, науково-технічної діяльності, інноваційної діяльності в зазначених сферах, трансферу (передачі) технологій, а також забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері здійснення державного нагляду (контролю) за діяльністю закладів освіти, підприємств, установ та організацій, які надають послуги у сфері освіти або провадять іншу діяльність, пов`язану з наданням таких послуг, незалежно від їх підпорядкування і форми власності.

У ст.28 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» передбачено, що Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

За змістом положень ч.1 ст.22 Бюджетного кодексу України Міністерство є головним розпорядником бюджетних коштів.

Таким чином, Міністерство освіти і науки України є центральним органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах.

У п.7.7 статуту передбачено, що фінансування Фахового коледжу здійснюється з урахуванням положень ст.66 Закону України «Про фахову перед вище освіту» за рахунок коштів державного бюджету у встановленому законодавством порядку, в тому числі шляхом надання відповідних освітніх субвенцій, а також коштів місцевих бюджетів та інших джерел, не заборонених законодавством.

Відповідно до ст.24 Закону України «Про Державний бюджет на 2018 рік» та додатку №10 видатки на оплату послуг з підготовки фахівців у вищих навчальних закладах І-ІІ рівнів акредитації здійснюється з обласних бюджетів, починаючи з 01.01.2018.

Прокурор вказує, що фінансування Тернопільського фахового коледжу харчових технологій і торгівлі проводилося за рахунок коштів обласного бюджету по КПК 0611120, КЕКВ 2282 згідно кошторисних призначень на 2019-2020 роки на оплату спожитого природного газу за договором №1/380 від 02.01.2019 з ДП «Газпостач» по загальному та спеціальному фондах.

Бюджетним кодексом України визначаються правові засади функціонування бюджетної системи України, її принципи, основи бюджетного процесу і міжбюджетних відносин та відповідальність за порушення бюджетного законодавства. Відповідно до п.6 ч.1 ст.7 БК України має бути дотримано принцип ефективності та результативності при складанні та виконанні бюджетів, де усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом, забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Відтак обґрунтованим є звернення керівника Тернопільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Тернопільської обласної ради.

Також прокурор правильно визначив позивача-4 у цій справі, адже коледж є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно із законодавством України.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18, проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтересу тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

З матеріалів справи вбачається, що листами за №12663ВИХ-21 від 30.12.2021, 12664-ВИХ-21 від 30.12.2021, №12665ВИХ-21 від 30.12.2021 та №12666ВИХ-21 від 30.12.2021 Тернопільська окружна прокуратура повідомила Тернопільський фаховий коледж харчових технологій і торгівлі, Міністерство освіти і науки України, Тернопільську обласну раду, Західний офіс Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про встановлені в ході досудового розслідування обставини порушення при укладенні додаткових угод до договору №1/380 від 02.01.2019 вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», які призвели до зайвої сплати ДВНЗ «Тернопільський коледж харчових технологій і торгівлі» на користь ДП «Газпостач» ТзОВ «Тернопільміськгаз» бюджетних коштів в загальній сумі 113 318,67 грн.

Тернопільський фаховий коледж харчових технологій і торгівлі у листі за №1 від 04.01.2022 повідомив Тернопільську окружну прокуратуру про те, що згідно з додатковими угодами №2 від 17.01.2019, №3 від 21.01.2019 та №4 від 13.02.2019 ціна за 1000 куб.м. збільшувалась, сума договору залишилась без змін, але плановий обсяг постачання газу зменшувався. Згідно з додатковою угодою №5 від 26.09.2019 ціна за 1000 куб.м. зменшилась. Переплат по оплаті за фактичне постачання газу та обсягу за січень-квітень 2019 року та плановим постачанням згідно договору не відбулось. За рахунок зменшення обсягів газу фактичне його використання є меншим на суму 31 678,67 грн. Про намір звернутись із відповідним позовом до суду у листі не йдеться.

