Постанова

від 28.02.2023 по справі 140/4906/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 рокуЛьвівСправа № 140/4906/22 пров. № А/857/15631/22Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Кузьмича С.М., Улицького В.З.

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року у справі №140/4906/22 за адміністративним позовом Департаменту житлово- комунального господарства Луцької міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа приватне підприємство «Транс-Дор-Сервіс» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (головуючий суддя першої інстанції Волінер Ф.А., час ухвалення - за правилами спрощеного позовного провадження, місце ухвалення м. Луцьк, дата складання повного тексту 29.09.2022),-

В С Т А Н О В И В:

Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (далі позивач, Департамент ЖКГ ЛМР) звернувся з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача приватного підприємства «Транс-Дор-Сервіс» (далі третя особа, ПП «Транс-Дор-Сервіс»), у якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № ЦБД UA-2022-02-22-002610-с (Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі Луцької міської територіальної громади (нанесення дорожньої розмітки та ремонт деформаційних швів та тріщин), ДК 021:2015: 45230000-8, джерело фінансування - місцевий бюджет) від 29 червня 2022 року (далі Висновок від 29.06.2022).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі проведеного моніторингу процедури закупівлі № ЦБД UA-2022-02-22- 002610-с (Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі Луцької міської територіальної громади (нанесення дорожньої розмітки та ремонт деформаційних швів та тріщин), ДК 021:2015: 45230000-8, джерело фінансування - місцевий бюджет) відповідачем в електронній системі закупівель розміщено Висновок від 29.06.2022.

У пункті 2 констатуючої частини Висновку від 29.06.2022 зазначено, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22, частини першої статті 31, що призвело до порушення пункту 3 частини другої статті 32 Закону України «» Про державні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922).

Щодо виявлених порушень позивач зазначає, що відповідно до пункту 6 Розділу III Тендерної документації, затвердженої Протоколом Уповноваженої особи від 22.02.2022 № 38 (далі Тендерна документація) встановлено, що виключно для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону та з метою вичерпного виконання вимог Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати електронні документи, у тому числі у форматі imd чи ibd (договірна ціна з додатками: локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, календарний план тощо) з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, створений відповідно до вимог цієї тендерної документації. У разі використання будь-якої іншої програми (крім АВК-5) при розрахунку тендерної пропозиції, надавати розгорнутий розрахунок кожної розцінки із зазначенням кількості людино-годин, матеріалів, механізмів. У разі ненадання документів, передбачених тендерною документацією, переможець процедури закупівлі вважається таким, що відмовився від укладення (підписання) договору про закупівлю (шляхом невиконання обов`язкових умов для укладення договору), а його тендерна пропозиція підлягає відхиленню.

На думку органу державного фінансового контролю встановлення в тендерній документації вимоги про надання переможцем у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір замовником кореговані за результатами аукціону документи - є порушенням абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922.

Однак, вимога щодо надання договірної ціни та розрахунків до неї адресована саме переможцю закупівлі і стосується ціни предмету закупівлі, визнаної електронною системою закупівель за результатами аукціону найбільш економічно вигідною. Водночас, передбачені у тендерній документації вимоги щодо надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни на суму остаточної пропозиції за результатами аукціону і всіх розрахунків, що засвідчують її достовірність, не стосуються інших учасників, тендерні пропозиції яких відхилені, або є менш економічно вигідними, а являється дією, спрямованою на укладення договору про закупівлю. Зважаючи на це, надання переможцем торгів зазначеної інформації не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору про закупівлю, які виникають після завершення процедури, коли замовником опубліковано намір про укладення договору про закупівлю.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Отже, документи, подані після кінцевого строку подання пропозицій, не можуть вважатись документами тендерної пропозиції учасника. Відтак, умова замовника щодо надання переможцем торгів договірної ціни та розрахунків, які її підтверджують за результатами аукціону не суперечить статті 22 Закону № 922 та не порушує приписи частини восьмої статті 12 та частини шостої статті 26 Закону.

