Рішення

від 29.09.2022 по справі 140/4906/22

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2022 року ЛуцькСправа № 140/4906/22

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Волдінера Ф.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача приватного підприємства «Транс-Дор-Сервіс», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (далі позивач, Департамент ЖКГ ЛМР) звернувся з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача приватного підприємства «Транс-Дор-Сервіс» (далі третя особа, ПП «Транс-Дор-Сервіс»), у якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № ЦБД UA-2022-02-22-002610-с (Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі Луцької міської територіальної громади (нанесення дорожньої розмітки та ремонт деформаційних швів та тріщин), ДК 021:2015: 45230000-8, джерело фінансування - місцевий бюджет) від 29 червня 2022 року (далі Висновок від 29.06.2022).

Позовні вимоги обґрунтовано наступним.

На підставі проведеного моніторингу процедури закупівлі № ЦБД UA-2022-02-22- 002610-с (Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі Луцької міської територіальної громади (нанесення дорожньої розмітки та ремонт деформаційних швів та тріщин), ДК 021:2015: 45230000-8, джерело фінансування - місцевий бюджет) відповідачем в електронній системі закупівель розміщено Висновок від 29.06.2022.

У пункті 2 констатуючої частини Висновку від 29.06.2022 зазначено, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22, частини першої статті 31, що призвело до порушення пункту 3 частини другої статті 32 Закону України «» Про державні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922).

Щодо виявлених порушень позивач зазначає таке.

Відповідно до пункту 6 Розділу III Тендерної документації, затвердженої Протоколом Уповноваженої особи від 22.02.2022 № 38 (далі Тендерна документація) встановлено, що виключно для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону та з метою вичерпного виконання вимог Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати електронні документи, у тому числі у форматі imd чи ibd (договірна ціна з додатками: локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, календарний план тощо) з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, створений відповідно до вимог цієї тендерної документації. У разі використання будь-якої іншої програми (крім АВК-5) при розрахунку тендерної пропозиції, надавати розгорнутий розрахунок кожної розцінки із зазначенням кількості людино-годин, матеріалів, механізмів. У разі ненадання документів, передбачених тендерною документацією, переможець процедури закупівлі вважається таким, що відмовився від укладення (підписання) договору про закупівлю (шляхом невиконання обов`язкових умов для укладення договору), а його тендерна пропозиція підлягає відхиленню.

На думку органу державного фінансового контролю встановлення в тендерній документації вимоги про надання переможцем у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір замовником кореговані за результатами аукціону документи - є порушенням абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922.

Однак, вимога щодо надання договірної ціни та розрахунків до неї адресована саме переможцю закупівлі і стосується ціни предмету закупівлі, визнаної електронною системою закупівель за результатами аукціону найбільш економічно вигідною. Водночас, передбачені у тендерній документації вимоги щодо надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни на суму остаточної пропозиції за результатами аукціону і всіх розрахунків, що засвідчують її достовірність, не стосуються інших учасників, тендерні пропозиції яких відхилені, або є менш економічно вигідними, а являється дією, спрямованою на укладення договору про закупівлю. Зважаючи на це, надання переможцем торгів зазначеної інформації не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору про закупівлю, які виникають після завершення процедури, коли замовником опубліковано намір про укладення договору про закупівлю.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Отже, документи, подані після кінцевого строку подання пропозицій, не можуть вважатись документами тендерної пропозиції учасника. Відтак, умова замовника щодо надання переможцем торгів договірної ціни та розрахунків, які її підтверджують за результатами аукціону не суперечить статті 22 Закону № 922 та не порушує приписи частини восьмої статті 12 та частини шостої статті 26 Закону.