Міністерство освіти і науки України відповідь на надісланий прокурором лист не надало, що було розцінено прокурором як відсутність наміру реалізовувати процесуальні повноваження на звернення до суду задля поновлення інтересів держави.

Тернопільська обласна рада у листі за №07-4 від 05.01.2022 зазначила, що повідомлень про виявлені чи допущені посадовими особами коледжу порушення законодавства про публічні закупівлі при придбанні природного газу у 2019 році до неї не надходило, відповідно, жодних заходів задля усунення порушень при укладенні та виконанні додаткових угод до договору №1/380 від 02.01.2019 не вживалось. Одночасно повідомлено про відсутність заперечень щодо пред`явлення відповідного позову прокуратурою.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області в листі за №131913-17/49-2022 від 05.01.2022 повідомило, що на підставі звернення Тернопільської окружної прокуратури начальником відділу взаємодії з правоохоронними органами управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області у період з 28.12.2021 по 29.12.2021 прийнято участь в якості спеціаліста у кримінальному провадженні з питань дотримання норм чинного законодавства при проведенні ДВНЗ «Тернопільський коледж харчових технологій» закупівлі природного газу, укладення з ДП «Газпостач» ПрАТ «Тернопільміськгаз» договору №1/380 від 02.01.2019 та додаткових угод до нього, а також його виконання. За результатами участі у перевірці складено довідку від 29.12.2021, яку направлено на адресу прокуратури. Зважаючи на наведене вище, посилаючись на п. 3.1 Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ в Служби безпеки України, затвердженого наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України №346/1025/685/53 від 19.10.2006, вказало, що через відсутність правових підстав ним не буде подаватись відповідний позов.

Листами за №325ВИХ-22 від 12.01.2022, №324ВИХ-22 від 12.01.2022, №323-ВИХ-22 від 12.01.2022 та №322ВИХ-22 від 12.01.2022 Тернопільська окружна прокуратура повідомила Тернопільський фаховий коледж харчових технологій і торгівлі, Міністерство освіти і науки України, Тернопільську обласну раду, Західний офіс Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про те, що нею будуть вживатись заходи представницького характеру щодо стягнення з ДП «Газпостач» ТзОВ «Тернопільміськгаз» коштів, зайво отриманих постачальником за договором №1/380 від 02.01.2019 та укладеними до нього нікчемними додатковими угодами №2, 3, 4, 5, 8.

Враховуючи встановлену відсутність наміру у компетентних органів звернутись до суду з позовом про захист порушених інтересів держави та завчасне повідомлення цих органів про намір прокурора подати такий позов, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що прокурором було дотримано встановлений у ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» порядок щодо звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави, якими у даній справі є Тернопільський фаховий коледж харчових технологій і торгівлі, Міністерство освіти і науки України, Тернопільська обласна рада та Західний офіс Державної аудиторської служби, з повідомленнями про виявлені порушення вимог законодавства при використанні бюджетних коштів в сфері здійснення публічних закупівель та надання розумного строку для реагування на стверджуване порушення інтересів держави.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договором про закупівлю є господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В силу ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

На момент підписання договору, відповідно до вимог ч.3 ст. 180 ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі», сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціна, строк дії договору та строк виконання зобов`язань за договором. Зокрема, п. 3.1, пп. 4.1.1-4.1.4 п. 4.1 договору про закупівлю (постачання) природного газу за №1/380 від 02.01.2019 визначено, що постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газу споживачеві в обсязі 80 000 м3, ціна за 1 000 куб. м складає 8 000 грн + ПДВ 20% (1 600 грн), всього до сплати 9 600 грн за 1 000 куб. м, загальна ціна договору 768 000 грн з врахуванням ПДВ.

Частиною 5 ст. 180 ГК України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін, у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ч. 1, 2 ст. 632 ЦК України).

У наведеному приписі закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов`язковості виконання умов договору, встановленої статтею 629 ЦК України.

У частині четвертій статті 36 «Про публічні закупівлі», в чинній на момент виникнення спірних правовідносин редакції, визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).