Моніторингом процедури закупівлі UА-2022-02-22-002610-c «установлено невідповідність тендерної пропозиції переможця умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації: так, вимогою, встановленою, у Додатку 3 «Технічна специфікація» до тендерної документації передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати документи, які підтверджують якість фарби та склокульок для нанесення дорожньої розмітки (сертифікат якості (паспорт) заводу- виробника та сертифікат відповідності (сертифікат визнання) або їх копії завірені у встановленому порядку дійсні на момент розкриття або більш пізнішу дату). Однак, у складі тендерної пропозиції ПП «Транс-Дор-Сервіс» відсутні сертифікати якості (паспорти) заводу-виробника фарби СТОВ «СТиМ Брест» та заводу-виробника склокульок СТОВ «Стеклосфера». Враховуючи вказане, тендерна пропозиція переможця не відповідає технічним вимогам, зазначеним замовником у тендерній документації».

Поняття сертифікат якості (виробника) тотожний поняттю паспорт якості (виробника) - це документ, що містить дані для ідентифікації та фактичні значення показників якості продукції виробника, отримані в результаті лабораторних випробувань, а також інформацію про їх відповідність вимогам нормативних документів.

У складі тендерної пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі ПП «Транс-Дор-Сервіс» наявний сертифікат відповідності з доданими до нього протоколами сертифікаційних випробувань продукції, видані Головним випробувальним центром ДП «ДерждорНДІ» №98/24, №75/24, №96/24. За змістом ці протоколи є аналогічними сертифікатам (паспортам) якості заводу-виробника, містять ті ж відомості та ту ж інформацію, з підлаштуванням до українських галузевих стандартів.

Враховуючи викладене, замовник вважав за можливе врахувати протоколи сертифікаційних випробувань продукції та вважати переможця таким, що виконав вимогу тендерної документації, щодо надання сертифікату якості (паспорта) заводу-виробника.

Крім того, позивач зазначає, що вимога органу державного фінансового контролю щодо припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є неправомірною, оскільки не відповідає принципу пропорційності, та є не співмірним заходом із доводами, викладеними у Висновку від 29.06.2022, що призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору про закупівлю.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасоано висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № ЦБД UA-2022-02-22-002610-с (Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі Луцької міської територіальної громади (нанесення дорожньої розмітки та ремонт деформаційних швів та тріщин), ДК 021:2015: 45230000-8, джерело фінансування - місцевий бюджет) від 29 червня 2022 року.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясовано обставини справи.

Апелянт зазначає, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 07.06.2022 № 162 «Про здійснення моніторингу закупівель», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі Луцької міської територіальної громади (нанесення дорожньої розмітки та ремонт деформаційних швів та тріщин), (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», проведеної позивачем.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам і тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від 22.02.2022 № 38, протокол розгляду тендерних пропозицій від 22.03.2022 №б/н, тендерні пропозиції ТОВ «Трафік Менеджмент Груп» та ПП «Транс-Дор-Сервіс» (переможець торгів), вимогу про усунення невідповідностей від 24.02.2022, протокол розгляду тендерних пропозицій від 25.03.2022 №б/н, повідомлення про намір укласти договір від 25.03.2022, договір від 05.04.2022 № 215, пояснення замовника від 13.06.2022.

За результатами моніторингу встановлено порушення вимог Закону № 922. Пунктом 6 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації встановлено, що виключно для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону та з метою вичерпного виконання вимог Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати електронні документи, у тому числі у форматі imd чи ibd (договірна ціна з додатками: локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, календарний план тощо) з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, створений відповідно до вимог цієї тендерної документації. У разі використання будь-якої іншої програми (крім АВК-5) при розрахунку тендерної пропозиції, надавати розгорнутий розрахунок кожної розцінки із зазначенням кількості людиногодин, матеріалів, механізмів.

Поряд з тим зазначено, що у разі ненадання документів, передбачених тендерною документацією, переможець процедури закупівлі вважається таким, що відмовився від укладення (підписання) договору про закупівлю (шляхом невиконання обов`язкових умов для укладення договору), а його тендерна пропозиція підлягає відхиленню.

Надання необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, здійснюється через електрону систему закупівель учасниками саме до закінчення строку подання тендерних пропозицій, а переможцем у відповідності до вимог статті 17 та 41 Закону № 922.

Таким чином, неподання переможцем будь-якої інформації та документів, окрім тих, що визначені вищеописаними нормами законодавства, не може вважатися відмовою від підписання договору про закупівлю та бути підставою для відхилення.