Моніторингом процедури закупівлі UА-2022-02-22-002610-c «установлено невідповідність тендерної пропозиції переможця умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації: так, вимогою, встановленою, у Додатку 3 «Технічна специфікація» до тендерної документації передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати документи, які підтверджують якість фарби та склокульок для нанесення дорожньої розмітки (сертифікат якості (паспорт) заводу- виробника та сертифікат відповідності (сертифікат визнання) або їх копії завірені у встановленому порядку дійсні на момент розкриття або більш пізнішу дату). Однак, у складі тендерної пропозиції ПП «Транс-Дор-Сервіс» відсутні сертифікати якості (паспорти) заводу-виробника фарби СТОВ «СТиМ Брест» та заводу-виробника склокульок СТОВ «Стеклосфера». Враховуючи вказане, тендерна пропозиція переможця не відповідає технічним вимогам, зазначеним замовником у тендерній документації».

Поняття сертифікат якості (виробника) тотожний поняттю паспорт якості (виробника) - це документ, що містить дані для ідентифікації та фактичні значення показників якості продукції виробника, отримані в результаті лабораторних випробувань, а також інформацію про їх відповідність вимогам нормативних документів.

У складі тендерної пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі ПП «Транс-Дор-Сервіс» наявний сертифікат відповідності з доданими до нього протоколами сертифікаційних випробувань продукції, видані Головним випробувальним центром ДП «ДерждорНДІ» № 98/24, № 75/24, № 96/24. За змістом ці протоколи є аналогічними сертифікатам (паспортам) якості заводу-виробника, містять ті ж відомості та ту ж інформацію, з підлаштуванням до українських галузевих стандартів.

Враховуючи викладене, замовник вважав за можливе врахувати протоколи сертифікаційних випробувань продукції та вважати переможця таким, що виконав вимогу тендерної документації, щодо надання сертифікату якості (паспорта) заводу-виробника.

Крім того, позивач зазначає, що вимога органу державного фінансового контролю щодо припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є неправомірною, оскільки не відповідає принципу пропорційності, та є не співмірним заходом із доводами, викладеними у Висновку від 29.06.2022, що призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору про закупівлю.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 26.07.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження у справі без проведення судового засідання та виклику сторін.

Третьою особою було подано до суду пояснення щодо заявлених позовних вимог, відповідно до яких адміністративний позов підтримує з огляду на наступне.

Додатком 3 до тендерної документації «Технічна специфікація Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі Луцької міської територіальної громади (нанесення дорожньої розмітки та ремонт деформаційних швів та тріщин)» дійсно передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати документи які підтверджують якість фарби та склокульок для нанесення дорожньої розмітки (сертифікат якості (паспорт) заводу-виробника та сертифікат відповідності (сертифікат визнання) або їх копії, завірені у встановленому порядку, дійсні на момент розкриття або більш пізнішу дату).

На виконання даної вимоги, у складі тендерної пропозиції третьої особи був поданий архівний файл «6031. ДЦ та розрахунки розмітка та шви п.а» (у форматі rar), складовою якого є документ під назвою «Сертифікати відповідності на фарбу» (у форматі pdf).

Загальновідомим виступає факт акту збройної агресії Російської Федерації та її посяганням на територіальну цілісність та суверенітет України 24 лютого 2022 року. Як і безспірним є факт просування російських військ на територію України зі сторони Республіки Білорусь.

Власне, це і призвело до практично повного призупинення торговельно-економічних відносин між українськими та білоруськими підприємствами, установами та організаціями.

Виробником фарби для дорожньої розмітки АК-511 (АК-511-Г) «Спринтер» білого кольору виступає резидент Білорусії, спільне товариство з обмеженою відповідальністю «СТіМ Брест». Виробником склокульок світлоповертальних марок СШ-ОА 500-900 та СШ-ОАФГ 125-600 також є резидент Білорусії, спільне товариство з обмеженою відповідальністю «Стеклосфера».

Саме білоруське походження даних підприємств і унеможливило отримання сертифікатів якості (паспортів) заводу-виробника на зазначену продукцію, оскільки подання тендерних пропозицій відбулося 14 березня 2022 року.

Проте, позивач та третя особа вбачають подані документи, як такі, що належним чином підтверджують якість фарби та склокульок для нанесення дорожньої розмітки відповідно до вимог Тендерної документації.