Тобто, згідно з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, за п.2 ч.4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Аналогічна умова щодо зміни ціни за одиницю товару передбачена також у пп. 4.1.5 п. 4.1 договору.

Із матеріалів справи вбачається, що підставою для укладення сторонами додаткових угод є пункт 2 частини 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції.

На підтвердження коливання ціни на ринку природного газу, та як наслідок, необхідності внесення змін до договору шляхом укладення додаткових угод, зокрема, угод №2 від 17.01.2019, №3 від 21.01.2019 та №4 від 13.02.2019, постачальник надав споживачу експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-1103 від 20.12.2018, №О-15 від 09.01.2019 та №О-84 від 05.02.2019.

Колегія суддів апеляційної суду, погоджується з доводами апелянта про те, що згідно з роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним, водночас, слід наголосити, що подані постачальником документи для прийняття рішення про збільшення ціни товару у мають достеменно підтверджувати підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Апелянт у скарзі вказує, що довідки торгово-промислової палати є належними доказами на підтвердження підстав зміни істотних умов договору, однак, не наводить жодних обґрунтувань та не спростовує того, що експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати не підтверджено факту коливання ціни на ринку природного газу в бік збільшення більше, ніж на 10 % станом на дату укладення додаткових угод.

Так, експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-1103 від 20.12.2018 свідчить про приведену вартість природного газу на європейських хабах на кордоні України, станом на 18.12.2018.

Експертний висновок №О-15 від 09.01.2019 відображає прейскурант цін підприємств постачальників на природний газ, як товар, без врахування тарифу магістральними газопроводами станом з 01.01.2019 (оплата поточна або після поставки) в регіонах України, для промислових споживачів, бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу. Поряд із цим, висновки стосуються цін, що склалися до укладення договору і не містять даних про коливання (динаміку) цін на природний газ за період з дати укладення договору (02.01.2019) до дати укладення додаткової угоди №2 (17.01.2019) та, відповідно, з дати укладення додаткової угоди №2 до дати укладення додаткової угоди №3 (21.01.2019).

Вказані на експертному висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-1103 від 20.12.2018 дата заявки замовника для проведення експертизи та дата його реєстрації (20.12.2018) свідчать про те, що станом на день укладення договору №1/380 (02.01.2019) зазначений експертний висновок про приведену вартість природного газу на європейських хабах на кордоні України, станом на 18.12.2018 вже був наявний. Однак, відповідач не відмовився від підписання договору та взяв на себе зобов`язання щодо поставки природного газу Коледжу за ціною 9 600 грн (з ПДВ) за 1 000 куб. м природного газу.

Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-84 від 05.02.2019, суд встановив, що останній відображає відомості про вартість природного газу, отримані на підставі інформації прейскуранту НАК «Нафтогаз України», підприємств постачальників станом на 01.02.2019 (оплата поточна або після поставки) в Україні, для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу. Разом із тим, інформація про коливання ціни природного газу на ринку у вказаному висновку відсутня, як і не наведено динаміки зміни ціни в бік збільшення або зменшення.

Колегія суддів зауважує, що результати моніторингу функціонування ринку природного газу за кожен квартал 2019 року, розміщені на веб-сайті НКРЕКП, враховано в оскарженому рішенні як доказ відсутності значних коливань на ринку природного газу в бік збільшення на момент укладення спірних угод, а доводи апелянта про те, що такі результати моніторингу складені пізніше з урахуванням статистичних даних за попередній квартал, не спростовують встановлених судом першої інстанції обставин того, що на момент укладення спірних угод надані постачальником експертні висновки торгово-промислової палати не підтверджували факту коливання ціни на ринку природного газу в бік збільшення.