Враховуючи зазначене, встановлення в тендерній документації вимоги про надання переможцем у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір замовнику кореговані за результатами аукціону документи є порушенням абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922.

Вимогою, встановленою у Додатку 3 «Технічна специфікація» до Тендерної документації передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати документи які підтверджують якість фарби та склокульок для нанесення дорожньої розмітки (сертифікат якості (паспорт) заводу-виробника та сертифікат відповідності (сертифікат визнання) або їх копії завірені у встановленому порядку дійсні на момент розкриття або більш пізнішу дату).

Тобто, вимогою тендерної документації передбачено надання учасниками обох документів: і сертифікату якості (паспорт) заводу-виробника і сертифікату відповідності (сертифікат визнання).

Проте, у складі тендерної пропозиції ПП «Транс-Дор-Сервіс» міститься лише сертифікат відповідності, виданий Головним випробувальним центром ДП «ДерждорНДІ» №98/24, №75/24, №96/24, проте сертифікати якості (паспорти) заводу-виробника фарби СТОВ «СТиМ Брест» та заводу-виробника склокульок СТОВ «Стеклосфера» відсутні.

Відповідно до статті 8 Закону № 922, у висновку про результат моніторингу закупівлі, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, тобто Північний офіс Держаудитслужби, зазначаючи у висновку про можливість здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, вказане також свідчить про чіткість та визначеність акту індивідуальної дії.

Щодо доводів Позивача про те, що Відповідач діяв усупереч закону та з перевищенням меж наданих йому повноважень, зобов`язуючи Замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору, то зазначає, що Верховний Суд, у постановах від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неоднарозово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

З огляду на викладене, в позовній заяві Позивачем не доведено, що висновок про результати моніторингу закупівлі «Поточний ремонт вулично- дорожньої мережі Луцької міської територіальної громади (нанесення дорожньої розмітки та ремонт деформаційних швів та тріщин), (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» складено з порушенням норм діючого законодавства та є незаконним, а отже підстави для задоволення позову Департаменту житлово- комунального господарства Луцької міської ради відсутні.

З урахуванням наведеного, просить задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Третьою особою подано відзив на апеляційну скаргу. У відзиві зазначає, що прийнятий відповідачем висновок від 29 червня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-22-002610-C суперечить вимогам законодавства, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), є протиправним і підлягає скасуванню. Висновком декларується невідповідність тендерної пропозиції Переможця (третьої особи) умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

У подальшому відповідачем окреслено, що вимогою, встановленою у Додатку 3 «Технічна специфікація» до ТД передбачена необхідність учасника у складі тендерної пропозиції надати документи які підтверджують якість фарби та склокульок для нанесення дорожньої розмітки (сертифікат якості (паспорт) заводу-виробника та сертифікат відповідності (сертифікат визнання) або їх копії завірені у встановленому порядку дійсні на момент розкриття або більш пізнішу дату). Однак, у складі тендерної пропозиції ПП «ТРАНС-ДОР-СЕРВІС» відсутні сертифікати якості (паспорти) заводу-виробника фарби СТОВ «СТиМ Брест» та заводу-виробника склокульок СТОВ «Стеклосфера». І тому, начебто, тендерна пропозиція Переможця не відповідає технічним вимогам, зазначеним Замовником у ТД. Резюмуючи, відповідач вказує, що в порушення частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII Замовником не відхилено тендерну пропозицію ПП «ТРАНС-ДОР- СЕРВІС» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а укладено договір на суму 3 842 375,00 гривень.

Проте, судом вірно встановлено, що Додатком 3 до тендерної документації «Технічна специфікація Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі Луцької міської територіальної громади (нанесення дорожньої розмітки та ремонт деформаційних швів та тріщин)» дійсно передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати документи які підтверджують якість фарби та склокульок для нанесення дорожньої розмітки (сертифікат якості (паспорт) заводу-виробника та сертифікат відповідності (сертифікат визнання) або їх копії, завірені у встановленому порядку, дійсні на момент розкриття або більш пізнішу дату).

На виконання даної вимоги, у складі тендерної пропозиції третьої особи був поданий архівний файл « 6031. ДЦ та розрахунки розмітка та шви п.а» (у форматі rar), складовою якого є документ під назвою «Сертифікати відповідності на фарбу» (у форматі pdf).