Сертифікат відповідності, виданий органом сертифікації продукції ДП «ДерждорНДІ» свідчить про відповідність продукції вимогам українського та європейського законодавства. Тобто така продукція може належним чином використовуватися для виконання необхідних робіт чи надання визначеного переліку послуг, зокрема для поточного ремонту вулично-дорожньої мережі Луцької міської територіальної громади (нанесення дорожньої розмітки та ремонт деформаційних швів та тріщин).

Сертифікат відповідності є юридичним документом, який видається Заявнику уповноваженим органом з сертифікації, який і відповідає за достовірність інформації, що наведена в сертифікаті.

Крім того, зауважує, що вимога відповідача про припинення зобов`язань за договором та його розірвання є неправомірною та суперечить наданим йому повноваженням.

Припинити зобов`язання за договором від 05.04.2022 № 215 є неможливим і суперечить положенням Господарського і Цивільного кодексів України, а також по меншій мірі є не співмірним із вказаним відповідачем у оспорюваному висновку зауваженням, яке не відповідає вимогам закону.

Таким чином, оскаржуваний висновок відповідача є протиправним, суперечить вимогам закону і є таким, що підлягає скасуванню.

Відповідачем, подано до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого з позовом не погоджується, обґрунтовуючи свою позицію наступним.

На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 07.06.2022 № 162 «Про здійснення моніторингу закупівель», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі Луцької міської територіальної громади (нанесення дорожньої розмітки та ремонт деформаційних швів та тріщин), (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», проведеної позивачем.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам і тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від 22.02.2022 № 38, протокол розгляду тендерних пропозицій від 22.03.2022 №б/н, тендерні пропозиції ТОВ «Трафік Менеджмент Груп» та ПП «Транс-Дор-Сервіс» (переможець торгів), вимогу про усунення невідповідностей від 24.02.2022, протокол розгляду тендерних пропозицій від 25.03.2022 №б/н, повідомлення про намір укласти договір від 25.03.2022, договір від 05.04.2022 № 215, пояснення замовника від 13.06.2022.

За результатами моніторингу встановлено порушення вимог Закону № 922.

Так, пунктом 6 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації встановлено, що виключно для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону та з метою вичерпного виконання вимог Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати електронні документи, у тому числі у форматі imd чи ibd (договірна ціна з додатками: локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, календарний план тощо) з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, створений відповідно до вимог цієї тендерної документації. У разі використання будь-якої іншої програми (крім АВК-5) при розрахунку тендерної пропозиції, надавати розгорнутий розрахунок кожної розцінки із зазначенням кількості людиногодин, матеріалів, механізмів.

Поряд з тим зазначено, що у разі ненадання документів, передбачених тендерною документацією, переможець процедури закупівлі вважається таким, що відмовився від укладення (підписання) договору про закупівлю (шляхом невиконання обов`язкових умов для укладення договору), а його тендерна пропозиція підлягає відхиленню.

Надання необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, здійснюється через електрону систему закупівель учасниками саме до закінчення строку подання тендерних пропозицій, а переможцем у відповідності до вимог статті 17 та 41 Закону № 922.

Таким чином, неподання переможцем будь-якої інформації та документів, окрім тих, що визначені вищеописаними нормами законодавства, не може вважатися відмовою від підписання договору про закупівлю та бути підставою для відхилення.

Враховуючи зазначене, встановлення в тендерній документації вимоги про надання переможцем у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір замовнику кореговані за результатами аукціону документи є порушенням абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922.

Вимогою, встановленою у Додатку 3 «Технічна специфікація» до Тендерної документації передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати документи які підтверджують якість фарби та склокульок для нанесення дорожньої розмітки (сертифікат якості (паспорт) заводу-виробника та сертифікат відповідності (сертифікат визнання) або їх копії завірені у встановленому порядку дійсні на момент розкриття або більш пізнішу дату).