Так, суд першої інстанції врахував, що відповідно до результатів моніторингу функціонування ринку природного газу за 1 квартал 2019 року, розміщених на веб-сайті НКРЕКП, протягом І кварталу 2019 року (січень-березень) ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів знижувались. Зокрема, динаміка цін на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ) грн/тис. куб. м для бюджетних установ відбувалась наступним чином: за січень 2019 року 1 033 грн за тис. куб. м, за лютий 2019 року - 9 616 грн за тис. куб. м, за березень 2019 року 8 870 грн за тис. куб. м. Крім цього, на кінець І кварталу 2019 року ціна для бюджетних установ та організацій у порівнянні з початком кварталу зменшилась на 1 460 грн/тис. куб. м (або на 14%). За результатами моніторингу функціонування ринку природного газу за ІІ квартал 2019 року, розміщеного на веб-сайті НКРЕКП на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу, ціна природного газу для непобутових споживачів у ІІ кварталі 2019 року знизилась на 27% у порівнянні з попереднім кварталом та на 21% порівняно з аналогічним періодом попереднього року. Зокрема, у ІІ кварталі 2019 року роздрібна ціна знизилась порівняно з попереднім кварталом для бюджетних установ та організацій на 763 грн/тис. куб. м (або на 8%).

Документи, підтверджуючі коливання ціни на ринку природного газу та необхідність внесення змін до договору №1/380 в частині зміни додатковою угодою №5 від 26.09.2019 ціни за 1000 куб. м газу з 01.09.2019 в розмірі 10 770 грн в матеріалах справи відсутні, а сторонами не надані.

За результатами моніторингу функціонування ринку природного газу за ІІІ квартал 2019 року, розміщених на веб-сайті НКРЕКП, на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу ціна природного газу для непобутових споживачів у ІІІ кварталі 2019 року знизилась на 22% у порівнянні з попереднім кварталом та на 46% порівняно з аналогічним періодом попереднього року. Зокрема, у ІІІ кварталі 2019 року роздрібна ціна знизилась порівняно з попереднім кварталом для бюджетних установ та організацій на 1 804,00 грн/тис. куб. м (або на 20%).

Разом із тим, за результатами моніторингу функціонування ринку природного газу за IV квартал 2019 року, розміщених на веб-сайті НКРЕКП, на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу ціна природного газу для непобутових споживачів у IV кварталі 2019 року зросла на 9% у порівнянні з попереднім кварталом та зменшилась на 50% порівняно з аналогічним періодом попереднього року. Зокрема, у IV кварталі 2019 року роздрібна ціна зросла порівняно з попереднім кварталом для бюджетних установ та організацій на 170 грн/тис. куб. м (або на 2%).

Отже, зважаючи на встановлені обставини укладення додаткових угод до договору №2-4 до договору №1/380 з порушенням вимог ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», доводи прокурора про те, що при укладенні додаткової угоди №5 зміна ціни договору мала б обчислюватись виходячи від ціни, визначеної у первинній редакції договору, тобто, 9 600 грн з ПДВ, а, відповідно, збільшення, регламентоване законодавством в розмірі, що не перевищує 10% дозволили б встановити ціну в розмірі не більше 10 560 грн з ПДВ (9 600 грн + 960 грн) є правомірними. Окрім того, збільшення ціни могло б мати місце лише з четвертого кварталу 2019 року, а не з 01.09.2019.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що при укладенні додаткової угоди №5 від 26.09.2019 до договору №1/380 також порушено вимоги ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Додаткову угоду №8 від 16.01.2020 до договору №1/380 сторонами підписано згідно з листом постачальника за №20 від 14.01.2020, враховуючи зміну ціни за одиницю товару з 01.01.2020 та на підставі п.п.2 п. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», положеннями Закону України «Про ринок природного газу». Цією додатковою угодою сторони встановили ціну на природний газ в сумі 9 696,00 грн з ПДВ за 1 000 куб.м. Дію угоди поширено на правовідносини з 01.01.2020.

За результатами моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2020 року, розміщених на веб-сайті НКРЕКП, на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу ціна природного газу для непобутових споживачів у І кварталі 2020 року зменшилась на 11% у порівнянні з попереднім кварталом та на 45% порівняно з аналогічним періодом попереднього року. Зокрема, у І кварталі 2020 року роздрібна ціна знизилась порівняно з попереднім кварталом для бюджетних установ та організацій на 1 570,00 грн/тис. куб. м (або на 21%).

