Постанова

від 28.09.2022 по справі 924/35/22

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року Справа № 924/35/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Маціщук А.В.

секретар судового засідання Першко А.А.

за участю представників сторін:

позивача: не з`явився

відповідача: Онищенко І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "Релакс-Компані" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 07 червня 2022 року у справі №924/35/22 (повний текст складено 07 червня 2022 року, суддя Заярнюк І.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Релакс-Компані"

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про 1. визнання недійсним та скасування пункт 1 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/47-р/к від 30 вересня 2021 року в частині вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Релакс-Компані" порушення, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів електронного аукціону UA-PS-2019-02-21- 000129-1, що проводився у лютому-березні 2019 року регіональним відділенням Фонду державного майна України в Хмельницькій області;

2. визнання недійсним та скасування пункту 2 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/47-р/к від 30 вересня 2021 року в частині накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Релакс-Компані" у розмірі 68 000,00 гривень за порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 07 червня 2022 року у справі №924/35/22 відмовлено у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Релакс-Компані" до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пункту 1 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/47-р/к від 30 вересня 2021 року в частині вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Релакс-Компані" порушення, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів електронного аукціону UA-PS-2019-02-21- 000129-1, що проводився у лютому-березні 2019 року регіональним відділенням Фонду державного майна України в Хмельницькій області; визнання недійсним та скасування пункту 2 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/47-р/к від 30 вересня 2021 року в частині накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Релакс-Компані" у розмірі 68 000,00 гривень за порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення.

Вказане рішення мотивоване тим, що оспорюване рішення відповідача ґрунтується на висновках, зроблених на підставі встановлених фактів, до яких відносяться факти синхронного та послідовного подання ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" документів для участі в аукціоні, використання для цього одного і того ж електронного майданчика, використання як для здійснення господарської діяльності, так і для участі в аукціоні однієї адреси, одних і тих же номерів телефонів, однакової ІР-адреси, наявність господарських відносин між учасниками, пов`язаність учасників між собою через працівника та надання фінансової допомоги ТОВ "Чайка Девелопмент", проживання кінцевих бенефіціарних власників учасників в одному будинку, визнання переможцем аукціону ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" внаслідок відмови ТОВ "Релакс-Компані" від підписання протоколу про результати аукціону.

Не погодившись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, позивач ТОВ "Релакс-Компані" звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 07 червня 2022 року у справі №924/35/22 та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що суд першої інстанції підтверджує в своєму рішенні ту обставину, що відповідачем у своєму рішенні не доведено сам факт вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а доводиться лише пов`язаність ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" між собою з намаганням обґрунтувати таким чином можливість зазначених учасників узгодити свою поведінку під час проведення аукціону. Вибір декількома учасниками аукціону одного електронного майданчика для участі в аукціону не може вказувати на узгодженість дій цих учасників під час їх участі в аукціоні та виступає звичайним збігом обставин. При цьому, ні Відповідач, ні суд першої інстанції не дослідили умови надання послуг обраних більшістю учасників аукціону електронних майданчиків для встановлення обставини економічної доцільності співпраці потенційних учасників аукціону з відповідними електронними майданчиками.

Скаржник звертає увагу суду, що положення Порядку № 432 не надавали жодної можливості ТОВ "Релакс-Компані", ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" чи будь-якому іншому учаснику аукціону UA-PS-2019-02-21-000129-1 подавати цінові пропозиції до дня проведення аукціону та до моменту зупинки автоматичного покрокового зниження ціни лота ставкою одного з учасників, оскільки етап подання цінових пропозицій розпочинається після завершення автоматичного зниження ціни лота. Тому, позивач, як і інші учасники аукціону UA-PS-2019-02-21-000129-1, не міг подавати цінову пропозицію до 25 березня 2019 року (дня проведення аукціону). Отже, висновок відповідача про наявність у позивача можливості подавати свою цінову пропозицію протягом 32 днів (з 21 лютого до 25 березня 2019 року) суперечать положенням Порядку, який такої можливості для зазначеного методу проведення аукціону не передбачає.

Крім того, апелянт зазначає, що відомості з листа ТБ "Подільська" спростовують твердження відповідача про одночасність (синхронність) вчинення ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" та позивачем дій з організації участі в аукціоні UA-PS-2019-02-21-000129-1, оскільки одні і ті ж дії з участі в аукціоні вчинялись в різні дні та в різний час. Більше того, характер цих дій (кількість витраченого часу на кожну з них, невчинення позивачем дій із завантаження документів до розділу учасник) вказує на те, що дії з участі в аукціоні вчинялись різними людьми та без попередньої домовленості. Зважаючи на те, що ТОВ "Релакс-Компані" використовувало послуги віртуального офісу в бізнес-центрі "Міком-Палац" за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 27-Т, які включали в себе, зокрема приймання вхідної поштової кореспонденції (що неможливо без реєстрації місцезнаходження юридичної особи за адресою надання послуг) і приймання телефонних дзвінків на міські номери телефонів, які були підключені на стійці рецепції бізнес-центру (що неможливо без зазначення цих телефонів для здійснення зв`язку з ТОВ "Релакс-Компані"), то використання подібних номерів телефонів та реєстрації місцезнаходження за однією адресою за таких обставин не може підтверджувати факт вчинення такими особами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону. Тому, відповідач зобов`язаний був врахувати зазначені обставини і відповідні пояснення ТОВ "Релакс-Компані" під час прийняття оспорюваного рішення.

Скаржник звертає увагу на тому, що укладення господарських договорів не може бути кваліфіковано як антиконкурентні узгоджені дії, оскільки відповідач не зазначив яким чином укладення таких договорів вказує на наявність попередньої змови учасників торгів, відповідачем не зазначено, яким чином укладення таких договорів призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця аукціону. Отже, відповідачем не встановлено обставин пов`язаності ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" через третю особу - Агрбу С.Р., як і не з`ясовано та не доведено як встановлені обставини свідчать про узгодженість дій та спотворення результатів торгів.

Позивач стверджує, що виходячи з положень Закону України "Про прокуратуру", на підставі статті 23 прокуратура Хмельницької області могла отримувати інформацію, витребовувати та отримувати матеріали та їх копії в АМКУ, як суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження стосовно захисту інтересів держави в сфері дотримання законодавства про захист економічної конкуренції. В свою чергу, положення статті 23 Закону України "Про прокуратуру" не надають повноважень прокуратурі здійснювати самостійно збір інформації та документів щодо проведення електронного аукціону, або проводити розслідування в сфері захисту економічної конкуренції чи подавати звернення до органів Антимонопольного комітету України з вимогою вчинення перевірки додержання вимог законодавства при проведенні електронного аукціону. Тому, висновки суду першої інстанції стосовно спрямованості листа Прокуратури Хмельницької області на отримання від АМКУ відомостей і документів в порядку частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" суперечать як самому листу прокуратури, так і відповідним нормам матеріального права.

Листом №924/35/22/3802/22 від 18 липня 2022 року матеріали справи витребувано з Господарського суду Хмельницької області.

25 липня 2022 року матеріали справи № 924/35/22 надійшли до апеляційного господарського суду.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08 серпня 2022 року, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Олексюк Г.Є., внесено зміни до складу колегії суддів та визначено наступний її склад: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Маціщук А.В., суддя Філіпова Т.Л.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08 серпня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Релакс-Компані" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 07 червня 2022 року у справі № 924/35/22 та призначено дату судового засідання на "28" вересня 2022 р. об 11:30год.

Від відповідача Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останнє вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін. Відповідач зазначає, що неспростування товариством доводів відділення стосовно його протиправної узгодженої поведінки під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, які мають схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті, є підставою для відмови в задоволенні позову товариства. Змагання при проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

25 серпня 2022 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, в якому останній просить доручити її проведення одному із судів зазначених у переліку.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06 вересня 2022 року у справі №924/35/22 задоволено клопотання Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/35/22. Судове засідання "28" вересня 2022 р. о 11:30 год. Вирішено провести в режимі відеоконференції. Доручено Хмельницькому міськрайонному суду Хмельницької області (м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54) проведення судового засідання.

26 вересня 2022 року від представника скаржника - ТОВ "Релакс-Компані" надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу. Заявник стверджує, що початок розгляду відповідачем справи №72/19-20 на підставі листа прокуратури Хмельницької області суперечить положенням частини 1 статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому є незаконним. Вибір декількома учасниками аукціону одного електронного майданчика для участі в аукціону не може вказувати на узгодженість дій цих учасників під час їх участі в аукціоні та виступає звичайним збігом обставин. При цьому, ні Відповідач, ні суд першої інстанції не дослідили умови надання послуг обраних більшістю учасників аукціону електронних майданчиків для встановлення обставини економічної доцільності співпраці потенційних учасників аукціону з відповідними електронними майданчиками. Відомості з листа ТБ "Подільська" від 21 лютого 2020 року №05 спростовують твердження Відповідача про одночасність (синхронність) вчинення ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" та позивачем дій з організації участі в аукціоні UA-PS-2019-02-21-000129-1, оскільки одні і ті ж дії по участі в аукціоні вчинялись в різні дні та в різний час. Більше того, характер цих дій (кількість витраченого часу на кожну з них, невчинення позивачем дій із завантаження документів до розділу Учасник) вказує на те, що дії по участі в аукціоні вчинялись різними людьми та без попередньої домовленості. Рішення відповідача ґрунтується не на встановленому факті вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів аукціону, як того вимагають положення чинного законодавства, а лише на припущеннях і намаганнях довести пов`язаність ТОВ "Релакс-Компані" з іншим учасником аукціону ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції", використовуючи, при цьому, непрямі докази пов`язаності, які мають переважно ймовірний характер та ґрунтуються виключно на можливостях учасників.

28 вересня 2022 року від представника ТОВ "Релакс-Компані" надійшла заява про проведення засідання у відсутність особи, яка бере участь у справі.