Тобто, вимогою тендерної документації передбачено надання учасниками обох документів: і сертифікату якості (паспорт) заводу-виробника і сертифікату відповідності (сертифікат визнання).

Проте, у складі тендерної пропозиції ПП «Транс-Дор-Сервіс» міститься лише сертифікат відповідності, виданий Головним випробувальним центром ДП «ДерждорНДІ» № 98/24, № 75/24, № 96/24, проте сертифікати якості (паспорти) заводу-виробника фарби СТОВ «СТиМ Брест» та заводу-виробника склокульок СТОВ «Стеклосфера» відсутні.

Відповідно до статті 8 Закону № 922, у висновку про результат моніторингу закупівлі, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, тобто Північний офіс Держаудитслужби, зазначаючи у висновку про можливість здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, вказане також свідчить про чіткість та визначеність акту індивідуальної дії.

Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у завах по суті справи, суд встановив такі обставини та дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 07.06.2022 № 162 «Про здійснення моніторингу закупівель», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі Луцької міської територіальної громади (нанесення дорожньої розмітки та ремонт деформаційних швів та тріщин), (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», проведеної позивачем, та за результатами вказаного моніторингу складено Висновок від 29.06.2022, який є предметом оскарження у даній справі.

У пункті 2 констатуючої частини Висновку від 29.06.2022 зазначено, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22, частини першої статті 31, що призвело до порушення пункту 3 частини другої статті 32 Закону № 922.

Так, оскаржуваним висновком встановлено, що пунктом 6 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації встановлено, що виключно для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону та з метою вичерпного виконання вимог Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати електронні документи, у тому числі у форматі imd чи ibd (договірна ціна з додатками: локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, календарний план тощо) з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, створений відповідно до вимог цієї тендерної документації. У разі використання будь-якої іншої програми (крім АВК-5) при розрахунку тендерної пропозиції, надавати розгорнутий розрахунок кожної розцінки із зазначенням кількості людиногодин, матеріалів, механізмів. У разі ненадання документів, передбачених тендерною документацією, переможець процедури закупівлі вважається таким, що відмовився від укладення (підписання) договору про закупівлю (шляхом невиконання обов`язкових умов для укладення договору), а його тендерна пропозиція підлягає відхиленню.

Враховуючи зазначене, відповідач дійшов висновку, що встановлення в тендерній документації вимоги про надання переможцем у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір замовнику кореговані за результатами аукціону документи є порушенням абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922.

Вимогою, встановленою у Додатку 3 «Технічна специфікація» до Тендерної документації передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати документи які підтверджують якість фарби та склокульок для нанесення дорожньої розмітки (сертифікат якості (паспорт) заводу-виробника та сертифікат відповідності (сертифікат визнання) або їх копії завірені у встановленому порядку дійсні на момент розкриття або більш пізнішу дату).

Проте, у складі тендерної пропозиції ПП «Транс-Дор-Сервіс» міститься лише сертифікат відповідності, виданий Головним випробувальним центром ДП «ДерждорНДІ» № 98/24, № 75/24, № 96/24, проте сертифікати якості (паспорти) заводу-виробника фарби СТОВ «СТиМ Брест» та заводу-виробника склокульок СТОВ «Стеклосфера» відсутні.

Відтак, відповідач дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції переможця технічним вимогам, зазначеним в замовником в Тендерній документації. Однак, на думку відповідача, в порушення частини першої статті 31 Закону № 922, замовником не відхилено тендерну пропозицію ПП «Транс-Дор-Сервіс», а укладено договір як з переможцем торгів.

Зазначене призвело, на думку відповідача, до порушення пункту 3 частини другої статті 32 Закону № 922.

В пункту 3 констатуючої частини Висновку від 29.06.2022, відповідачем зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з Висновком від 29.06.2022, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Згідно із преамбулою Закону № 922 цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За правилами частин першої, другої статті 16 Закону №922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частин першої, другої статті 20 Закону № 922 відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

За приписами частини першої статті 21 Закону № 922 оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Приписами статті 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель та встановлено перелік відомостей, які повинні бути зазначені в тендерній документації.

