Рішення

від 20.09.2022 по справі 640/9220/22

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2022 року м. Київ № 640/9220/22

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання - Яковчук М.В., за участі представників позивача - Желінської Т.М., Орлової І.Б., представника відповідача - Фролової О.В., розглянувши в відкритому судовому адміністративну справу за позовом Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Трипільської ТЕС до Північного офісу Держаудитслужби про скасування результатів висновку,-

На підставі ч. 1 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 20 вересня 2022 року проголошено скорочене (вступна та резолютивна частини) судове рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 243 названого Кодексу. Під час проголошення скороченого (вступної та резолютивної частин) судового рішення сторонам роз`яснено зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, а також порядок отримання повного тексту рішення.

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Трипільської ТЕС (вул. Промислова,1,Українка,Обухівський район, Київська область,08720,код ЄДРПОУ22927045) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного 4,Київ 70,04070, код ЄДРПОУ40165856) про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби щодо закупівлі: Взуття різне, крім спортивного та захисного (Взуття) (Ідентифікатор закупівлі UA-2021- 12-08-001050 - b.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.06.2022 року відкрито провадження в адміністративній справі в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.08.2022 року замінено первісного відповідача Державну аудиторську службу України належним відповідачем по справі - Північним офісом Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, ЄДРПОУ 40479560).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про те, що Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі на підставі статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (Закон № 922 -VIII) на предмет дотримання Публічним акціонерним товариством «Центренерго» Трипільська ТЕС (далі - Замовник) Закону № 922 -VIII, при проведенні процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю Взуття різне, крім спортивного та захисного (Взуття) (код ДК 021:2015:18810000-0: Взуття різне, крім спортивного та захисного), очікуваною вартістю 855 830,00 гривень, за результатами якого складено оскаржуваний Висновок та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає, що такі висновки Відповідача є безпідставними, оскільки по-перше тендерну документацію щодо закупівлі: Взуття різне, крім спортивного та захисного (Взуття) Трипільською ТЕС складено у повній відповідності з вимогами статтей 16, 22 Закону. По-друге, Замовником не порушені вимоги пункту 8 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». По-третє, зазначення слова «злочин» замість слів «кримінальне правопорушення» в пунктах 3,4 Додатку № 4 до Тендерної документації не суперечить вимогам статті 17 Закону та не є порушенням пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Представник відповідача надав суду відзив на позов, в якому проти позовних вимог заперечував та зазначив, що відповідачем було складено оскаржуваний висновок на підставі вимог законодавства. При цьому відповідач вважає, що за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, що призвело до порушення вимог пункту 8 частини другої статі 22 Закону № 922 -VIII.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону № 922 -VIII Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Наголошував на тому, що зобов`язання Північного офісу Держаудитслужби не тягне за собою розірвання договору чи відміни торгів.

Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі та просили позов задовольнити.

Представник відповідача під час судового розгляду справи проти позову заперечував та зазначив, що в електронній системі публічних закупівель Prozorro 29 червня 2022 року оприлюднено інформацію про відміну закупівлі у зв`язку з неможливістю здійснення закупівлі унаслідок непереборної сили. З огляду на викладене, Північний офіс Держаудитслужби, зазначає, що на дату надання відзиву предмет позову відсутній.