Загальновідомим виступає факт акту збройної агресії Російської Федерації та її посяганням на територіальну цілісність та суверенітет України 24 лютого 2022 року. Як і безспірним є факт просування російських військ на територію України зі сторони Республіки Білорусь.

Власне, це і призвело до практично повного призупинення торговельно-економічних відносин між українськими та білоруськими підприємствами, установами та організаціями.

Виробником фарби для дорожньої розмітки АК-511 (АК-511-Г) «Спринтер» білого кольору виступає резидент Білорусії, спільне товариство з обмеженою відповідальністю «СТіМ Брест». Виробником склокульок світлоповертальних марок СШ-ОА 500-900 та СШ-ОАФГ 125-600 також є резидент Білорусії, спільне товариство з обмеженою відповідальністю «Стеклосфера».

Саме білоруське походження даних підприємств і унеможливило отримання сертифікатів якості (паспортів) заводу-виробника на зазначену продукцію, оскільки подання тендерних пропозицій відбулося 14 березня 2022 року.

Проте, позивач та третя особа вбачають подані документи, як такі, що належним чином підтверджують якість фарби та склокульок для нанесення дорожньої розмітки відповідно до вимог Тендерної документації.

Сертифікат відповідності, виданий органом сертифікації продукції ДП «ДерждорНДІ» свідчить про відповідність продукції вимогам українського та європейського законодавства. Тобто така продукція може належним чином використовуватися для виконання необхідних робіт чи надання визначеного переліку послуг, зокрема для поточного ремонту вулично-дорожньої мережі Луцької міської територіальної громади (нанесення дорожньої розмітки та ремонт деформаційних швів та тріщин).

Сертифікат відповідності є юридичним документом, який видається Заявнику уповноваженим органом з сертифікації, який і відповідає за достовірність інформації, що наведена в сертифікаті.

Таким чином, і сертифікат якості (паспорт) заводу-виробника і сертифікат відповідності є документами, що підтверджують якість, а отже є взаємозамінними.

Відтак, як зазначив суд першої інстанції, тендерна пропозиція ПП «Транс-Дор-Сервіс» за відсутності сертифікату якості (паспорту) заводу-виробника хоча і не відповідає формальним вимогам до Тендерної документації, однак відповідає змісту та меті вимоги про надання документів на підтвердження якості на окремі компоненти робіт (предмету закупівлі), оскільки сертифікат відповідності, виданий Головним випробувальним центром ДП «ДерждорНДІ» №98/24, №75/24, №96/24 наданий ПП «Транс-Дор-Сервіс» є належним юридично значимим документом, що підтверджує якість.

Крім того, позивач та третя особа вбачають подані документи, як такі, що належним чином підтверджують якість фарби та склокульок для нанесення дорожньої розмітки відповідно до вимог тендерної документації, виходячи із нижчевикладеного.

Також, зауважує, що вимога відповідача про припинення зобов`язань за договором та його розірвання є неправомірною та суперечить наданим йому повноваженням.

Припинити зобов`язання за договором від 05.04.2022 № 215 є неможливим і суперечить положенням Господарського і Цивільного кодексів України, а також по меншій мірі є не співмірним із вказаним відповідачем у оспорюваному висновку зауваженням, яке не відповідає вимогам закону.

З урахуванням наведеного просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 07.06.2022 № 162 «Про здійснення моніторингу закупівель», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі Луцької міської територіальної громади (нанесення дорожньої розмітки та ремонт деформаційних швів та тріщин), (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», проведеної позивачем, та за результатами вказаного моніторингу складено Висновок від 29.06.2022, який є предметом оскарження у даній справі.

У пункті 2 констатуючої частини Висновку від 29.06.2022 зазначено, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22, частини першої статті 31, що призвело до порушення пункту 3 частини другої статті 32 Закону № 922.

Так, оскаржуваним висновком встановлено, що пунктом 6 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації встановлено, що виключно для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону та з метою вичерпного виконання вимог Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати електронні документи, у тому числі у форматі imd чи ibd (договірна ціна з додатками: локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, календарний план тощо) з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, створений відповідно до вимог цієї тендерної документації. У разі використання будь-якої іншої програми (крім АВК-5) при розрахунку тендерної пропозиції, надавати розгорнутий розрахунок кожної розцінки із зазначенням кількості людиногодин, матеріалів, механізмів. У разі ненадання документів, передбачених тендерною документацією, переможець процедури закупівлі вважається таким, що відмовився від укладення (підписання) договору про закупівлю (шляхом невиконання обов`язкових умов для укладення договору), а його тендерна пропозиція підлягає відхиленню.