Згідно з частиною третьою вказаної норми, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини другої статті 41 Закону № 922, переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі. У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників.

За визначенням пункту 18 статті 1 Закону № 922-УІІІ переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

Зважаючи на наведене, слід дійти висновку, що вимога замовника до переможця процедури закупівля про надання додаткових документів відмінних від передбачених частиною другої статті 41 Закону № 922 і яка додатково забезпечена умовою відхилення тендерної пропозиції у разі ненадання таких документів, не відповідає формальним вимогам Закону № 922.

Водночас, виходячи із фактичного складу спірних правовідносин, суд зазначає таке.

З системного аналізу наведених норм вбачається, що вони мають на меті гарантування прав учасника закупівлі, який відповідно до вимог Закону № 922 визнаний переможцем процедури закупівлі, від зловживання з боку замовника, що направлені на уникнення підписання договору з таким учасником шляхом встановлення додаткових не передбачених законом вимог.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що між позивачем (замовником) та переможцем процедури закупівлі за її результатами укладено відповідний договір підряду.

Відтак, права переможця процедури закупівлі , що була предметом моніторингу порушено не було.

Крім того, суд звертає увагу, що вимога щодо надання договірної ціни та розрахунків до неї адресована переможцю торгів і стосується ціни предмету закупівлі, визнаної електронною системою закупівель за результатами аукціону найкращою. Така вимога, не стосуються інших учасників, тендерні пропозиції яких відхилені. Зважаючи на це, надання переможцем торгів зазначеної інформації не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин, які виникають після завершення процедури, а саме: щодо укладання договору закупівлі, так як договірна ціна є істотною умовою договору.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом № 922. Статтею 638 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Пунктами 2 і 3 статті 180 Господарського кодексу України (далі ГК України) визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися, зокрема, від пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 6.2.4 ДСТУ БД. 1.1-1:2013 ціна пропозиції переможця торгів є договірною ціною на об`єкт виконання робіт та погоджується із замовником. При погодженні договірної ціни замовник, розглядаючи її складові, перевіряє ціни на матеріально-технічні ресурси, які повинні прийматися за відповідними обґрунтованими (як правило, найменшими при всіх рівних характеристиках) цінами на відповідні ресурси. Після погодження договірної ціни укладається договір підряду на виконання робіт. Таким чином, договірна ціна підтверджує запропоновану учасником процедури закупівлі ціну та є невід`ємною частиною договору, який укладається з переможцем закупівлі.

Таким чином, не надання переможцем процедури закупівель на підрядні роботи договірної ціни разом із підтверджуючими документами призведе до неузгодження істотної умови договору та буде мати наслідком його неукладення. Виходячи із змісту правовідносин щодо укладання договору підряду обов`язок надання та підтвердження договірної ціни лежить саме на підряднику, а тому її ненадання буде свідчить про відмову підрядника від укладення договору, що і зазначено в пункті 6 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», що була розміщена замовником процедури закупівлі (позивачем).

Відтак, вимогу замовника (позивача) про надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни з додатками та підтвердженням ціни тендерної пропозиції слід розуміти як прагнення конкретизувати процедуру закупівлі підрядних робіт з метою довести її до логічного завершення укладення відповідного договору підряду та отримання робіт, що є предметом закупівлі за задекларовану вартість.

Таким чином, суд дійшов висновку, що вимоги пункту 6 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» про надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни з додатками та підтвердженням ціни тендерної пропозиції, а також з фіксацією того факту, що ненадання цих документів свідчить про відмову переможця від укладення договору підряду не суперечить змісту положень Закону № 922, а конкретизує та деталізує права та обов`язки учасників договірних відносин після завершення процедури закупівлі відповідно до приписів Закону № 922.