В судовому засіданні 28 вересня 2022 року, яке проводилось в режимі відеоконференції з Хмельницьким міськрайонним судом у відповідності до статті 197 ГПК України, представник відповідача повністю підтримала вимоги і доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї та відповіді на відзив, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до ТОВ "Релакс-Компані" з вимогою про надання інформації (від 23 березня 2020 року), в якій з метою здійснення державного контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель Хмельницької області просило надати інформацію та копії документів, що стосуються проведення електронного аукціону PS-2019-02-21-000129-1.

У відповідь на вказану вимогу позивач листом від 16 квітня 2020 року надав відповідачу копії установчих документів. Також повідомлено, що ТОВ "Релакс-Компані" зареєструвало особистий кабінет Учасника на електронному майданчику - Товарна біржа "Подільська", відповідно до Договору про надання доступу до електронного майданчика для участі в електронному аукціоні з продажу об`єкта малої приватизації від 21 березня 2019 року. Вказано адресу електронної поштової скриньки, яка використовувалась під час завантаження Тендерних пропозицій в електронну систему публічних закупівель - ProZoro (по кожній закупівлі окремо), перелік IP-адрес, з яких Ви входили на поштову скриньку та в особистий кабінет Учасника для подачі відповідних пропозицій протягом лютого - березня 2019 року, відповідно до таблиці (по кожній закупівлі окремо), відомості про провайдера (назву, адресу, контактні телефони) щодо використання IP-адрес, з яких Ви входили на поштову скриньку та в особистий кабінет Учасника для подачі пропозицій протягом лютого-березня 2019 року, надавши копію договору з ним про надання телекомунікаційних послуг. Повідомлено, що у зв`язку з тим, що ТОВ "Релакс-Компані" орендує приміщення в будівлі за адресою: 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 27-Т, між ТОВ "Релакс-Компані", як замовником, з однієї сторони, ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції", яке діє від власного імені, в інтересах та за рахунок Пайового венчурного інвестиційного фонду "Ефективний Плюс" недиверсифікованого виду закритого типу, як власником, з другої сторони, а також ТОВ "Міком-Палац", як виконавцем, з третьої сторони, було укладено договір про надання комунальних та експлуатаційних послуг від 02 листопада 2017 року. Згідно умов цього договору, виконавець (ТОВ "Міком-Палац") зобов`язується надати замовнику експлуатаційні та комунальні послуги в обсязі, необхідному для нормальної експлуатації орендованих приміщень, які орендуються замовником у власника згідно умов Договору оренди № 15-17 від 02 листопада 2017 року, у будівлі офісного центру за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 27-Т, що розташовані на 8-му поверсі вказаної будівлі загальною площею 17 кв.м., а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві вартість послуг, що надаються на умовах цього договору. Згідно з пунктом 2.1. Договору, до комунальних та експлуатаційних послуг, які надаються за вказаним вище договором, зокрема, належить надання доступу до Мережі Інтернет.

На запит ТОВ "Релакс-Компані" щодо відомостей про провайдера, щодо використання IP-адрес, а також щодо укладеного з провайдером договору про надання телекомунікаційних послуг, ТОВ "Міком-Палац" надано наступну інформацію: відомості про провайдера: Товариство з обмеженою відповідальністю "Гігатранс Україна"; відомості щодо IP-адрес, які використовуються в будівлі офісного центру за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 27-Т, відомості щодо укладеного договору про надання телекомунікаційних послуг: між ТОВ "Міком-Палац" та ТОВ "Гігатранс Україна" №АП-171215/2 від 17 грудня 2015 року.

Також повідомлено, що комп`ютерне обладнання, яким використовувалась ІР-адреса, з якої здійснювалась реєстрація, вхід до особистого кабінету учасника та інші дії пов`язані з подачею заявки, документів на участь в електронному аукціоні та зміна ціни своєї пропозиції знаходилось за адресою: 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 27-Т (літера А). Зазначено, що листів, заявок чи звернень ТОВ "Релакс Компані" не надсилало до органів державної влади та суб`єктам господарювання під час підготовки пропозицій з метою одержання відповідних документів (довідок, свідоцтв, сертифікатів тощо), що вимагались тендерною документацією, надано перелік осіб, які займались підготовкою документів, що були подані ТОВ "Релакс Компані" у складі пропозицій для участі в зазначеному електронному аукціоні, зазначено, що ТОВ "Релакс Компані" не використовувало шаблонів чи форм, як стандартних для підготовки документів до зазначеного аукціону, всі документи готувались директором відповідно до вимог законодавства.

Зазначено, що ТОВ "Релакс Компані" не пов`язано відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" із ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" (вул. Дегтярівська, буд. 27-Т, А, м. Київ, 04119, ідентифікаційний код юридичної особи 34717659).

Повідомлено, що протягом 2018 - 2019 років між ТОВ "Релакс-Компані" (ідентифікаційний код: 38203918) та ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції", яке діє від власного імені, але в інтересах та за рахунок Пайового венчурного інвестиційного фонду "Ефективний Плюс" недиверсифікованого виду закритого типу, було укладено тільки договір оренди землі №1/19 від 28 червня 2019 року. Інших цивільно-правових відносин, зокрема, шляхом укладення інших договорів (угод, контрактів, тощо) протягом 2018 - 2019 років між ТОВ "Релакс-Компані" (ідентифікаційний код юридичної особи 38203918) та ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" (вул. Дегтярівська, 27-Т, А, м. Київ, 04119, ідентифікаційний код юридичної особи 34717659) не виникало. Протягом 2018 - 2019 років, а також станом на день подання цієї інформації, єдиним засновником -ТОВ "Релакс-Компані" є ОСОБА_1 , адреса засновника: АДРЕСА_1 , розмір внеску до статутного фонду (грн.): 4960 000.00 грн. Перелік суб`єктів господарювання (юридичні та фізичні), які пов`язані з ТОВ "Релакс- Компані" (ідентифікаційний код юридичної особи 38203918) відносинами контролю у розумінні статті і Закону України "Про захист економічної конкуренції": - САІТОВ МАГОМЕД-АМІН АБУБАКАРОВИЧ.

Щодо списку фізичних осіб, які входять до складу спостережної ради, виконавчого, контрольного органу, виконують обов`язки керівника, заступника керівника, головного бухгалтера товариства зазначено - Марков Єгор Сергійович, директор ТОВ "Релакс-Компані"; інших осіб, які б входили до складу зазначених органів чи виконували б вказані обов`язки немає.

Щодо переліку працівників із зазначенням прізвища, ім`я і по батькові та їх посади, в тому числі залучених за цивільно-правовими угодами за друге півріччя 2018 року перше півріччя 2019 року зазначено - друге півріччя 2018 року ОСОБА_2 , директор, перше півріччя 2019 року: ОСОБА_2 , директор; ОСОБА_3 , головний інженер.

Також надано перелік наявних офісних, виробничих, складських будівель, автотранспорту за 2018 - 2019 роки (ресторанний комплекс з приміщеннями бань, загальна площа: 702.8 кв.м., адреса: АДРЕСА_2 , офісне приміщення загальною площею: 17 кв.м. на восьмому поверсі будівлі офісного центру, яка знаходиться за адресою: 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 27-Т.

Повідомлено, що ціна на об`єкт незавершеного будівництва "Корпус №1 разом із огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм" (електронний аукціон UA-PS-2019-02-21- 000129-1) не була сформована заздалегідь, розмір пропозиції ТОВ "Релакс Компані" виходив зі стартової ціни аукціону (5 303 909,50 грн.) округленої до цілого значення в п`ять мільйонів.

Також у матеріалах справи є відповідь від 17 квітня 2020 року ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" на аналогічну вимогу відповідача, у якій ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" надало відповідачу копії установчих документів, договору про надання доступу до електронного майданчика для участі в електронному аукціоні з продажу об`єкта малої приватизації від 21 березня 2019 року, зазначивши, що особистий кабінет Учасника, що використовувався для участі в електронному аукціоні, зареєстрований на авторизованому електронному майданчику - Товарна біржа "Подільська". Повідомлено, яка особиста електронна поштова скринька працівника ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" використовувалась для завантаження тендерних пропозицій в електронну систему публічних закупівель; ІР-адреси, з яких міг бути здійснений вхід на поштову скриньку та в особистий кабінет Учасника для подачі пропозиції протягом лютого-березня 2019 року, звернувши увагу на те, що дата і час деяких входів до особистого кабінету учасника вказані орієнтовні, оскільки не всі вони документально чи в інший спосіб зафіксовані.

ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" надано відповідачу копії установчих документів, договору про надання доступу до електронного майданчика для участі в електронному аукціоні з продажу об`єкта малої приватизації від 21 березня 2019 року, зазначивши, що особистий кабінет Учасника, що використовувався для участі в електронному аукціоні, зареєстрований на авторизованому електронному майданчику - Товарна біржа "Подільська".

ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" у листі-відповіді зазначено про користування послугами провайдера - Товариство з обмеженою відповідальністю "Гігатранс Україна". Відмічено, що оскільки з моменту проведення електронного аукціону пройшов майже рік та враховуючи, що ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" використовує декілька ІР-адрес, включаючи резервну лінію, вказати точну ІР-адресу неможливо. Проте повідомлено ІР-адреси, які могли бути використані на момент входу на поштову скриньку та в особистий кабінет Учасника для подачі пропозиції протягом лютого-березня 2019 року. При цьому надано копію договору про надання телекомунікаційних послуг №АП-171215/4 від 17 грудня 2015 року.

Також повідомлено, що комп`ютерне обладнання, яким використовувалась ІР-адреса, з якої здійснювалась реєстрація, вхід до особистого кабінету учасника та інші дії пов`язані з подачею заявки, документів на участь в електронному аукціоні та зміна ціни своєї пропозиції, знаходилось за адресою: 04119, м. Київ. вул. Дегтярівська, буд. 27-Т (літера А).

Зазначено, що листів, заявок чи звернень до органів державної влади та суб`єктам господарювання під час підготовки пропозицій з метою одержання відповідних документів (довідок, свідоцтв, сертифікатів тощо), що вимагались тендерною документацією, ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" не надсилало, додано перелік осіб, які займались підготовкою документів, що були подані товариством у складі пропозицій для участі в електронному аукціоні. Також вказано про те, що ТОВ нічого не відомо про листи, факси тощо, що надсилались збоку Замовника до Учасника, з боку Учасника до Замовника під час підготовки та проведення зазначеного електронного аукціону, про проведення нарад, консультацій, зборів, розмов тощо з Учасником (учасниками торгів).