Враховуючи зазначене, відповідач дійшов висновку, що встановлення в тендерній документації вимоги про надання переможцем у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір замовнику кореговані за результатами аукціону документи є порушенням абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922.

Вимогою, встановленою у Додатку 3 «Технічна специфікація» до Тендерної документації передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати документи які підтверджують якість фарби та склокульок для нанесення дорожньої розмітки (сертифікат якості (паспорт) заводу-виробника та сертифікат відповідності (сертифікат визнання) або їх копії завірені у встановленому порядку дійсні на момент розкриття або більш пізнішу дату).

Проте, у складі тендерної пропозиції ПП «Транс-Дор-Сервіс» міститься лише сертифікат відповідності, виданий Головним випробувальним центром ДП «ДерждорНДІ» №98/24, №75/24, №96/24, проте сертифікати якості (паспорти) заводу-виробника фарби СТОВ «СТиМ Брест» та заводу-виробника склокульок СТОВ «Стеклосфера» відсутні.

Відтак, відповідач дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції переможця технічним вимогам, зазначеним в замовником в Тендерній документації. Однак, на думку відповідача, в порушення частини першої статті 31 Закону №922, замовником не відхилено тендерну пропозицію ПП «Транс-Дор-Сервіс», а укладено договір як з переможцем торгів.

Зазначене призвело, на думку відповідача, до порушення пункту 3 частини другої статті 32 Закону № 922.

В пункту 3 констатуючої частини Висновку від 29.06.2022, відповідачем зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з Висновком від 29.06.2022, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Суд першої інстанції позов задовольнив з тих підстав, що формальні недоліки тендерної документації не свідчать про те, що тендерна пропозиція вказаного учасника процедури закупівлі не відповідала технічним вимогам Тендерної документації.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.

Згідно із преамбулою Закону №922 цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За правилами частин першої, другої статті 16 Закону №922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частин першої, другої статті 20 Закону № 922 відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

За приписами частини першої статті 21 Закону № 922 оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Приписами статті 22 Закону №922 визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель та встановлено перелік відомостей, які повинні бути зазначені в тендерній документації.

Згідно з частиною третьою вказаної норми, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини другої статті 41 Закону №922, переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі. У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників.

Відповідно до пункту 18 статті 1 Закону № 922-УІІІ, переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

Апеляційний суд зазначає, що вимога щодо надання договірної ціни та розрахунків до неї адресована переможцю торгів і стосується ціни предмету закупівлі, визнаної електронною системою закупівель за результатами аукціону найкращою. Така вимога, не стосується інших учасників, тендерні пропозиції яких відхилені. Зважаючи на це, надання переможцем торгів зазначеної інформації не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин, які виникають після завершення процедури, а саме: щодо укладання договору закупівлі, так як договірна ціна є істотною умовою договору.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом №922. Статтею 638 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Пунктами 2 і 3 статті 180 Господарського кодексу України (далі ГК України) визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися, зокрема, від пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 6.2.4 ДСТУ БД. 1.1-1:2013 ціна пропозиції переможця торгів є договірною ціною на об`єкт виконання робіт та погоджується із замовником. При погодженні договірної ціни замовник, розглядаючи її складові, перевіряє ціни на матеріально-технічні ресурси, які повинні прийматися за відповідними обґрунтованими (як правило, найменшими при всіх рівних характеристиках) цінами на відповідні ресурси. Після погодження договірної ціни укладається договір підряду на виконання робіт. Таким чином, договірна ціна підтверджує запропоновану учасником процедури закупівлі ціну та є невід`ємною частиною договору, який укладається з переможцем закупівлі.

Таким чином, не надання переможцем процедури закупівель на підрядні роботи договірної ціни разом із підтверджуючими документами призведе до неузгодження істотної умови договору та буде мати наслідком його неукладення.