У грудні 2019 року при проведені закупівлі за ідентифікатором UA-2019-12-03-000442 природного газу в кількості 105 тис. куб. м. ДВНЗ «Тернопільський коледж харчових технологій і торгівлі», за наслідками розкриття тендерних пропозицій, отримало від відповідача інформацію щодо ціни тендерної пропозиції після закінчення аукціону в сумі 544 950,00 грн з ПДВ. 09.01.2020 споживач опублікував повідомлення про намір укласти договір та уклав договір №380/1 від 21.01.2020 за ціною 5 190,00 грн з ПДВ.

Наведене, свідчить про те, що і додаткова угода №8 від 16.01.2020 до договору №1/380 укладена за відсутності визначених законом підстав.

Згідно з ч.1 ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції), визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

У пункті 98 постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 прийнято рішення відступити від висновку Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 щодо правомірності вимог про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п, 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», та констатовано, що договори, які укладено всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

У статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.

Суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що закріплення у ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% здійснено з метою запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

У ст. 652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловлено правову позицію про те, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Враховуючи наведене, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору про закупівлю з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення (ч. 1 ст. 236 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Отже, додаткові угоди №2 від 17.01.2019, №3 від 21.01.2019, №4 від 13.02.2019, №5 від 26.09.2019 та №8 від 16.01.2020 до договору про закупівлю №1/380 від 02.01.2019 є нікчемними згідно ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» та не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Відповідно, правовідносини між ДП «Газпостач» ТзОВ «Тернопільміськгаз» та Тернопільським фаховим коледжем харчових технологій і торгівлі за період з 02.01.2019 до укладення договору №380/1 від 21.01.2020 регулюються договором про закупівлю №1/380 від 02.01.2019 без урахування змін, внесених додатковими угодами №2-5 та №8, тобто в початковій редакції.

При цьому наявність, неоспорених угод №7 та №9, про які вказує апелянт, не впливає на встановлені обставини, адже нікчемність додаткових угод №2 від 17.01.2019, №3 від 21.01.2019, №4 від 13.02.2019, №5 від 26.09.2019 та №8 від 16.01.2020 випливає з норми закону.

Способом захисту порушеного права відповідно до ст. 16 ЦК України є, зокрема, відновлення становища, яке існувало до порушення, шляхом застосування наслідків недійсності правочинів у вигляді реституції.

Колегія суддів апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта щодо невірно обраного способу захисту порушеного права чи інтересу держави, адже в позовній заяві прокурор обґрунтовує свої вимоги з посиланням на норму ч.1 ст.670 ЦК України, відповідно до якої якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми. У статті ж 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

У постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 Верховний Суд вказав, що правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п.2 ч.4 ст.36 Закону «Про публічні закупівлі» є ч.1 ст. 670 ЦК.

Згідно з наведеним у позовній заяві розрахунком, вартість 14,122 куб.м. природного газу, переданого споживачеві у січні 2019 року, виходячи з визначеної договором ціни в сумі 9 600 грн за 0,362 тис. куб. м, визначеної додатковою угодою №2 ціни - 10 560 грн за 0,448 куб. м) та визначеної додатковою угодою №3 ціни 11 616 грн за 13,312 куб. м склала 162 838,27 грн з ПДВ. Натомість, вартість переданого товару (газу) без урахування додаткових угод №2 та №3 становить 135 571,20 грн.

Таким чином, для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції відповідач має повернути сплачені на підставі додаткових угод №2 та №3 до договору про закупівлю №1/380 від 02.01.2019 кошти в сумі 27 267,07 грн, що складають різницю (162 838,27 грн 135 571,20 грн).

Вартість 10,431 тис. куб. м природного газу, переданого споживачеві у лютому 2019 року, виходячи з ціни в сумі 11 790 грн з ПДВ, що визначена з урахуванням додаткової угоди №4 склала 122 981,50 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування додаткової угоди №4 становить 100 137,60 грн.