Повідомлено, що ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" не використовував шаблонів чи форм як стандартних для підготовки документів до аукціону, всі документи готувались юрисконсультом відповідно до вимог законодавства; ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" не пов`язане відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" із ТОВ "Релакс-Компані"; дилерських, дистриб`юторських, субпідрядних та інших угод стосовно предмету процедури закупівлі позивач не укладало.

З приводу цивільно-правових відносин між учасниками протягом 2018-2019 років зазначено, що ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції", діючи від власного імені, але в інтересах та за рахунок пайового венчурного інвестиційного фонду "Ефективний Плюс" недиверсифікованого виду закритого типу, уклало з ТОВ "Релакс-Компані" виключно договір оренди землі №1/19 від 28 червня 2019 року, копія якого додається. Також, окремо зазначено, що в 2017 році ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції", діючи від власного імені, але в інтересах та за рахунок Пайового венчурного інвестиційного фонду Ефективний Плюс недиверсифікованого виду закритого тину, уклало договір оренди офісних приміщень з ТОВ "Релакс-Компані".

Крім того, ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" надано перелік засновників товариства за 2018-2019 роки, серед яких приватна компанія з обмеженою у розмірі акцій відповідальністю "Гаронет Систем Лімітед" і Агрба Саіда Рафіківна, та перелік суб`єктів господарювання (юридичних та фізичних), які пов`язані з ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за 2018-2019 роки, серед яких зазначено приватну компанію з обмеженою у розмірі акцій відповідальністю "Гаронет Систем Лімітед" і Агрбу Саіду Рафіківну.

Також надано перелік фізичних осіб, які входять до складу спостережної ради, виконавчого, контрольного органу, виконують обов`язки керівника, заступника керівника, головного бухгалтера товариства, до якого ввійшли Попова Т.А. (директор), ОСОБА_4 (фінансовий директор з виконанням функцій головного бухгалтера). Зазначено, що ці особи не входять до складу спостережних рад, виконавчих, контрольного органів інших суб`єктів господарювання та не виконує викопує обов`язки керівника, заступника керівника, головного бухгалтера інших суб`єктів господарювання.

У листі відображено інформацію про працівників ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" за друге півріччя 2018 року, перше півріччя 2019 року; про власні транспортні засоби, а також зазначено, що ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції", беручи участь в електронному аукціоні з метою придбання об`єкта незавершеного будівництва "Корпус №1 разом із огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм", розташованого за адресою: Олешинська сільська рада, Хмельницький район, Хмельницька область: - Комплекс будівель та споруд №6, діяло від власного імені, але в інтересах та за рахунок пайового венчурного інвестиційного фонду "Ефективний Плюс" недиверсифікованого виду закритого типу і придбана таким чином нерухомість є власністю Пайового венчурного інвестиційного фонду "Ефективний Плюс" недиверсифікованого виду закритого типу.

З приводу порядку формування ціни на об`єкт незавершеного будівництва ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" зазначило, що ціна формувалась за власним переконанням директора товариства і не виражалась в письмовому вигляді.

Розпорядженням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26 червня 2020 року №72/20-рп/к, здійснивши дослідження електронного аукціону, що проводився у лютому-березні 2019 регіональним відділенням Фонду державного майна України у Хмельницькій області щодо закупівлі: Об`єкт незавершеного будівництва "Корпус №1 разом з огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм" та зібраних доказів, розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону UA-PS-2019-02-21-000129-l, що проводився у лютому-березні 2019 року регіональним відділенням Фонду державного майна України в Хмельницькій області.

Листом від 20 вересня 2021 року №72-02/3990 ТОВ "Релакс-Компані" було направлено подання з попередніми висновками у справі №72/19-20 від 20 вересня 2021 року №72-03/139 п.

Листом від 20 вересня 2021 року №72-02/3988 ТОВ "Релакс-Компані" було направлено запрошення на засідання адміністративної колегії Відділення.

У запереченні позивач просив відповідача не визнавати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Релакс-Компані" та Товариство з обмеженою відповідальністю "КУА "Ефективні інвестиції" своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в електронному - аукціоні UA-PS-2019-02-21-000.129.-1 вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті.50 та пунктом 4 частини другої етапі 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та накласти; штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Релакс-Компані" у розмірі, до двох відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції,(товарів, робіт, послуг) за 2020 рік. Вважає, що у свою чергу, обставини, викладені у попередніх висновках, з урахуванням наданих позивачем пояснень, не можуть підтверджувати узгодженість дій відповідних учасників під час участі в аукціоні.

За результатами розгляду матеріалів справи №72/19-20 про порушення ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та подання з попередніми висновками у справі №72/19-20 від 21 вересня 2021 року №72-03/139-п Першого відділу досліджень та розслідувань Відділення, адміністративною колегією Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 30 вересня 2021 року прийнято рішення №72/47-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення).

Відповідно до цього рішення визнано, що ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в електронному аукціоні UA-PS-2019-02-21-000129-1, що проводився у лютому-березні 2019 року регіональним відділенням Фонду державного майна України в Хмельницькій області, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону (пункт 1 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини, відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема на ТОВ "Релакс-Компані" накладено штраф у загальному розмірі 68000,00 грн (підпункт 2.1 резолютивної частини рішення).

Оскаржуване рішення мотивоване наступним.

Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель у Хмельницькій області. Розглянуто лист прокуратури Хмельницької області №05/1-3вих-20 від 08 січня 2020 року (вх. №72-01/52 від 13 січня 2020 р.) про можливі ознаки порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Релакс-Компані" та Товариством з обмеженою відповідальністю "КУА "Ефективні інвестиції" законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та їх участі в електронному аукціоні UA-PS-2019-02-21-000129-l щодо закупівлі: Об`єкт незавершеного будівництва "Корпус № 1 разом із огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм", що відбувся у лютому - березні 2019 року (замовник - регіональне відділення Фонду державного майна України в Хмельницькій області).

Про вищезазначений аукціон у рішенні вказана інформація, зокрема: стартова ціна лоту - 5303909,5 грн. без ПДВ; ціна продажу лоту - 2500000,00 грн без ПДВ; розмір мінімального кроку підвищення - 53039,10 грн.; прийом пропозицій - до 16:29 год. 25.03.2019; старт аукціону - 21.02.2019 о 20:33; завершення аукціону - 25.03.2019 о 09:44 год. Відповідно до реєстру отриманих цінових пропозицій для участі в аукціоні свої пропозиції подали учасники: ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції", ТОВ "Релакс-Компані", ПВРП "Мазсервіс", ТОВ "Юніверсал Індастрі Ентерпрайз", ТОВ "Укрбрухт", ПП "Приват-Плюс". За результатами електронного аукціону переможцем визнано ТОВ "Релакс-Компані" з ціновою пропозицією 5000000,00 гривень. Відповідно до акту від 29 березня 2019 року ТОВ "Релакс-Компані" відмовилось від підписання протоколу про результати електронного аукціону, переможцем аукціону визнано ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" з ціновою пропозицією 2500000,00 гривень.

У рішенні зазначено, що за результатами аналізу пропозицій, що подавались ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" на електронні торги UA-PS-2019-02-21-000129-l (Торги) Відділенням виявило обставини, які свідчать, що Учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі в аукціоні.

У підтвердження узгодження учасниками своєї поведінки під час підготовки та участі в аукціоні відповідач в рішенні посилається, зокрема на спільне подання тендерних пропозицій на торги.

Як зазначає відділення, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23 жовтня 2019 року №884 "Про деякі питання відчуження об`єктів державної власності" державне підприємство "ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ" визначено відповідальним за забезпечення функціонування електронної торгової системи. Доступ до електронної торгової системи здійснюється виключно через сервіси, що надаються операторами електронних майданчиків. Потенційний покупець та орган приватизації/організатор аукціону отримують доступ до електронної торгової системи через сервіси, які надаються оператором електронного майданчика. Для участі в електронному аукціоні оператор електронного майданчика забезпечує учасника унікальним гіперпосиланням, за яким надається тимчасовий прямий доступ до інтерфейсу модуля електронного аукціону в електронній торговій системі. Електронний майданчик є точкою доступу користувачів до центральної бази даних "ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ". Авторизовані в системі "ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ" майданчики надають доступ до модулю електронного аукціону, який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією. Після реєстрації Учасники можуть подавати свої цінові пропозиції на участь в електронному аукціоні з моменту публікації оголошення і до строку завершення прийому пропозиції.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП "ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ" (лист від 29 січня 2020 року №41-07/2020), Відділенням встановлено, що ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" свої пропозиції для участі в Аукціоні подавали з одного електронного майданчика Товарна Біржа "Подільська".

Використовуючи інформацію, надану Товарною Біржею "Подільська" (лист від 21 лютого 2020 року №05), відділенням встановлено, що Учасники під час завантаження документів (цінових пропозицій) для участі в Аукціоні використовували одну ІР-адресу (дата та час входу ТОВ "Релакс-Компані" - 14.03.2021 о 15:33 год., ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" - 11.03.2010 о 17:25 год.), завантаження документів цінової пропозиції до системи "ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ" здійснено Учасниками послідовно (ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" - 21.03.2019 з 16:06 год. до 16:18 год., ТОВ "Релакс-Компані" 21.03.2019 з 16:26 год. до 16:28 год. і 22.03.2019 з 11:24 год. до 11:24 год.) з використанням однієї ІР-адреси.

Також, здійснивши аналіз інформації, отриманої від Головного управління ДФС у м. Києві (лист від 26 березня 2020 року №8719/9/26-15-02-06-19), було встановлено, що ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" при подачі податкової звітності та інших документів з електронних поштових скриньок протягом2019 року, тобто до, під час та після проведення аукціону, спільно використовували одну ІР-адресу.