У судовому засіданні 20 вересня 2022 року на підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Оцінивши належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі на підставі статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII на предмет дотримання Публічним акціонерним товариством «Центренерго» Трипільська ТЕС Закону № 922 -VIII, при проведенні процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю Взуття різне, крім спортивного та захисного (Взуття) (код ДК 021:2015:18810000-0: Взуття різне, крім спортивного та захисного), очікуваною вартістю 855 830,00 гривень, за результатами якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021- 12-08-001050 - b та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В п.1 розділу ІІ Висновку зазначається, що за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що проект договору про закупівлю не містить Інформації про порядок змін його умов, що призвело до порушення вимог пункту 8 частини другої статі 22 Закону. Також, зазначено, що аналізом інформації, розміщеної в електронній системі закупівель Prozorro, встановлено, що ТД складено Замовником з порушенням вимог пункту 3 частини другої статті 16 Закону. Так, частиною 1 статті 16 Закону визначено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Згідно з частиною 2 статті 16 Закону одним з кваліфікаційних критеріїв визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Однак, відповідно до Додатку 5 до ТД Замовник встановив вимогу щодо підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання: - довідки, складеної Учасником у довільній формі, про досвід виконання аналогічного договору із зазначенням предмету договору, контрагентів, адреси та/або номера телефону; - довідки, складеної Учасником у довільній формі, щодо відсутності судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання Учасником умов договорів на поставку товарів, надання послуг, виконання робіт. Водночас, така вимога не відповідає вимогам Закону, оскільки його частина 2 статті 16 зазначає саме факт «документально підтвердженого досвіду виконання договорів». Тому самі по собі довідки в довільній формі, в яких учасники повідомляють про наявність аналогічних договорів та відсутність судових позовів, не можуть розглядатися, як документально підтверджена інформація, адже вона не може підтвердити факт постачання/придбання товару, тобто безпосереднього виконання договору. Крім того, результатами моніторингу встановлено, що у пункті 1 розділу III ТД Замовником зазначено, що Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, зокрема довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, складену переможцем процедури закупівлі відповідно до Додатку № 4 до Тендерної документації. Відповідно до додатку 4 до ТД переможець повинен підтвердити, що зокрема фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку або службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Однак, відповідно до пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону підставами для відмови в участі у процедурі закупівлі визначено, зокрема: 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку: 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Таким чином. Замовник при складанні тендерної документації встановив вимоги з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону, адже вимагає інформацію про те, що фізична /службова (посадова) особа учасника й переможця була засуджена за злочин, а не за кримінальне правопорушення, як визначено пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону. Отже, на порушення пункту 2 частини другої статті 22 Закону в ТД Замовника зазначено підстави, встановлені статтею 17 Закону з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону.

Не погоджуючись із вказаним Висновком, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам сторін суд виходить із такого.

Згідно із ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.2 вказаної статті рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

3. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 вказаної статті Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до частин першої, четвертої статті 41 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель, визначає Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 №1082, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 р. за № 610/34893

Висновок відповідача обґрунтований тим, що в ході моніторингу встановлено, що проект договору про закупівлю не містить Інформації про порядок змін його умов, що призвело до порушення вимог пункту 8 частини другої статі 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

З приводу зазначеного, суд зауважує, що в частині четвертій розділу VI тендерної документації на вищезазначену закупівлю зазначено: істотні умови, які обов`язково включаються до договору про закупівлю, викладені Замовником відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) в Додатках №№ 2,3 до Тендерної документації.

У Додатку № 1 до Тендерної документації на вищезазначену закупівлю «Комерційна пропозиція» зазначено, зокрема, що Договір укладатиметься згідно з Проектом договору про закупівлю (Додаток № 3 до Тендерної документації) з урахуванням Технічних вимог (Додаток № 2 до Тендерної документації).

У пункті 13.9 додатку № 2 до Тендерної документації «Технічні вимоги» викладений порядок змін умов договору, а саме: зміни до умов Договору вносяться шляхом укладання додаткової угоди до Договору з обов`язковим урахуванням вимог частини 5,6 статті 41 Закону.

Таким чином, Замовником не порушені вимоги пункту 8 частини другої статті 22 Закону.

Щодо порушень встановлених перевіряючими особами в частині;:«що ТД складено Замовником з порушенням вимог пункту 3 частини другої статті 16 Закону. Так, частиною 1 статті 16 Закону визначено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Згідно з частиною 2 статті 16 Закону одним з кваліфікаційних критеріїв визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Однак, відповідно до Додатку 5 до ТД Замовник встановив вимогу щодо підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання: - довідки, складеної Учасником у довільній формі, про досвід виконання аналогічного договору із зазначенням предмету договору, контрагентів, адреси та/або номера телефону; - довідки, складеної Учасником у довільній формі, щодо відсутності судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання Учасником умов договорів на поставку товарів, надання послуг, виконання робіт. Водночас, така вимога не відповідає вимогам Закону, оскільки його частина 2 статті 16 зазначає саме факт «документально підтвердженого досвіду виконання договорів». Тому самі по собі довідки в довільній формі, в яких учасники повідомляють про наявність аналогічних договорів та відсутність судових позовів, не можуть розглядатися, як документально підтверджена інформація, адже вона не може підтвердити факт постачання/придбання товару, тобто безпосереднього виконання договору», то суд зазначає.

Відповідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно з частиною першою статті 16 Закону Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Форма документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям Законом не визначена.

Законом передбачено право замовника самостійно визначати кваліфікаційні критерії до учасників з числа тих, що встановлені частиною другою статті 16 Закону. Разом з тим зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерію, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та досвіду роботи з закупівлями.