Виходячи із змісту правовідносин щодо укладання договору підряду обов`язок надання та підтвердження договірної ціни лежить саме на підряднику, а тому її ненадання буде свідчить про відмову підрядника від укладення договору, що і зазначено в пункті 6 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», що була розміщена замовником процедури закупівлі (позивачем).

Відтак, вимогу замовника (позивача) про надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни з додатками та підтвердженням ціни тендерної пропозиції слід розуміти як прагнення конкретизувати процедуру закупівлі підрядних робіт з метою довести її до логічного завершення укладення відповідного договору підряду та отримання робіт, що є предметом закупівлі за задекларовану вартість.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку проте, що вимоги пункту 6 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» про надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни з додатками та підтвердженням ціни тендерної пропозиції, а також з фіксацією того факту, що ненадання цих документів свідчить про відмову переможця від укладення договору підряду не суперечить змісту положень Закону № 922, а конкретизує та деталізує права та обов`язки учасників договірних відносин після завершення процедури закупівлі відповідно до приписів Закону №922.

Щодо відсутності в складі тендерної пропозиції ПП «Транс-Дор-Сервіс» (переможця процедури закупівлі) сертифікатів якості (паспортів) заводу-виробника фарби СТОВ «СТиМ Брест» та заводу-виробника склокульок СТОВ «Стеклосфера», які підтверджують якість фарби та склокульок для нанесення дорожньої розмітки, апеляційний суд також погоджується із висновками суду першої інстанції.

Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що у Додатку 3 «Технічна специфікація» до Тендерної документації передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати документи які підтверджують якість фарби та склокульок для нанесення дорожньої розмітки (сертифікат якості (паспорт) заводу-виробника та сертифікат відповідності (сертифікат визнання) або їх копії завірені у встановленому порядку дійсні на момент розкриття або більш пізнішу дату).

Як слідує, з оскаржуваного висновку, у складі тендерної пропозиції ПП «Транс-Дор-Сервіс» міститься лише сертифікат відповідності, виданий Головним випробувальним центром ДП «ДерждорНДІ» № 98/24, № 75/24, № 96/24, в той час як сертифікати якості (паспорти) заводу-виробника фарби СТОВ «СТиМ Брест» та заводу-виробника склокульок СТОВ «Стеклосфера» відсутні.

Відповідач дійшов висновку, що тендерна пропозиція переможця торгів не відповідає технічним вимогам Тендерної документації, а відтак замовник не відхиливши тендерну пропозицію, порушив приписи частини першої статті 31 Закону № 922, зокрема абзацу першого пункту 2 цієї норми, згідно з яким замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Із змісту вимоги про надання сертифікату якості (паспорту) заводу-виробника та сертифікату відповідності (сертифікату визнання) слідує, що ця вимога направлена на отримання підтвердження якості компонентів, які використовуються у роботах, що є предметом закупівлі.

Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» визначено правові та організаційні засади розроблення, прийняття та застосування технічних регламентів і передбачених ними процедур оцінки відповідності якості матеріалів, продукції, установки, процесів, послуг, систем тощо.

Згідно визначення термінів, що вживаються у вказаному законі:

-оцінка відповідності - процес доведення того, що задані вимоги, які стосуються продукції, процесу, послуги, системи, особи чи органу, були виконані;

-документ про відповідність - декларація (в тому числі декларація про відповідність), звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об`єкта оцінки відповідності;

-сертифікація - підтвердження відповідності третьою стороною, яке стосується продукції, процесів, послуг, систем або персоналу;

-технічна специфікація - документ, що встановлює технічні вимоги, яким повинна задовольняти продукція, процес або послуга;

-технічний регламент - нормативно-правовий акт, в якому визначено характеристики продукції або пов`язані з ними процеси та методи виробництва, включаючи відповідні адміністративні положення, додержання яких є обов`язковим.

Виходячи з системного аналізу наведених термінів, слід дійти висновку, що сертифікат відповідності це юридичний документ, виданий третьою уповноваженою стороною про відповідність якості, в тому числі, продукції заданим технічним вимогам та регламентам, висновки якого гарантуються строгим дотриманням регламентованого процесу перевірки та спеціальним статусом особи, що видала такий документ.

Водночас, українське законодавство не містить визначення сертифікату якості (паспорту) заводу-виробника, та, відповідно, не встановлює вимоги до такого документу.

