Постанова

від 21.09.2022 по справі 320/5409/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/5409/21 Головуючий у І інстанції - Щавінський В.Р.,

Суддя-доповідач - Губська Л.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Епель О.В., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Ольховської М.Г.,

представника відповідача Ноги М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 09 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерхолд-груп», про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської радизвернувся до суду з даним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України за результатами проведення моніторингу UА-М-2021-03-22-000015 відкритих торгів UА-2021-02-22-006672-b із закупівлі Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради у 2021 році робіт реконструкції площі Петра Запорожця в м.Біла Церква Київської області (код ДК 21:2015 - 45454000-4 Реконструкція).

В обґрунтування позову зазначає, щовони правомірно відхилили пропозицію ТОВ «ПЕРША БУДІВЕЛЬНА ГРУПА», оскільки договором оренди спецтехніки від 01.09.2020 №01/09/2020-2 та договором оренди індивідуально визначеного (нерухомого або іншого) майна №59 від 23.11.2020передбачено складання актів приймання-передачі. Відсутність в тендерній пропозиції таких актів, складання яких передбачено ч.1 ст. 795 ЦК України та умовами договорів, ставить під сумнів відповідність учасника такому кваліфікаційному критерію, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, тобто позивач наголошує на правомірності своїх дій та протиправності висновку Північного офісу Держаудитслужби.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 09 червня 2022 року, адміністративний позов задоволено, при цьому суд першої інстанції погодився з доводами позивача, що акт приймання-передачі є невід`ємною частиною договору та має бути приєднаний до тендерної пропозиції учасника, оскільки він підтверджує факт передання майна від однієї особи іншій і саме з моменту підписання цього документу починається строк, з якого має розраховуватись сплата орендної плати. В акті приймання-передачі зазначається стан майна, наявні несправності, тощо, тобто наведене свідчить, про необґрунтованість висновку відповідача про те, що наявність акту приймання-передачі не є обов`язковою.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій,посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволені адміністративного позову відмовити у повному обсязі.

Свої доводи обґрунтовує тим, що відповідно до вимог п. 1.3. Додатку 1 «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази» учасник повинен надати довідку про наявність машин, механізмів, обладнання та транспортних засобів для виконання робіт, у відповідності до вимог Додатку 3 тендерної документації. Крім того, у разі використання учасником в процесі виконання робіт машин та автотранспортних засобів на умовах оренди та/або у разі отримання учасником необхідних послуг від інших фізичних/юридичних осіб, про це зазначається у довідці, а до тендерної пропозиції приєднуються скановані копії належним чином завірених учасником документів, на підставі яких учасник користується машинами чи автотранспортними засобами та/або отримує необхідні послуги від третіх осіб (договір оренди, договір про надання транспортних послуг тощо). Зазначає, що на виконання вищевказаних вимог учасник надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність обладнання та матеріально технічної бази та договір 01/09/2020-2 на оренду спецтехніки і/або обладнання від 01.09.2020, тобто, на думку відповідача, Товариством виконано умови тендерної документації в цій частині, а тому відхилення його пропозиції є протиправним.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

В судовому засіданні представник відповідача вимоги апеляційної скарги підтримала, наполягала на їх задоволенні.

Належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду представник позивача до суду не прибув, що не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, судом установлено і підтверджується матеріалами справи, що 22.01.2021 в електронній системі закупівель «Прозорро» Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі Реконструкція площі Петра Запорожця в м. Біла Церква Київської області (ДК 021:2015 (CPV): 45454000-4 Реконструкція), тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Згідно інформації, яка міститься на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, у відкритих торгах, оголошених департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради щодо закупівлі робіт із реконструкції площі Петра Запорожця в м. Біла Церква Київської області (код ДК 21:2015 - 45454000-4 - Реконструкція) номер процедури закупівлі в системі UA-2021-01-22-006672-b прийняло участь три учасника: ТОВ «ПЕРША БУДІВЕЛЬНА ГРУПА», ТОВ «ІНТЕРХОЛД-ГРУПП» та ФОП ОСОБА_1 .