Щодо відсутності в складі тендерної пропозиції ПП «Транс-Дор-Сервіс» (переможця процедури закупівлі) сертифікатів якості (паспортів) заводу-виробника фарби СТОВ «СТиМ Брест» та заводу-виробника склокульок СТОВ «Стеклосфера», які підтверджують якість фарби та склокульок для нанесення дорожньої розмітки, суд зазначає наступне.

Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що у Додатку 3 «Технічна специфікація» до Тендерної документації передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати документи які підтверджують якість фарби та склокульок для нанесення дорожньої розмітки (сертифікат якості (паспорт) заводу-виробника та сертифікат відповідності (сертифікат визнання) або їх копії завірені у встановленому порядку дійсні на момент розкриття або більш пізнішу дату).

Проте, як вбачається з оскаржуваного висновку, у складі тендерної пропозиції ПП «Транс-Дор-Сервіс» міститься лише сертифікат відповідності, виданий Головним випробувальним центром ДП «ДерждорНДІ» № 98/24, № 75/24, № 96/24, в той час як сертифікати якості (паспорти) заводу-виробника фарби СТОВ «СТиМ Брест» та заводу-виробника склокульок СТОВ «Стеклосфера» відсутні.

З чого відповідач дійшов висновку, що тендерна пропозиція переможця торгів не відповідає технічним вимогам Тендерної документації, а відтак замовник не відхиливши тендерну пропозицію, порушив приписи частини першої статті 31 Закону № 922, зокрема абзацу першого пункту 2 цієї норми, згідно з яким замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Як вбачається із змісту вимоги про надання сертифікату якості (паспорту) заводу-виробника та сертифікату відповідності (сертифікату визнання), ця вимога направлена на отримання підтвердження якості компонентів, які використовуються у роботах, що є предметом закупівлі.

Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» визначено правові та організаційні засади розроблення, прийняття та застосування технічних регламентів і передбачених ними процедур оцінки відповідності якості матеріалів, продукції, установки, процесів, послуг, систем тощо.

Згідно визначення термінів, що вживаються у вказаному законі:

·оцінка відповідності - процес доведення того, що задані вимоги, які стосуються продукції, процесу, послуги, системи, особи чи органу, були виконані;

·документ про відповідність - декларація (в тому числі декларація про відповідність), звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об`єкта оцінки відповідності;

·сертифікація - підтвердження відповідності третьою стороною, яке стосується продукції, процесів, послуг, систем або персоналу;

·технічна специфікація - документ, що встановлює технічні вимоги, яким повинна задовольняти продукція, процес або послуга;

·технічний регламент - нормативно-правовий акт, в якому визначено характеристики продукції або пов`язані з ними процеси та методи виробництва, включаючи відповідні адміністративні положення, додержання яких є обов`язковим.

Виходячи з системного аналізу наведених термінів, слід дійти висновку, що сертифікат відповідності це юридичний документ, виданий третьою уповноваженою стороною про відповідність якості, в тому числі, продукції заданим технічним вимогам та регламентам, висновки якого гарантуються строгим дотриманням регламентованого процесу перевірки та спеціальним статусом особи, що видала такий документ.

Водночас, українське законодавство не містить визначення сертифікату якості (паспорту) заводу-виробника, та, відповідно, не встановлює вимоги до такого документу.

Виходячи із змісту терміну «сертифікат якості (паспорт) заводу-виробника» можна дійти висновку, що це документ про якість продукції виданий її виробником, який ідентифікує об`єкт сертифікату та його якість на підставі нерегламентованих чинників.

Таким чином, і сертифікат якості (паспорт) заводу-виробника і сертифікат відповідності є документами, що підтверджують якість, а отже є взаємозамінними.

Відтак, тендерна пропозиція ПП «Транс-Дор-Сервіс» за відсутності сертифікату якості (паспорту) заводу-виробника хоча і не відповідає формальним вимогам до Тендерної документації, однак відповідає змісту та меті вимоги про надання документів на підтвердження якості на окремі компоненти робіт (предмету закупівлі), оскільки сертифікат відповідності, виданий Головним випробувальним центром ДП «ДерждорНДІ» № 98/24, № 75/24, № 96/24 наданий ПП «Транс-Дор-Сервіс» є належним юридично значимим документом, що підтверджує якість.