У рішенні зазначено, що листом від 16 серпня 2021 року №467/01-08 ТОВ "Укрнет" повідомило Відділення, що вхід до електронної поштової скриньки, яка належить ТОВ "Релакс-Компані", здійснювався з вищезазначеної ІР-адреси, провайдером якої, як встановлено Відділенням за даними сайту 2ip.ua, є ТОВ "Гігатранс Україна".

Також при прийнятті рішення враховано лист від 03 березня 2020 року №1004/1 ТОВ "Гігатранс Україна", в якому повідомлено, що абонентом, якому протягом березня 2019 року виділялась у користування вказана вище ІР-адреса для отримання доступу до мережі Інтернет, було ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції". Послуги з доступу до мережі Інтернет абоненту надавалась за адресою: вул. Дегтярівська, 27-Т.А. м. Київ.

Враховуючи наведене Відділенням у рішенні констатовано те, що учасниками при входженні до своїх електронних поштових скриньок для подачі податкової звітності та інших документів до органів Державної податкової служби протягом 2019 року, тобто до, під час та після проведення аукціону використовується спільно одна ІР-адреса, що належать ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" на правах використання. Відповідно, учасники з метою подання цінових пропозицій для участі в електронному аукціоні, податкової та іншої звітності до органів Державної податкової служби використовували одне обладнання (комп`ютера чи пристрої у мережах).

Підсумовуючи зазначене Відділення у рішенні робить висновок , що той факт, що ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції", які виступали конкурентами на Аукціоні, послідовно подавали свої цінові пропозиції, подавали цінові пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, для подачі документів до органів Державної податкової служби, при входженні до своїх електронних поштових скриньок та під час завантаження документів (цінових пропозицій) для участі в Аукціоні використовували одну ІР-адресу, яка належать одному з учасників, свідчить про те, що під час підготовки та участі в електронному аукціоні Учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Також в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку про синхронність дій учасників у часі.

Посилаючись на абзац четвертий підпункту 5 пункту 24 Порядку проведення електронних аукціонів для продажу об`єктів малої приватизації та визначення додаткових умов продажу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 року №432 (надалі - Порядок), Відділення стверджує, що під час проведення вищезазначеного електронного аукціону цінові пропозиції мали право підготовити та подавати всі зацікавлені особи протягом 32 днів (з 21 лютого до 25 березня 2019 року).

Згідно з Реєстром отриманих цінових пропозицій та інформацією, наданою Товарною Біржою "ПОДІЛЬСЬКА" (лист від 21 лютого 2020 року №05), встановлено, що для участі в Аукціоні свої пропозиції одночасно подали два суб`єкти господарювання: ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" (21.03.2019 о 16:06 год.) та ТОВ "Релакс-Компані" (21.03.2019 о 16:26 год.).

Відділення у рішенні відмітило, що відповідно до Оголошення про проведення аукціону цінові пропозиції можна було подавати до 16:29 год. 25 березня 2019 року, незважаючи на це Учасники подали пропозиції 21 березня 2019 року за чотири дні до завершення кінцевого строку подання цінових пропозицій.

Крім того, у рішенні зазначено, що з інформації, наданої Товарною Біржою "ПОДІЛЬСЬКА" листом від 21 лютого 2020 року №05, вбачається, що ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" майже одночасно вчиняли дії, щодо організації участі в аукціоні, а саме: ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" 14.03.2019 о 16:06 год. зберегло пропозицію (чернетку) на аукціон, ТОВ "Релакс-Компані" 14.03.2019 о 15:33 зареєструвалось на ЕМ.

За висновком Відділення, погоджену поведінку ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки Учасникам електронних аукціонів для підготовки та подання цінових пропозицій надається строк від 20 до 35 днів.

Формулюючи висновок щодо поведінки учасників під час електронного аукціону, Відділення виходило з положень пунктів 37, 54 Порядку.

Відповідно до наведених положень електронний аукціон є процедурою визначення переможця електронного аукціону, в ході якої учасники мають можливість поетапного збільшення своїх цінових пропозицій протягом трьох раундів, що проводяться за однаковими правилами, визначеними цим Порядком.

Переможець електронного аукціону визначається шляхом автоматичної оцінки електронною торговою системою цінових пропозицій учасників після завершення останнього раунду електронного аукціону та формування протоколу про результати електронного аукціону.

У ході електронного аукціону учасникам надається можливість подавати свої цінові пропозиції відповідно до цього Порядку. Учасник може протягом одного раунду електронного аукціону один раз підвищити свою закриту цінову пропозицію/цінову пропозицію не менше, ніж на розмір мінімального кроку аукціону (зробити крок аукціону).

Розмір мінімального кроку аукціону встановлюється на рівні 1 відсотка стартової ціни об`єкта приватизації, що затверджена органом приватизації для кожного аукціону.

Проаналізувавши проведений електронний аукціон, відділенням встановлено, що ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" протягом трьох етапів не здійснювали збільшення ціни, а залишили незміною первинну цінову пропозицію.

Відділення пояснює, що відповідно до документації Замовника одним критерієм оцінки цінових пропозицій є "Ціна" (питома вага критерію складає 100 відсотків). Оцінка пропозицій проводиться автоматично електронною системою шляхом застосування електронного аукціону. Переможцем визначається учасник, який за результатами електронного аукціону надав пропозицію з найбільшою ціною.

Отже, зі збільшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в Аукціоні. За таких обставин, суб`єкт господарювання, який приймає участь в аукціоні, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найвигіднішими цінами. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

На переконання Відділення, суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних засіданнях, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію. Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники таких торгів формують та подають свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, цінові пропозиції повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам закупівлі умови.

У рішенні відображено, що згідно з Актом від 29 березня 2019 року про відмову від підписання протоколу про результати електронного аукціону ТОВ "Релакс-Компані" не надано підписаний протокол про результати електронного аукціону, сформованого 25 березня 2019 року у встановлений строк. Зважаючи на вищевикладене, протоколом про результати електронного аукціону від 29 березня 2019 року визначено переможцем електронного аукціону ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції".

Враховуючи зазначене Відділенням у рішенні зроблено висновок про обізнаність Учасників - ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" щодо участі один одного у процедурі закупівлі та узгодженість своїх цінових пропозицій під час участі в аукціоні, що підтверджує відсутність конкуренції між ними.

В обґрунтування антиконкурентних дій під час аукціону Відділення посилається на пов`язаність учасників між собою. В підтвердження пов`язаності учасників Відділення враховує інформацію, розміщену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та лист від 21 квітня 2020 року вх. №72-01/497 ТОВ "Релакс-Компані" згідно яких засновником товариства протягом 2018-2019 років та станом на 2021 рік є ОСОБА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 (100% статутного капіталу); довідку "Про кінцевого бенефіціарного власника", яка надана в складі тендерної пропозиції ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції", згідно якої на момент проведення Аукціону (лютий - березень 2019 року), кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" був ОСОБА_5 , (зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 ), який здійснює вирішальний вплив (опосередкований) на управління та господарську діяльність юридичної особи через інших осіб; лист ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" листом від 17 квітня 2020 року №б/н (вх. №72-01/498 21 квітня 2020 року) в якому зазначено, що протягом 2018 - 2019 років ОСОБА_5 працював на посаді старшого юрисконсульта ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції".

Отже, підсумовує Відділення, той факт, що засновник ТОВ "Релакс-Компані" і кінцевий бенефіціарний власник, та старший юрисконсульт ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" зареєстровані в одному будинку і сусідніх квартирах ( АДРЕСА_1 та кв. 4) створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначеному аукціоні.

Крім того, в рішенні відділенням звернуто увагу на спільне використання Учасниками Аукціону адреси та телефонних номерів .

Проаналізувавши інформацію, розміщену на бланках Учасників, завантажених в складі тендерної пропозиції та в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Відділенням встановлено, що ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" знаходяться за однією адресою: 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 27-Т.

У рішенні зазначено, що листом від 21 квітня 2020 року вх. №72-01/497 ТОВ "Релакс-Компані" повідомило, що між ним та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" укладено договір оренди від 02 листопада 2017 року №15-17 про передачу в строкове платне використання приміщення за адресою 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 27-Т.

З аналізу інформації, розміщеної на бланках Учасників, завантажених в складі тендерної пропозиції, Відділенням встановлено, що ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" вказали одні і ті ж контактні телефони.

Також відмічено, що листом від 02 квітня 2021 року №52-4328бт/21 АТ "Кредобанк повідомило Відділення, що зв`язок банку з ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" протягом всього періоду обслуговування, у тому числі протягом лютого - березня 2019 року, відбувався за телефонними номерами, один із яких також зазначений ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" як контактний в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

ПрАТ "Київстар" листом від 19 серпня 2021 року №21726/01 зазначило, що згаданий вище телефонний номер протягом першого півріччя 2019 року був закріплений за ТОВ "КУА "Ефективні Інвестиції".

З огляду на наведене, зокрема те, що зазначені суб`єкти господарювання знаходяться за однією адресою та використовують одні контактні телефони для здійснення господарської діяльності, Відділення вважає, що це створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначеному аукціоні.

Також у рішенні Відділення стверджує про встановлення обставин, які свідчать про ділові та економічні зв`язки між Учасниками, завдяки яким міг відбуватися обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання, в тому числі й при підготовці пропозицій та узгодження ціни предмету аукціону.

Такого висновку Відділення дійшло, виходячи з аналізу отриманої інформації, а саме: ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" листом від 17 квітня 2020 року №б/н (вх. №72-01/498 21 квітня 2020 року) повідомило, що між ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" існували спільні господарські відносини, про що свідчить укладений договір оренди землі №1/19 від 28 червня 2019 року.

Також листом від 21 квітня 2020 року вх. №72-01/497 ТОВ "Релакс-Компані" повідомило, що між ним та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" укладено договір оренди від 02 листопада 2017 року №15-17 про передачу в строкове платне використання приміщення за адресою 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 27-Т.