Таким чином, для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції відповідач має повернути сплачені на підставі додаткової угоди №4 до договору про закупівлю №1/380 від 02.01.2019 кошти в сумі 22 843,90 грн, що складають різницю (122 981,50 грн 100 137,60 грн).

Вартість 9,473 тис. куб. м природного газу, переданого споживачеві у березні 2019 року, виходячи з ціни в сумі 11 790 грн з ПДВ, що визначена з урахуванням додаткової угоди №4, склала 111 686,68 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування додаткової угоди №4 становить 90 940,80 грн.

Таким чином, для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції відповідач має повернути сплачені на підставі додаткової угоди№4 до договору про закупівлю №1/380 від 02.01.2019 кошти в сумі 20 745,88 грн, що складають різницю (111 686,68 грн 90 940,80 грн).

Вартість 1,053 тис. куб. м природного газу, переданого споживачеві у квітні 2019 року, виходячи з ціни в сумі 11 790 грн з ПДВ, що визначена з урахуванням додаткової угоди №4, склала 12 414,88 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування додаткової угоди №4 становить 10 108,80 грн.

Таким чином, для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції відповідач має повернути сплачені на підставі додаткової угоди №4 до договору про закупівлю №1/380 від 02.01.2019 кошти в сумі 2 306,08 грн, що складають різницю (12 414,88 грн 10 108,80 грн).

Вартість 11,618 тис.куб.м природного газу, переданого споживачеві у листопаді 2019 року, виходячи з ціни в сумі 10 770 грн з ПДВ, що визначена з урахуванням додаткової угоди №5, склала 125 125,86 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування додаткової угоди №5 становить 111 532,80 грн.

Таким чином, для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції відповідач має повернути сплачені на підставі додаткової угоди №5 до договору про закупівлю №1/380 від 02.01.2019 кошти в сумі 13 593,06 грн, що складають різницю (125 125,86 грн 111 532,80 грн).

Вартість 21,629 тис. куб. м природного газу, переданого споживачеві у грудні 2019 року, виходячи з ціни в сумі 10 770 грн з ПДВ, що визначена з урахуванням додаткової угоди №5, склала 232 944,33 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування додаткової угоди №5 становить 207 638,40 грн.

Таким чином, для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції відповідач має повернути сплачені на підставі Додаткової угоди №5 до договору про закупівлю №1/380 від 02.01.2019 кошти в сумі 25 305,94 грн, що складають різницю (232 944,33 грн 207 638,40 грн).

Вартість 13,091 тис.куб.м. природного газу, переданого споживачеві у січні 2020 року, виходячи з ціни в сумі 9 696 грн з ПДВ, що визначена з урахуванням додаткової угоди №8, склала 126 930,34 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування додаткової угоди №8 становить 125 673,60 грн.

Таким чином, для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції відповідач має повернути сплачені на підставі додаткової угоди №8 до договору про закупівлю №1/380 від 02.01.2019 кошти в сумі 1 256,74 грн, що складають різницю (126 930,34 грн 125 673,60 грн).

Наведених розрахунків апелянт не оспорює та не спростовує.

В акті ревізії фінансово-господарської діяьлності ДВНЗ "Тернопільський коледж харчових технологій" а період з 01.01.2015 по 31.05.2020 №03-22/1 від 10.07.2020 Уравління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, а саме в пункті 1.14, на який полкикається апелянт, зазначено, що ревізію оплати комунальних послуг та енергоносіїв проведено вибірковим методом за вересень-грудень2015 року, січень-червень 2018 року та червень-грудень 2019 року, порушень в частині оплати завищених вартостей наданих комунальних послуг ревізією не встановлено. Проте, за зверненням Тернопільської окружної прокуратури від 28.12.2021 №12509ВИХ-21, начальник відділу взаємодії з правохоронними органами Уравління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області взяв участь в якості спеціаліста у кримінальному провадженні від 22.11.2021 №422121205000016, за результатми, такої участі було встановлено, що укладення до договору №1/380 спірних додаткових угод призвело до оплати природного газу за 2019 рік та січень 2020 року в обсязі 81,055 тим.м.куб. по ціні за одиницю товару, що більша, ніж передбачена умовами укладеного за результатами торгів договору, загалом на суму 113 318,67 грн. Відповідна довідка від 29.12.2021, а також розрахунок зайвої оплати природного газу додано до позовної заяви та є наявними в матеріалах справи.