За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ПЕРША БУДІВЕЛЬНА ГРУПА» - їх пропозицію відхилено з підстав, передбачених абз.6 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII (протокол засідання тендерного комітету №901 від 15.02.2021), а саме учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Наступною найбільш економічно вигідною пропозицією електронна система визначила пропозицію ТОВ «ІНТЕРХОЛД-ГРУПП», яка за результатами розгляду, визначена переможцем відкритих торгів (протокол засідання тендерного комітету №099 від 17.02.2021).

05.03.2021 з переможцем закупівлі ТОВ «ІНТЕРХОЛД-ГРУПП» укладено договір № 152/2021 про закупівлю робіт із реконструкції площі Петра Запорожця в м. Біла Церква Київської області (код ДК 21:2015- 45454000-4 - Реконструкція).

19.03.2021 в.о. начальника Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України видано наказ №203, відповідно до якого розпочато моніторинг процедури закупівлі: унікальний номер оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу UA-M-2021-03-22-000015. Підстава здійснення моніторингу - наявність інформації, яка отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (дата початку моніторингу 22.03.2021).

Під час моніторингу державним аудитором проаналізовано річний план закупівель на 2021 рік, оголошення проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом засідання тендерного комітету від 22.01.2021 №051, зі змінами від 28.01.2021 №063, реєстр отриманих тендерних пропозицій від 09.02.2021, протокол розкриття, тендерну пропозицію ТОВ «ПЕРША БУДІВЕЛЬНА ГРУПА», ТОВ «ІНТЕРХОЛД-ГРУП», повідомлення про намір укласти договір від 17.02.2021, договір від 05.03.2021 № 152/2021 про виконання робіт з реконструкції площі Петра Запорожця в м. Біла Церква Київської області (код ДК 21:201 5 45454000-4 Реконструкція), пояснення Замовника від 24.03.2021.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем зроблено висновок про порушення позивачем вимог ч.16 ст.29, п.2 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ПЕРША БУДІВЕЛЬНА ГРУПА» з підстав, зазначених у протоколі засідання тендерного комітету.

Не погоджуючись із даним висновком, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючі позов, суд першої інстанції виходив з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Так, згідно ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст. 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч.4 ст. 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Судом встановлено, що відповідно до вимог п.п. 5.1. п. 5 розділу тендерної документації замовник вимагав від учасників подання ними у складі тендерної пропозиції документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема такому, як наявність матеріально-технічної бази та технологій, тобто для підтвердження такої інформаціїостанній повинен надати у складі тендерної пропозиції - довідку про наявність машин, механізмів, обладнання та транспорт них засобів для виконання робіт, оформлена у відповідності до вимог Додатку 3 тендерної документації - довідку про наявність у власності або користуванні (оренда, тощо) офісних та складських приміщень, належним чином завірені Учасником копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів та свідоцтв про реєстрацію машини, які вказані у довідці (за виключенням навісного, ручного та іншого обладнання, яке не потребує реєстрації).

Крім того, у разі використання учасником в процесі виконання робіт машин та автотранспортних засобів на умовах оренди та/або у разі отримання учасником необхідних послуг від інших фізичних/юридичних осіб (далі - треті особи), про це зазначається у довідці, а до тендерної пропозиції приєднуються належним чином завірені учасником документи на підставі яких учасник користується машинами чи автотранспортними засобами га/або отримує необхідні послуги від третіх осіб (договір є, у оренди, договір про надання транспортних послуг тощо).

У тому разі, якщо третя особа, не є власником цих машин та автотранспортних засобів, тендерна пропозиція учасника має містити належним чином завірену учасником копію документу, який підтверджує право третьої особи передавати машини та автотранспорт в суборенду, або право використання таких машин та транспортних засобів третьою особою у власній господарській діяльності - наявність у власності або користування офісних чи складських приміщень підтверджується учасником шляхом приєднання до тендерної пропозиції копій документів, що посвідчують право власності або користування відповідним об`єктом.