При цьому, зазначено, що проаналізувавши інформацію, надану АТ "АП Банк" (лист від 27 липня 2021 року №6213-1054БТ) та АТ "Кредобанк" (лист від 30 липня 2021 року №52-8285-бт/21) Відділенням не виявлено перерахунку коштів за умовами вищезазначеного договору.

Крім того, ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" зазначило, що в 2017 році, діючи від власного імені але в інтересах та за рахунок Пайового венчурного інвестиційного фонду "Ефективний плюс" недиверсифікованого виду закритого типу, уклало договір оренди офісних приміщень з ТОВ "Релакс-Компані".

Крім того, у рішенні відображено, що за результатами аналізу інформації, отриманої від АТ "АП Банк" (лист від 27 липня 2021 року №6213-1054БТ) та АТ "Кредобанк" (лист від 30 липня 2021 року №52-8285-бт/21) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками Учасників, встановлено, що ТОВ "Релакс-Компані" під час Аукціону (напередодні сплати гарантійного внеску та гарантійного забезпечення для участі в аукціоні) отримало поворотну фінансову допомогу (після чого змогло перерахувати необхідну для участі в аукціоні суму) від юридичної особи ТОВ "Чайка Девелопмент" (м. Київ, вул. Дегтярівська, 27-Т), керівником якої згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на березень 2019 року з 2014 була ОСОБА_6 .

При цьому, звернуто увагу на те, що ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" листом від 17 квітня 2020 року №б/н (вх. №72-01/498 21 квітня 2020 року) повідомило, що протягом 2018 - 2019 років ОСОБА_5 працював на посаді старшого юрисконсульта ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції", а ОСОБА_6 працювала головним юрисконсультом ТОВ "Компанія з управління активами Ефективні інвестиції".

Відділення вважає, що взаємовідносини між ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Чайка Девелопмент", яке пов`язане з ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" через спільних працівників ( ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ), що стосувались надання фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку Відповідачами один одного в господарській діяльності та зацікавленість ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" щодо участі ТОВ "Релакс-Компані" в аукціоні, що за умов справжньої конкуренції було б неможливо.

За висновками Відділення, установлені ним факти у своїй сукупності а саме: синхронність дій у часі, використання одних ІР-адрес при подачі цінових пропозицій та податкової звітності, наявність спільних господарських відносин, відсутність аукціону, пов`язаність учасників, спільне використання адреси та телефонних номерів не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" своєї поведінки при підготовці до участі та участі у Торгах (тендері), зокрема, про обмін між ними інформацією.

З огляду на вищезазначене, ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" під час підготовки та участі в електронному аукціоні UA-PS-2019-02-21-000129-l щодо закупівлі: Об`єкт незавершеного будівництва "Корпус № 1 разом із огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм", що проводився у лютому - березні 2019 року Регіональним відділенням Фонду державного майна України в Хмельницькій області діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України "Про публічні закупівлі".

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії.

У рішенні зазначено заперечення учасників, які надійшли у відповідь на подання з попередніми висновками у справі, та їх спростування Відділенням.

Кваліфікуючи порушення та здійснюючи остаточні висновки, у рішенні стверджується, що доказами, зібраними в процесі розгляду справи, доводиться, а дослідженням усієї сукупності фактів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції", не спростовуються висновки Відділення про те, що дії ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції", які полягали у: синхронності дій у часі, використанні одних ІР-адрес при подачі цінових пропозицій та податкової звітності, наявності спільних господарських відносин, відсутності аукціону, пов`язаності учасників, спільному використанні адреси та телефонних номерів є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів електронного аукціону UA-PS-2019-02-21-000129-l щодо закупівлі: Об`єкт незавершеного будівництва "Корпус № 1 разом із огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм", що проводився у лютому - березні 2019 року Регіональним відділенням Фонду державного майна України в Хмельницькій області та обмежує Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

Вищезазначені дії ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції", які полягають в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в електронному аукціоні є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

При визначенні розміру штрафів Відділенням враховано положення частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", інформацію, надану ГУ ДПС у м. Києві листом від 19 липня 2021 року 27013/5/26-15-04-18-14 про розмір доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) учасників, а також те, що узгоджені дії учасників конкурсних процедур (торгів, тендерів, тощо), спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату (наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), належать до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій.

У рішенні зазначено, що воно прийняте на підставі статей 12, 12-1, 14, 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункту 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23 лютого 2001 року №32-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року № 291/5482, (зі змінами), пункту 33 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року за №5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06 травня 1994 року за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (зі змінами).

Витяг з рішення від 30 вересня 2021 року №72/47-р/к направлено на адресу позивача рекомендованим листом.

Матеріали справи також містять:

- копію договору оренди від 02 листопада 2017 року №15-17, який укладено ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" (орендодавець) та ТОВ "Релакс-Компані" (орендар) та згідно з яким орендодавець надає в строкове платне користування приміщення загальною площею 17 кв.м в будинку №27-Т на восьмому поверсі, що знаходиться в м. Києві по вул. Дегтярівській. За умовами договору орендодавцю, який придбав об`єкт оренди в активи Пайового венчурного інвестиційного фонду "Ефективний Плюс" недиверсифікованого виду закритого типу ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" належить об`єкт оренди на праві приватної власності. Об`єкт оренди надається для здійснення підприємницької та іншої господарської діяльності, розміщення офісу. Зміна мети використання орендованого приміщення можлива тільки при умові письмового погодження з орендарем. Орендна плата починає нараховуватись орендодавцем та сплачуватись орендарем виключно з моменту передачі приміщення, визначеного пунктом 2.1 договору та підписання сторонами відповідного акту. Орендодавець зобов`язаний передати об`єкт оренди орендарю в користування згідно з умовами договору на підставі відповідного акту приймання-передачі. Договір діє до 02 жовтня 2020 року (підпункти 1.1, 1.2-1.4, 3.8, 4.3.1, 5.1);

- копію договору про надання комунальних та експлуатаційних послуг від 02 листопада 2017 року, укладеного між ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" (власник), ТОВ "Релакс-Компані" (замовник) та ТОВ "Міком-палац" (виконавець), за умовами якого виконавець зобов`язується надати замовнику експлуатаційні та комунальні послуги, а також послуги віртуального офісу в обсязі, необхідному для нормальної експлуатації орендованих приміщень, які орендуються замовником у власника згідно з договором оренди від 02 листопада 2017 року №15-17, у будівлі офісного центру за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 27-Т, що розташовані на 8 поверсі будівлі загальною площею 17 кв.м, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконавцеві вартість послуг, що надаються на умовах цього договору (пункт 1). За умовами договору надання виконавцем та оплата замовником послуг віртуального офісу здійснюється з моменту підписання договору. Під послугами віртуального офісу в цьому договорі розуміються: секретарське обслуговування (приймання вхідної поштової кореспонденції замовника, приймання телефонних дзвінків на міські номери телефонів, які належать виконавцю та/або власнику) та надання відділеного доступу до комп`ютера з доступом до мережі інтернет. Вартість послуг віртуального офісу складає 5000,00 грн за чотири роки використання послуг. Вартість послуг віртуального офісу нараховується виконавцем за чотири роки використання послуг в останній день чотирирічного строку та сплачується замовником протягом 5 банківських днів з моменту виставлення виконавцем рахунку. Договір діє до 02 листопада 2021 року (пункти 2, 5, 5.1 , 5.2, 15);

- копію заперечень ТОВ "Релакс-Компані" у справі № 72/19-20, штатного розпису ТОВ "Релакс-Компані", листа до ТОВ "Міком-Палац" від 01 березня 2019 року, листа ТОВ "Міком-Палац" від 09 березня 2019 року, листа до Дукаскопі Банк СА в Україні від 01 березня 2019 року, листа Дукаскопі Банк СА в Україні від 15 березня 2019 року, листа до ТОВ "Чайка Девелопмент" від 01 березня 2019 року, листа ТОВ "Чайка Девелопмент" від 12 березня 2019 року, листа до ТОВ "Тріангу Україна" від 01 березня 2019 року, листа ТОВ "Тріангу Україна" від 07 березня 2019 року, договору оренди №15-17 від 02 листопада 2017 року, договору поворотної фінансової допомоги №18-37 від 20 вересня 2018 року, інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру права власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна.

- лист прокуратури Хмельницької області від 08 січня 2020 року №05/1-3вих-20, адресованого Хмельницькому обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, у якому прокуратура повідомила, що вивченням документів аукціону з продажу державного майна - об`єкта незавершеного будівництва "Корпус №1 разом із огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм" (приватизація відбулась із застосуванням способу аукціону за методом покрокового зниження стартової ціни а подальшого подання цінових пропозицій), розміщених на веб-сайті оператора електронного майданчика, встановлені дані, що можуть свідчити про змову учасників ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" та ТОВ "Релакс-Компані" під час проведення аукціону, спрямовану на спотворення його результатів, та пов`язаність цих учасників і, керуючись статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", з метою вивчення питання щодо додержання вимог приватизаційного та конкурентного законодавства під час проведення аукціону просила вжити, в межах компетенції, заходи щодо перевірки додержання вимог чинного законодавства, про їх результати повідомити прокуратуру, долучивши копії відповідних матеріалів;

- листа ДП "ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ" від 29 січня 2020 року №41-07/2020, в якому зазначено майданчики, через які учасники брали участь в аукціоні: ТОВ "Релакс-Компані" (майданчик ТБ "Подільська"), ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" (майданчик ТБ "Подільська"), ТОВ "Релакс-Компані", ПВРП "Мазсервіс" (майданчик ТОВ "Національна електронна біржа"), ТОВ "Юніверсал Індастрі Ентерпрайз" (майданчик ТОВ "Національна електронна біржа"), ТОВ "Укрбрухт" (майданчик ТОВ "Національна електронна біржа"), ПП "Приват-Плюс" (майданчик ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА");