Отже, виходячи із змісту терміну «сертифікат якості (паспорт) заводу-виробника» можна дійти висновку, що це документ про якість продукції виданий її виробником, який ідентифікує об`єкт сертифікату та його якість на підставі нерегламентованих чинників.

Таким чином, і сертифікат якості (паспорт) заводу-виробника і сертифікат відповідності є документами, що підтверджують якість, а отже є взаємозамінними.

Апеляційний суд також вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що тендерна пропозиція ПП «Транс-Дор-Сервіс» за відсутності сертифікату якості (паспорту) заводу-виробника хоча і не відповідає формальним вимогам до Тендерної документації, однак відповідає змісту та меті вимоги про надання документів на підтвердження якості на окремі компоненти робіт (предмету закупівлі), оскільки сертифікат відповідності, виданий Головним випробувальним центром ДП «ДерждорНДІ» № 98/24, № 75/24, № 96/24 наданий ПП «Транс-Дор-Сервіс» є належним юридично значимим документом, що підтверджує якість.

Також суд першої інстанції вірно врахував, що при вирішенні питання повноти поданих учасником торгів ПП «Транс-Дор-Сервіс» документів згідно вимог Тендерної документації в частині подання документів, що підтверджують якість окремих компонентів робіт (предмету закупівлі) загальновідомий факт повномасштабної збройної агресії Російської Федерації щодо України, в тому числі і з території Республіки Білорусь і, як наслідок, розрив виробничих ланцюгів українських суб`єктів господарювання з їхніми контрагентами резидентами Республіки Білорусь.

З матеріалів справи вбачається, що виробниками фарби для дорожньої розмітки АК-511 (АК-511-Г) «Спринтер» білого кольору та склокульок світлоповертальних марок СШ-ОА 500-900 та СШ-ОАФГ 125-600 є підприємства резиденти Республіки Білорусь, спільне товариство з обмеженою відповідальністю «СТіМ Брест». Виробником склокульок світлоповертальних марок СШ-ОА 500-900 та СШ-ОАФГ 125-600 також є резидент Білорусії, спільне товариство з обмеженою відповідальністю «Стеклосфера».

Тендерна документація була затверджена 22.02.2022, а розгляд тендерних пропозицій відбувся 25.03.2022, тобто вже після настання описаних вище обставин, які, очевидно, унеможливили комунікацію з суб`єктами господарювання резидентами Республіки Білорусь.

Таким чином, відхилення тендерної пропозиції учасника торгів з причини неподання сертифікату якості (паспорту) заводу-виробника резидента Республіки Білорусь за умови надання відповідності (сертифікату визнання) виданого Головним випробувальним центром ДП «ДерждорНДІ», було б проявом надмірного формалізму та мало б ознаки дискримінації учасника.

Отже, доводи апелянта про те, що позивач як замовник повинен був, у порядку абзацу першого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922, відхилити тендерну пропозицію учасника ПП «Транс-Дор-Сервіс» є необґрунтованими, оскільки зазначені вище формальні недоліки тендерної документації не свідчать про те, що тендерна пропозиція вказаного учасника процедури закупівлі не відповідала технічним вимогам Тендерної документації.

При цьому суд, вирішуючи дану справу, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховувати співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними відповідачем в оскаржуваному висновку.

Вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору не узгоджується з положеннями Цивільного та Господарського кодексів, Закону України «Про публічні закупівлі», який не передбачає усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором.

Главою 50 Цивільного кодексу України передбачено різні способи припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених нормативно-правових актів та їх норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі №640/467/19.

Також ст. 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з положеннями статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцяти денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Отже, вимога щодо розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами або виконано може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Відповідно до положень ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, правочин може бути визнаний недійсним лише в судовому порядку.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог шляхом визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № ЦБД UA-2022-02-22-002610-с (Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі Луцької міської територіальної громади (нанесення дорожньої розмітки та ремонт деформаційних швів та тріщин), ДК 021:2015: 45230000-8, джерело фінансування - місцевий бюджет) від 29 червня 2022 року.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Інші доводи апеляційної скарги зроблених висновків не спростовують, та зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними і трактуванні їх на власний розсуд.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року у справі №140/4906/22 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя З. М. Матковська судді С. М. Кузьмич В. З. Улицький