Так, на виконання вимог тендерної документації замовника ТОВ «ПЕРША БУДІВЕЛЬНА ГРУПА» надало довідку про наявність обладнання та матеріально технічної бази від 07.02.2021 №07/02/2021-ТД-30, з якої вбачається, що певні машини та автотранспортні засоби знаходяться в користуванні на правах оренди у ТОВ «ДОРБУД СЕРВІС».

В якості підтвердження права користування машинами та механізмами додано копію договору оренди спецтехніки від 01.09.2020 за № 01/09/2020-2.

Як правильно зауважено судом першої інстанції, п. 1.3. вищезазначеного договору оренди спецтехніки передбачено складання сторонами договору актів приймання-передачі спецтехніки, які мають бути підписані уповноваженими представниками сторін.

Водночас, у складі тендерної пропозиції учасника наявні акти приймання-передачі №1 та №2 до договору 01/09/2020-2 від 01.09.2020, які складені ТОВ «ДОРБУД СЕРВІС» та ТОВ «ПАРИТЕТ БЦ» та при цьому документи підписані представниками ТОВ «ДОРБУД СЕРВІС» та ТОВ «ПЕРША БУДІВЕЛЬНА ГРУПА», що є невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції.

В якості підтвердження права користування офісним приміщенням учасник у складі тендерної пропозиції надав копію договору оренди індивідуально визначеного (нерухомого або іншого) майна №59 від 23.11.2020, пунктом 2.1 якого передбачено, що орендар вступає у строкові користування майном не раніше дати підписання договору та акту приймання-передавання майна.

Згідно положень ч.1 ст. 795 Цивільного кодексу України - передання наймачеві будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) оформляється документом (актом), який підписується сторонами договору.

Тобто, факт передачі будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) в найм (оренду) має підтверджуватися не лише договором найму, а й актом приймання-передачі такого майна.

Враховуючи вищезазначене, акт приймання-передачі є невід`ємною частиною договору та має бути приєднаний до тендерної пропозиції учасника.

Вказаний документ підтверджує факт передання майна від однієї особи іншій і саме, з моменту підписання цього документу починається строк, з якого має розраховуватись сплата орендної плати. В акті приймання-передачі зазначається стан майна, наявні несправності, залишити зауваження тощо.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутність в тендерній пропозиції ТОВ «ПЕРША БУДІВЕЛЬНА ГРУПА» акту приймання-передачі майна, складання якого передбачено ч.1 ст. 795 ЦК України та умовами договору № 59 від 23.11.2020, ставить під сумнів факт передачі майна у користування, а отже і відповідність учасника такому кваліфікаційному критерію, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а отже є невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією.

Частиною 16 статті 29 Закону №922-VIII визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

На виконання вимог законодавства тендерний комітет Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради розмістив у електронній системі повідомлення з вимогою про усунення ТОВ «ПЕРША БУДІВЕЛЬНА ГРУПА» невідповідності в своїй тендерній пропозиції шляхом приєднання до тендерної пропозиції:

актів приймання-передачі спецтехніки та обладнання, складених та підписаних належними сторонами договору № 01/09/2020-2 від 01.09.2020;

акту приймання-передачі майна до договору № 59 від 23.11.2020.

Товариству було надано 24 години для виправлення виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, проте, інформація та документи, які розміщені ТОВ «ПЕРША БУДІВЕЛЬНА ГРУПА» в електронній системі, не підтверджують виправлення ним виявлених невідповідностей, що, відповідно до абз. 6 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги, адже оскаржуване рішення суд першої інстанції постановив з дотриманням норм матеріального та процесуального права, викладені у скарзі міркування та твердження не спростовують правильності висновків суду.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 09 червня 2022 року -залишитибез змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена і підписана 26.09.2022.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Епель

О.В. Карпушова