- лист ТБ "Подільська" від 21 лютого 2020 року №05, в якому повідомлено, що товарна біржа "Подільська" є авторизованим електронним майданчиком всіх напрямків ЕТС "РrоZоrrо.Продажі" ЦБД2, а також напрямків банкрутства та малої приватизації. На аукціон UA-PS-2019-02-21-000129-l через майданчик ТБ "Подільська" зареєструвалися два учасники: ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції", користувач: Літинський О.П. та ТОВ "Релакс-компані", користувач: Тирсін Я.Р. У листі зазначено про надання відповідачу копій платіжних доручень ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" та ТОВ "Релакс-компані", виписки з рахунку ТБ "Подільска", переліку ІР-адрес, з яких здійснювалася учасниками реєстрація;

- листа Головного управління ДПС у м. Києві від 26 березня 2020 року №8719/9/26/15-02, яким відповідачу надано, зокрема інформацію щодо рахунків у фінансових установах ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" та ТОВ "Релакс-Компані", відомості з інформаційного фонду Державного реєстру фізичних осіб Державної фіскальної служби України про реєстраційні (анкетні) дані та про джерела виплачених доходів та утриманих податків фізичних осіб, які перебували в трудових відносинах (отримували доходи) з ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" та ТОВ "Релакс-Компані", інформацію щодо ІР - адрес та електронних скриньок , з яких надходила звітність ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" та ТОВ "Релакс-Компані", за період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2019 року;

- лист ТОВ "Укрнет" від 16 серпня 2021 року №467/01/01-08, в якому надано інформацію, з-поміж іншого про користувача відповідної поштової скриньки - Релакс Компані, про ІР-адреси, з яких протягом 1 півріччя 2019 року здійснювався доступ до електронної поштової скриньки;

- лист ТОВ "Гігатранс" від 03 березня 2020 року №1004/1, згідно з яким повідомлено про те, що запитувана ІР-адреса у березні 2019 року була делегована абоненту - ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні рішення" за договором про надання телекомунікаційних послуг (надання послуг з доступу до мережі Інтернет) № АП-171215/4 від 17 грудня 2015 року, місце надання послуги - м. Київ, вул. Дегтярівська, 27-Т, літ. А;

- акт від 29 березня 2019 року про відмову від підписання протоколу про результати електронного аукціону UA-PS-2019-02-21-000129-l, складеного Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Хмельницькій області у зв`язку з тим, що покупцем, який став переможцем аукціону з продажу об`єкта малої приватизації - об`єкта незавершеного будівництва "Корпус №1 разом із огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм", розташованого за адресою: Олешинська сільська рада, Хмельницький район, Хмельницька область: - Комплекс будівель та споруд №6, ТОВ "Релакс-Компані", не надано підписаний протокол про результати електронного аукціону UA-PS-2019-02-21-000129-l, сформованого 25 березня 2019 року у встановлений строк (лист Товарної біржі "Подільська" від 29 березня 2019 року №12);

- протокол про результати електронного аукціону UA-PS-2019-02-21-000129-1, в якому міститься інформація: стартова ціна лоту - 5303909,5 грн без ПДВ; ціна продажу лоту - 2500000,00 грн без ПДВ; розмір мінімального кроку підвищення - 53039,10 грн; прийом пропозицій - до 16:29 год. 25.03.2019; старт аукціону - 21.02.2019 о 20:33; завершення аукціону - 25.03.2019 о 09:44 год. Відповідно до реєстру отриманих цінових пропозицій для участі в аукціоні свої пропозиції подали учасники: ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції", ТОВ "Релакс-Компані", ПВРП "Мазсервіс", ТОВ "Юніверсал Індастрі Ентерпрайз", ТОВ "Укрбрухт", ПП "Приват-Плюс". За результатами електронного аукціону переможцем визнано ТОВ "Релакс-Компані" з ціновою пропозицією 5000000,00 гривень. Відповідно до акту від 29 березня 2019 року ТОВ "Релакс-Компані" відмовилось від підписання протоколу про результати електронного аукціону, переможцем аукціону визнано ТОВ КУА Ефективні інвестиції з ціновою пропозицією 2500000,00 гривень;

- інформація ТОВ "Релакс-Компані" про кінцевого бенефіціарного власника;

- інформація ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" про кінцевого бенефіціарного власника;

- листи АТ "Кредобанк" від 02 квітня 2021 року №52-4328, від 30 липня 2021 року №52-8285 щодо руху коштів, рахунків, номерів телефонів, протоколу з`єднань клієнта ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" за 2019 рік;

- лист АТ "ПА Банк" від 27 липня 2021 року №6213-1054 щодо операцій по рахунку ТОВ "Релакс-Компані";

- лист АТ "Укртелеком" від 17 липня 2021 року №3445-вих-80Д731-80Д922-2021 щодо присвоєння зазначених у вимозі відповідача номерів телефонів;

- виписки з банківських рахунків ТОВ "Релакс Компані".

ТОВ "Релакс-Компані", не погоджуючись із прийнятим рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30 вересня 2021 року №72/47-р/к звернувся до суду із позовом про визнання недійсним та скасування рішення в частині, що стосується позивача.

Місцевий господарський суд відмовив у задоволені позову, з чим погоджується колегія суддів з огляду на наступне.

Згідно з пунктом 1 статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частин 1, 2 статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Положеннями статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (пункт 1 частини 1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 частини 1).

У статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено підстави для початку розгляду справи. Так, органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Пунктом 14 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного Комітету України №5 від 19 квітня 1994 року ( із змінами), визначено, що органи Комітету розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за підставами, визначеними статтями 36 і 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Зі змісту рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30 вересня 2021 року №72/47-р/к вбачається, що Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель у Хмельницькій області.

Також у рішенні зазначено про розгляд листа прокуратури Хмельницької області №05/1-3вих-20 від 08 січня 2020 року (вх. №72-01/52 від 13 січня 2020 року) про можливі ознаки порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Релакс-Компані" та Товариством з обмеженою відповідальністю "КУА "Ефективні інвестиції" законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та їх участі в електронному аукціоні UA-PS-2019-02-21-000129-l щодо закупівлі: Об`єкт незавершеного будівництва "Корпус № 1 разом із огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм", що відбувся у лютому - березні 2019 року (замовник - регіональне відділення Фонду державного майна України в Хмельницькій області).

Зокрема, з матеріалів справи слідує, що прокуратура Хмельницької області звернулась до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з листом від 08 січня 2020 року №05/1-3вих-20, у якому повідомила, що вивченням документів аукціону з продажу державного майна - об`єкта незавершеного будівництва "Корпус №1 разом із огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм" (приватизація відбулась із застосуванням способу аукціону за методом покрокового зниження старотової ціни та подальшого подання цінових пропозицій), розміщених на веб-сайті оператора електронного майданчика, встановлені дані, що можуть свідчити про змову учасників ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" та ТОВ "Релакс-Компані" під час проведення аукціону, спрямовану на спотворення його результатів, та пов`язаність цих учасників і, керуючись статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", з метою вивчення питання щодо додержання вимог приватизаційного та конкурентного законодавства під час проведення аукціону на предмет вжиття заходів представницького характеру просила вжити, в межах компетенції, заходи щодо перевірки додержання вимог чинного законодавства, про їх результати повідомити прокуратуру, долучивши копії відповідних матеріалів.

Згідно зі статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави (стаття 1 Закону України "Про прокуратуру").

Статтею 2 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що на прокуратуру покладаються такі функції: 1) підтримання державного обвинувачення в суді; 2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України; 3) нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; 4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян. На прокуратуру не можуть покладатися функції, не передбачені Конституцією України.

Як вбачається зі змісту листа прокуратури Хмельницької області від 08 січня 2020 року №05/1-3вих-20, останній адресований відповідачу у порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка регламентує повноваження прокурора з виконання покладеної на нього функції з представництва інтересів громадянина або держави в суді.

Відповідно до частин 1, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі відсутності суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина або представництва інтересів держави у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право: витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб`єктів, у порядку, визначеному законом; отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.

Таким чином, як вірно зазначив місцевий суд, лист прокуратури Хмельницької області від 08 січня 2020 року №05/1-3вих-20 не є саме поданням органу державної влади в якості підстави для початку розгляду справи згідно зі статтею 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а спрямований на отримання від відповідача відомостей та документів в порядку виконання повноважень прокурора відповідно до статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

У свою чергу, вищезазначений лист містить відомості про можливі ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення електронного аукціону UA-PS-2019-02-21-000129-l щодо закупівлі: Об`єкт незавершеного будівництва "Корпус № 1 разом із огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм", що відбувся у лютому - березні 2019 року (замовник - регіональне відділення Фонду державного майна України в Хмельницькій області).

Зазначене, зокрема відповідає вимогам статті 21 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якими покладено обов`язок на органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи (стаття 37 Закону України Про захист економічної конкуренції).

Отже, отримана відповідачем як органом, що здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, інформація про можливе порушення законодавства про захист економічної конкуренції з тих чи інших джерел є у подальшому правомірною підставою для самостійного ініціювання органом Антимонопольного комітету України початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у разі виявлення ознак такого порушення.

Про вчинення відповідачем дій щодо виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції свідчить листування відповідача, зокрема, направлення в січні квітні 2020 року вимог про надання інформації та отримання відповідей, в тому числі від позивача, що передувало прийняттю розпорядження від 26 червня 2020 року про початок розгляду справи №72/20-рп/к.

Ані в розпорядженні про початок розгляду справи, ані в поданні з попередніми висновками чи у самому рішенні зазначений лист прокуратури не вказано як підставу для початку розгляду справи, а зазначено про здійснення державного контролю. Враховуючи наведене, місцевий господарський суд прийшов до обгрунтованого висновку про наявність у відповідача підстав для початку розгляду справи №72/19-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Частина 1 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) визначає, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами (абзац п`ятий статті1);

Згідно зі статтею 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У пункті 1 статті 50 Закону антиконкурентні узгоджені дії визначено порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 4 статті 6 Закону встановлено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону за порушення, передбачене, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Статтею 48 Закону встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Як вбачається судами з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30 вересня 2021 року №72/47-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в електронному аукціоні UA-PS-2019-02-21-000129-l, що проводився у лютому-березні 2019 року Регіональним відділенням Фонду державного майна України в Хмельницькій області, вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону та відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема на ТОВ "Релакс-Компані" накладено штраф у розмірі 68000,00 гривень.