На сайті Прозорро (https://infobox.prozorro.org/articles/uzagalneni-rekomendaciii-dlya- zamovnikiv-shchodo-zapovnennya-tendemoji-dokumentaciji-dlya-proceduri-zakupivli-vidkriti-torgi) викладені Узагальнені рекомендації для замовників щодо заповнення тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги (надалі - Рекомендації).

У частині п`ятій Рекомендацій зазначено, зокрема:

на підтвердження кваліфікаційному критерію Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід інформація може бути надана учасниками або у вигляді таблиці, або довідки (у довільній формі або за формою встановленою замовником) із зазначенням необхідних відомостей, наприклад: ПІБ працівників, кваліфікація/спеціальність, досвід роботи за конкретною спеціальністю;

вимоги щодо документів на підтвердження кваліфікаційному критерію Наявність обладнання та матеріально-технічної бази установлюються у залежності від специфіки конкретного предмету закупівлі. Інформація може бути надана у вигляді таблиці або довідки із зазначенням конкретних відомостей (можуть бути надані копії відповідних документів (технічних паспортів) обладнання, документи щодо наявності власного та/або залученого парку машин, механізмів, приміщень, наявність орендованих або власних виробничих потужностей необхідних для виконання замовлення тощо;

для підтвердження наявноезі досвіду замовник може встановити вимоги щодо надання відповідних документів (їх копій) щодо виконання договорів стосовно аналогічних закуповуваному предмету закупівлі. Замовник може встановити вимогу як щодо надання документів стосовно одного, так і декількох аналогічних договорів.

Таким чином, суд погоджується з позицією Позивача та приходить до висновку, що тендерну документацію щодо закупівлі: Взуття різне, крім спортивного та захисного (Взуття) Трипільською ТЕС складено у повній відповідності з вимогами статтей 16, 22 Закону.

Крім того, як вбачається з висновків, Замовником при складанні тендерної документації встановлено недотримання вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, тобто вимагається інформація про те, що фізична /службова (посадова) особа учасника/переможця була засуджена за злочин, а не за кримінальне правопорушення, як визначено пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922 -VIII.

Суд погоджується, що терміни «кримінальне правопорушення» і «злочин» не є синонімами після 1 липня 2020 року, коли набрав чинності Закон України про кримінальні проступки, передбачений пунктом 1 Прикінцевих положень Кримінального процесуального кодексу України. Нині термін «кримінальне правопорушення» об`єднує в собі поняття «злочин» і «кримінальний проступок».

Проте, на відміну від злочину за вчинення кримінального проступку не передбачено судимість. Це пов`язано з тим, що за кримінальні проступки,, не передбачене покарання у вигляді позбавлення або обмеження волі.

На підставі вищенаведеного, згідно з частиною шостою статті 17 Закону переможець процедури закупівлі повинен оприлюднити документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, пунктами 5,6 частини першої статті 17 Закону, тобто документи про те, що переможець не засуджений за кримінальне правопорушення (злочин).

Таким чином, зазначення слова «злочин» замість слів «кримінальне правопорушення» в пунктах 3,4 Додатку № 4 до Тендерної документації не суперечить вимогам статті 17 Закону та не є порушенням пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»

Враховуючи викладене, суд доходить висновку про обґрунтованість позовних вимог та необхідності їх задоволення.

Крім того, суд зауважує, що в електронній системі публічних закупівель Prozorro 29 червня 2022 року оприлюднено інформацію про відміну закупівлі у зв`язку з неможливістю здійснення закупівлі унаслідок непереборної сили.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що, позивачем за подачу даного адміністративного позову сплачено судовий збір у розмірі 2481 грн.

Керуючись статтями 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 134, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Трипільської ТЕС (вул.Промислова,1,Українка,Обухівський район, Київська область,08720,код ЄДРПОУ22927045) задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, ЄДРПОУ 40479560) щодо закупівлі: Взуття різне, крім спортивного та захисного (Взуття) (Ідентифікатор закупівлі UA-2021- 12-08-001050 - b.

Стягнути на користь Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Трипільської ТЕС (вул.Промислова,1,Українка,Обухівський район, Київська область,08720,код ЄДРПОУ22927045) судові витрати за сплату судового збору у розмірі 2481,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, ЄДРПОУ 40479560)

Повний текст рішення виготовлено та підписано 26.09.2022 року.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України

Суддя Н.Г. Вєкуа