Таким чином, акт ревізії складено неналежним чином, що підтверджує неналежний захист Західним офісом Держаудитслужби інтересів держави і зумовило необхідність здійснення представництва таких інтересів прокурором.

Також колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правомірно відхилив заяву відповідача про застосування наслідків спливу позовної давності щодо додаткових угод №2 і №3.

Так, у ст.ст. 256, 257 ЦК України визначено, що позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно з ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Тобто, за загальним правилом, для визначення моменту виникнення права на позов важливими є як об`єктивні (сам факт порушення права), так і суб`єктивні (особа дізналася або повинна була дізнатися про це порушення) моменти.

Водночас, відповідно до ч.3 ст.261 ЦК України перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

Тобто, перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

Предметом судового розгляду у даній справі є стягнення неправомірно одержаних коштів за нікчемними додатковими угодами. Підставою позову у спірних правовідносинах є застосування правових наслідків порушення постачальником газу умов договору щодо кількості товару та застосування наслідків нікчемного правочину повернення зайво сплачених коштів.

Перебіг позовної давності за вимогою про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу і стягнення коштів розпочинається з моменту коли споживач оплатив постачальнику вперше вартість природного газу. Зважаючи на те, що перша оплата за нікчемними додатковими угодами здійснена 01.02.2019 згідно з платіжним дорученням за №25 на суму 162 838,27 грн згідно акту №1/380 від 31.01.2019, суд прийшов до висновку, що і перебіг позовної давності за вимогою про повернення зайво сплачених коштів за нікчемними правочинами розпочався з 01.02.2019 та враховуючи ст. 257, ч. 3 ст. 267 ЦК України, закінчився 01.02.2022. Згідно з квитанцією Укрпошти на конверті з даним позовом до суду прокурор звернувся 14.01.2022, відтак позовної давності ним не пропущено.

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що суд безпідставно врахував правові висновки, викладені у постановах від 28.01.2020 у справі №910/9158/16, від 20.05.2020 у справі №367/836/18, оскільки такі стосуються не договору поставки, а інших нікчемних правочинів, адже викладені у вказаних постановах висновки є загальними саме до позовних вимог про повернення коштів, сплачених на підставі нікчемних правочинів.

Згідно статті 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (частини 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з виновками місцевого господарського суду про те, що позовна вимога керівника Тернопільської окружної прокуратури щодо стягнення з ДП «Газпостач» ТзОВ «Тернопільміськгаз» на користь Тернопільського фахового коледжу харчових технологій і торгівлі коштів на загальну суму 113 318,67 грн, що фактично становить суму переплати за договором, яка мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладення додаткових угод №2-5 та №8 до договору №1/380 від 02.01.2019 з порушеннями законодавства, є обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення.

Відповідно до частин 1, 2, 4, 5 статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оскаржуване рішення вказаним вимогам відповідає.

Враховуючи встановлені обставини справи, зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, беручи до уваги межі перегляду оскаржуваного рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, а оскаржуване рішення слід залишити без змін.

В порядку положень ст. 129 ГПК України судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, слід покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 269, 270, 275, 276, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. В задоволенні вимог апеляційної скарги Дочірнього підприємства «Газопостач» Товариства з обмеженою відповідальність «Тернопільміськгаз» №441 від 11.07.2022 (вх.№01-05/1675/22 від 13.07.2022) - відмовити.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 у справі 921/47/22 залишити без змін.

3. Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Головуючий суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.

суддя Галушко Н.А.