Приймаючи рішення, відділення враховувало встановлені під час дослідження обставини: спільного подання тендерних пропозицій, синхронності дій учасників у часі, поведінку під час електронного аукціону, використання одних ІР-адрес при подачі цінових пропозицій та податкової звітності, спільного використання адрес та телефонних номерів, наявності господарських відносин між учасниками, пов`язаності учасників, надання поворотної фінансової допомоги, що свідчать про узгодженість поведінки, яка стосується спотворення результатів електронного аукціону.

Про існування таких обставин, свідчить, зокрема те, що ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" та ТОВ "Релакс-Компані" свої пропозиції для участі в аукціоні подавали з одного електронного майданчика - товарна біржа "Подільська" (лист ДП "ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ" від 29 січня 2020 року №41-07/2020), хоча в аукціоні не були обмежені у виборі інших майданчиків.

Вибір електронного майданчика позивач пояснює його територіальною наближеністю до місця знаходження об`єкта малої приватизації, що може свідчити лише про збіг відповідних обставин. Разом з тим, як повідомляє відповідач з посиланням на лист ТБ "Подільська" від 21 лютого 2020 року №05 та як вбачається з переліку ІР-адрес, з яких здійснювалася учасниками реєстрація, реєстрація на електронному майданчику ТОВ "Релакс-Компані" відбулась 14.03.2019, реєстрація ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" 11.03.2019, однак завантаження документів цінової пропозиції до системи здійснено учасниками послідовно в один період 21 березня 2019 року (відповідно з 16:06:54 до 16:18:46 та з 16:26:53 до 16:28:20 ) та 22 березня 2019 року (ТОВ "Релакс-Компані"- з 11:24:41 до 11:26:21).

Механізм проведення електронних аукціонів для продажу об`єктів малої приватизації (далі - об`єкт приватизації) з використанням електронної торгової системи, визначення переможця за результатами електронного аукціону, розміру та порядку внесення плати за участь в електронному аукціоні, а також визначення додаткових умов продажу відповідно до положень Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна" визначається Порядком проведення електронних аукціонів для продажу об`єктів малої приватизації та визначення додаткових умов продажу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 року № 432 (далі - Порядок).

Згідно з пунктом 17 Порядку (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) доступ до електронної торгової системи відповідно до цього Порядку надається особі, яка має намір взяти участь в електронному аукціоні, після проходження процедури реєстрації на веб-сайті електронного майданчика.

Для участі в електронному аукціоні особа, яка має намір взяти участь у ньому, через свій особистий кабінет здійснює подання заяви на участь в електронному аукціоні шляхом заповнення електронної форми і завантаження електронних копій документів та сплачує реєстраційний та гарантійний внески. Заява на участь в електронному аукціоні подається протягом всього часу з моменту опублікування відповідного інформаційного повідомлення до закінчення кінцевого строку прийняття заяв (пункт 81 Порядку).

Враховуючи те, що реєстрація на електронному майданчику ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" відбулась 14 березня 2019 року та 11 березня 2019 року відповідно, подання документів щодо участі в аукціоні могли здійснюватися учасниками, починаючи з цих дат. Однак обставинами справи підтверджується факт подання документів щодо участі в аукціоні ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" та ТОВ "Релакс-Компані" фактично в один період 21 березня 2019 року (відповідно з 16:06:54 до 16:18:46 та з 16:26:53 до 16:28:20 ) та 22 березня 2019 року (ТОВ "Релакс-Компані" з 11:24:41 до 11:26:21) .

Крім того, інформацією, яка надана ТБ "Подільська" у листі №05 від 21 лютого 2020 року, зокрема переліком ІР-адрес, з яких здійснювалася учасниками реєстрація, підтверджується, що ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" та ТОВ "Релакс-Компані" одночасно і послідовно вчиняли дії щодо організації та участі в аукціоні, зокрема: збереження пропозиції (чернетки) на аукціон здійснено ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" 14.03.2019 о 16:06, а реєстрація на ЕМ ТОВ "Релакс-Компані" 14.03.2019 о 15:33; завантаження документів до пропозиції ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" розпочато 21.03.2019 з 16:06 та продовжувалось до 16:17, а завантаження документів до пропозиції ТОВ "Релакс-Компані" - 21.03.2019 з 16:26 до 16:28, тобто в одні й ті ж самі дні простежується вчинення учасниками дій на електронному майданчику послідовно, в короткий проміжок часу.

З наведених обставин простежується синхронність дій у часі ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" та ТОВ "Релакс-Компані" щодо організації участі в аукціоні.

При цьому, необгрунтованими є твердження апелянта про можливість зацікавлених осіб подавати саме цінові пропозиції протягом 32 днів (з 21 лютого 2019 року по 25 березня 2019 року), можливість учасників аукціону збільшувати свої цінові пропозиції протягом трьох етапів, незбільшення ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" та ТОВ "Релакс-Компані" ціни протягом трьох етапів, а залишення незмінною первинної цінової пропозиції, оскільки аукціон проводився за методом автоматичного покрокового зниження стартової ціни та подальшого подання цінових пропозицій, що сторонами не заперечується.

Зокрема, згідно з пунктом 67 Порядку такий електронний аукціон розпочинається з автоматичного покрокового зниження стартової ціни лота. Протягом цього етапу учасник має право зробити ставку, що відповідає поточній ціні лота, та зупинити автоматичне покрокове зниження стартової ціни, після чого інші учасники (за наявності) мають право подати свої закриті цінові пропозиції, а учасник, що зробив ставку, - підвищити її після того, як іншими учасниками зроблено свої цінові пропозиції. Право на внесення такої цінової пропозиції надається учаснику, що зробив ставку, протягом періоду, встановленого цим Порядком.

Відповідно до пункту 1 Порядку етап подання цінових пропозицій для проведення електронного аукціону за методом покрокового зниження стартової ціни та подальшого подання цінових пропозицій - проміжок часу, що складається з двох періодів - періоду подання закритих цінових пропозицій всіма учасниками, крім того, що зробив ставку, та періоду подання цінової пропозиції учасником, що зробив ставку.

Згідно з пунктом 86 Порядку під час проведення електронного аукціону на будь-якому етапі до моменту його завершення учасник має право зробити ставку, що відповідає поточній ціні лота.

Якщо під час проведення електронного аукціону на будь-якому етапі до моменту його завершення учасник зробив ставку, електронна торгова система зупиняє процес автоматичного покрокового зниження ціни лота та активує етап подання цінових пропозицій відповідно до цього Порядку (пункт 87 Порядку).

Відповідно до пункту 88 Порядку протягом періоду подання закритих цінових пропозицій кожному учаснику, крім того, що зробив ставку, надається можливість однократно зробити закриту цінову пропозицію.

Отже, безпосередньо цінові пропозиції учасниками аукціону, крім того, що зробив ставку, можуть бути подані після зупинення автоматичного покрокового зниження стартової ціни.

Однак, попри наведене, висновок про синхронність дій учасників у часі, що прослідковується при поданні ними хоча й не цінових пропозицій, але інших документів, що стосуються участі в аукціоні (реєстрація, збереження чернеток, завантаження інших документів), апелянтом належним доказами не спростовано.

Також в оспорюваному рішенні відповідач посилається на використання позивачем та ТОВ "Релакс-Компані" однієї ІР-адреси під час завантаження документів для участі в аукціоні, при поданні податкової звітності та інших документів з різних електронних поштових скриньок, при входженні у зазначені електронні поштові скриньки протягом 2019 року, що підтверджується листами ТБ "Подільська" від 21.02.2020 №05, Головного управління ДПС у м. Києві від 26.03.2020 №8719/9/26/15-02, ТОВ "Укрнет" від 16.08.2021 467/01/01-08.

При цьому, враховуючи відомості, зазначені у листі ТОВ "Гігатранс" від 03.03.2020 №1004/1, відповідач зауважив, що при входженні до своїх електронних поштових скриньок для подання податкової звітності протягом 2019 року, ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" та ТОВ "Релакс-Компані" використовувалась одна ІР-ареса, належна ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції".

Крім того, при прийнятті оспорюваного рішення відповідач виходив із того, що ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" та ТОВ "Релакс-Компані" зареєстровані за однією адресою, використовують одні й ті ж телефони, про що свідчать відомості, надані листами ТОВ "Релакс-Компані" від 16.04.2020, АТ "Кредобанк" від 02.04.2021 №52-4328, від 30.07.2021 №52-8285, ПАТ "Київстар" від 19.01.2021 №21786/01, АТ "Укртелеком" від 17.07.2021 №3445-вих-80Д731-80Д922-2021.

Не заперечуючи фактів використання ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" та ТОВ "Релакс-Компані" однієї ІР-адреси, реєстрації місцезнаходження цих товариств за однією адресою та використання одних і тих же номерів телефонів у своїй діяльності, апелянт обґрунтовує зазначені обставини наявністю укладеного з ТОВ "Релакс-Компані" договору оренди від 02.11.2017 №15-17, згідно з яким ТОВ Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" як орендодавець надає ТОВ "Релакс-Компані" як орендарю в строкове платне користування приміщення загальною площею 17 кв.м в будинку №27-Т на восьмому поверсі, що знаходиться в м. Києві по вул. Дегтярівській. За твердженням позивача, такий договір надає право орендарю зареєструвати своє місцезнаходження за адресою орендованого приміщення.

Крім того, за твердженням апелянта, на підставі договору про надання комунальних та експлуатаційних послуг від 02 листопада 2017 року, укладеного між ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" (власник), ТОВ "Релакс-Компані" (замовник) та ТОВ "Міком-палац" (виконавець), ТОВ "Міком-палац" протягом 2019 року надавало для ТОВ "Релакс-Компані" послуги віртуального офісу, які включали в себе, зокрема секретарське обслуговування (приймання вхідної поштової кореспонденції замовника, приймання телефонних дзвінків на міські номери), а також доступ до мережі Інтернет, в тому числі з відділеного комп`ютера. У свою чергу, доступ до мережі Інтернет для всієї будівлі офісного центру по вул. Дегтярівській, 27-Т, літера А в м. Києві здійснювався на підставі договору з ТОВ "Гігатранс Україна", а тому всі пристрої, яким позивач надавав можливість підключення до мережі Інтернет в цій будівлі, мають ідентичну ІР-адресу.