Окрім того, при вирішенні питання повноти поданих учасником торгів ПП «Транс-Дор-Сервіс» документів згідно вимог Тендерної документації в частині подання документів, що підтверджують якість окремих компонентів робіт (предмету закупівлі), суд враховує посилання третьої особи на загальновідомий факт повномасштабної збройної агресії Російської Федерації щодо України, в тому числі і з території Республіки Білорусь і, як наслідок, розрив виробничих ланцюгів українських суб`єктів господарювання з їхніми контрагентами резидентами Республіки Білорусь.

З матеріалів справи вбачається, що виробниками фарби для дорожньої розмітки АК-511 (АК-511-Г) «Спринтер» білого кольору та склокульок світлоповертальних марок СШ-ОА 500-900 та СШ-ОАФГ 125-600 є підприємства резиденти Республіки Білорусь, спільне товариство з обмеженою відповідальністю «СТіМ Брест». Виробником склокульок світлоповертальних марок СШ-ОА 500-900 та СШ-ОАФГ 125-600 також є резидент Білорусії, спільне товариство з обмеженою відповідальністю «Стеклосфера».

Тендерна документація була затверджена 22.02.2022, а розгляд тендерних пропозицій відбувся 25.03.2022, тобто вже після настання описаних вище обставин, які, очевидно, унеможливили комунікацію з суб`єктами господарювання резидентами Республіки Білорусь.

Таким чином, відхилення тендерної пропозиції учасника торгів з причини неподання сертифікату якості (паспорту) заводу-виробника резидента Республіки Білорусь за умови надання відповідності (сертифікату визнання) виданого Головним випробувальним центром ДП «ДерждорНДІ», було б проявом надмірного формалізму та мало б ознаки дискримінації учасника.

З урахуванням наведеного, суд не погоджується із доводами відповідача про те, що позивач як замовник повинен був, у порядку абзацу першого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922, відхилити тендерну пропозицію учасника ПП «Транс-Дор-Сервіс», позаяк зазначені вище формальні недоліки тендерної документації не свідчать про те, що тендерна пропозиція вказаного учасника процедури закупівлі не відповідала технічним вимогам Тендерної документації.

При цьому суд, вирішуючи дану справу, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховувати співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними відповідачем в оскаржуваному висновку.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог шляхом визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № ЦБД UA-2022-02-22-002610-с (Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі Луцької міської територіальної громади (нанесення дорожньої розмітки та ремонт деформаційних швів та тріщин), ДК 021:2015: 45230000-8, джерело фінансування - місцевий бюджет) від 29 червня 2022 року.

Згідно із частинами першою, третьою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Водночас, частиною другою вказаної норми встановлено, що при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

В спірних правовідносинах позивач виступає як орган місцевого самоврядування, що реалізує свої функції та завдання шляхом здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб територіальної громади, а отже є суб`єктом владних повноважень.

Відтак, судовий збір сплачений позивачем у даній справі не підлягає відшкодуванню.

Керуючись статтями 139, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Митного кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № ЦБД UA-2022-02-22-002610-с (Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі Луцької міської територіальної громади (нанесення дорожньої розмітки та ремонт деформаційних швів та тріщин), ДК 021:2015: 45230000-8, джерело фінансування - місцевий бюджет) від 29 червня 2022 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (43016, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Богдана Хмельницького, 40а ідентифікаційний код юридичної особи 34572192).

Відповідач: Північний офіс Держаудитслужби (0453, місто Київ, вулиця Січових Стрільців, 18, ідентифікаційний код юридичної особи 40479560).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача приватного підприємства «Транс-Дор-Сервіс» (43010, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Дубнівська, 66, ідентифікаційний код юридичної особи 37669226).

Суддя Ф.А. Волдінер