Оцінюючи наведені доводи, судом першої інстанції обгрунтовано враховано, що за повідомленням ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" після укладення договору оренди від 02 листопада 2017 року №15-17 ТОВ "Релакс-Компані" так і не вчинило дій щодо приймання офісного приміщення та не надало позивачу примірник підписаного акту приймання-передачі, що у свою чергу, враховуючи умови договору про нарахування орендної плати після підписання сторонами акту приймання-передачі, позбавило ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" можливості нараховувати орендну плату, а ТОВ "Релакс-Компані" здійснювати її сплату. Також згідно з відображеними в оспореному рішенні запереченнями ТОВ "Релакс-Компані" останнє зазначило, що фактично основну діяльність здійснює в с. Підгірці Київської області.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд прийшов до правильного висновку про те, що договір оренди від 02 листопада 2017 року №15-17 сторонами не виконано, тобто ТОВ "Релакс-Компані" фактично не здійснювало платного користування приміщенням в будинку №27-Т на восьмому поверсі, що знаходиться в м. Києві по вул. Дегтярівській.

Однак колегією суддів звертається увага на те, що згідно з пунктом 1.1 договору про надання комунальних та експлуатаційних послуг від 02 листопада 2017 року надання ТОВ "Релакс-Компані" експлуатаційних та комунальних послуг, а також послуг віртуального офісу здійснюється в обсязі, необхідному для нормальної експлуатації орендованих приміщень згідно з договором оренди від 02 листопада 2017 року №15-17.

Враховуючи зазначені положення договору та те, що експлуатація ТОВ "Релакс-Компані" орендованих приміщень згідно з договором оренди від 02 листопада 2017 року №15-17 матеріалами справи не підтверджена (ТОВ "Релакс-Компані" не прийняло об`єкт оренди), доводи апелянта про надання ТОВ "Релакс-Компані" послуг віртуального офісу (як пояснення використання однакових ІР-адреси та номерів телефонів, можливості реєстрації місцезнаходження ТОВ "Релакс-Компані") на підставі договору оренди приміщення є взаємосуперечливими, адже надання таких послуг передбачено лише у випадку експлуатації орендованого приміщення.

При наданні оцінки даним обставинам, судами враховується також той факт, що за умовами договору про надання комунальних та експлуатаційних послуг від 02 листопада 2017 року вартість послуг віртуального офісу нараховується за чотири роки використання таких послуг (пункти 5.1, 5.2 договору) і такий договір діє до 02 листопада 2021 року (пункт 15 договору), тоді як договір оренди від 02 листопада 2017 року №15-17, за яким позивачем передано в користування майно, що до якого мають надаватися вищезазначені послуги, діє лише до 02 жовтня 2020 року (пункт 5.1).

Таким чином, обгрунтованими є доводи відповідача про те, що використання учасниками у своїй постійній господарській діяльності, в тому числі під час участі в аукціоні одних і тих телефонних номерів, однієї ІР-адреси, реєстрація місцезнаходження учасників за однією адресою, створює умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення між ними конкуренції під час участі в аукціоні.

Сам факт укладення між конкуруючими в аукціоні учасниками договорів ще до проведення аукціону , а саме: договору оренди від 02 листопада 2017 року №15-171, договору про надання комунальних та експлуатаційних послуг від 02 листопада 2017 року свідчить про наявність між ними господарських відносин, обмін певною інформацією між учасниками, що, у свою чергу, також створює умови для узгодження поведінки.

Про опосередкований зв`язок учасників свідчить також наявність взаємовідносин щодо надання фінансової допомоги між ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Чайка Девелопмент", яке пов`язане з ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" через спільних працівників. При цьому посилання апелянта на те, що спільні працівники не залучались до підготовки документів, які стосувались участі в аукціоні, колегією суддів оцінюються критично, оскільки навіть за відсутності участі працівника у безпосередній підготовці документів чи вчиненні інших дій щодо участі в аукціоні такий працівник (Агрба Саіда Рафіківна) є обізнаним з діяльністю ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції", в якому займає посаду (зокрема, головного юрисконсульта), та одночасно є обізнаним та зацікавленим у результатах діяльності іншого товариства, в якому він є керівником і яке у цей же час надає фінансову допомогу іншому учаснику цього ж аукціону - потенційному конкуренту ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції". При цьому, судами враховується, що надання поворотної фінансової допомоги ТОВ "Релакс-Компані" здійснено 21 березня 2019 року, тобто за кілька днів до проведення аукціону, після чого 22 березня 2019 року ТОВ "Релакс-Компані" здійснило оплату гарантійного забезпечення для участі в аукціоні та реєстраційного внеску оператору електронного майданчика.

Зазначене дає підстави судам обох інстанцій стверджувати про обґрунтованість висновків відповідача про пов`язаність ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" та ТОВ "Релакс-Компані" через працівника, а також через надання поворотної/отримання поворотної фінансової допомоги, що створює додаткові передумови для узгодження (координації) ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" своєї поведінки при підготовці до участі та під час участі в аукціоні, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Судами враховується також встановлений відповідачем, зокрема з довідок ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" про кінцевих бенефіціарних власників, відповіді від 21 квітня 2020 року на вимогу відповідача, факт проживання кінцевих бенефіціарних власників ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" в одному будинку, що створює передумови для обміну між учасниками аукціону інформацією. З приводу заперечень апелянта про те, що квартири відповідних бенефіціарних власників не є безпосередньо сусідніми і що таке проживання не свідчить про обмін інформацією щодо участі в аукціону, колегія суддів зауважує, що вказана обставина не є визначальною для розгляду даної справи, однак оцінюється у сукупності із іншими.

Крім того, судами враховується поведінка ТОВ "Релакс-Компані" як учасника з найвигіднішою ціновою пропозицією щодо відмови підписувати протокол про результати електронного аукціону, внаслідок чого переможцем було визнано ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції". Зазначене підтверджується актом про відмову від підписання від 29 березня 2019 року та протоколом про результати електронного аукціону, згідно з яким переможцем аукціону стало ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції". При цьому, судами звертається увага на суперечливість такої поведінки ТОВ "Релакс-Компані" в контексті обставин, які передували аукціону, а саме отримання фінансової допомоги, та запропонованої товариством цінової пропозиції, яка була значно вищою (5000000,00 грн) за пропозиції інших учасників (від 800003,00 грн до 2500000,00 грн).

При цьому, згідно з пунктом 83 Порядку найменування та/або прізвище, ім`я, по батькові учасника є знеособленим (анонімним) до моменту завершення електронного аукціону. Розмір закритих цінових пропозицій та кількість учасників оприлюднюються після завершення етапу подання закритих цінових пропозицій. Оператор електронного майданчика зобов`язаний не розголошувати кількість учасників, які подали заяви на участь в електронному аукціоні, та розмір закритих цінових пропозицій до моменту завершення етапу подання закритих цінових пропозицій, а також найменування та/або прізвище, ім`я, по батькові учасників до моменту завершення електронного аукціону.

З наведеного слідує, що після завершення аукціону його учасникам оприлюднюються як відомості щодо поданих закритих цінових пропозицій, так і відомості про учасників, які їх подали. Тобто після закінчення аукціону (25 березня 2019 року) та станом на момент відмови від підписання протоколу про результат аукціону (29 березня 2019 року) ТОВ "Релакс-Компані" було відомо про наступну найбільш вигідну за ціною пропозицію (2500000,00 грн) і те, що вона була подана позивачем.

Таким чином, місцевий господарський суд прийшов до правильного висновку, що оспорюване рішення відповідача ґрунтується на висновках, зроблених на підставі встановлених фактів, до яких відносяться факти синхронного та послідовного подання ТОВ "Релакс-Компані" та ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" документів для участі в аукціоні, використання для цього одного і того ж електронного майданчика, використання як для здійснення господарської діяльності, так і для участі в аукціоні однієї адреси, одних і тих же номерів телефонів, однакової ІР-адреси, наявність господарських відносин між учасниками, пов`язаність учасників між собою через працівника та надання фінансової допомоги ТОВ "Чайка Девелопмент", проживання кінцевих бенефіціарних власників учасників в одному будинку, визнання переможцем аукціону ТОВ "Компанія з управління активами "Ефективні інвестиції" внаслідок відмови ТОВ "Релакс-Компані" від підписання протоколу про результати аукціону.

При цьому, посилання апелянта на наявність лише збігу обставин, зокрема щодо вибору майданчика, часу завантаження ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" та ТОВ "Релакс-Компані" документів на електронному майданчику, щодо реєстрації місця проживання кінцевого бенефіціарного власника ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" та учасника ТОВ "Релакс-Компані" в одному будинку, який (збіг) сам по собі не може свідчити про узгодження учасниками аукціону своїх дій, не приймається до уваги, оскільки така кількість збігів у своїй сукупності додатково підтверджує висновки відповідача про узгодженість дій ТОВ "КУА "Ефективні інвестиції" та ТОВ "Релакс-Компані" під час участі в аукціоні.

Помилковість окремих тверджень відповідача у рішенні (щодо порядку проведення аукціону, врахування укладення договору оренди землі від 28 червня 2019 року) не призвело до прийняття неправильного по суті рішення.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання АМК вчиненого порушенням законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки до участі в аукціоні та безпосередньо під час аукціону, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час аукціону.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів аукціону (відмова від реальної конкуренції через узгодження поведінки учасників).

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці інших постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13 березня 2018 року зі справи №924/381/17, від 12 червня 2018 року зі справи №922/5616/15, від 18 жовтня 2018 року зі справи №916/3214/17, від 18 листопада 2021 року у справі №914/2130/20.

Узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає його суті: підтримання реального балансу між інтересами організатора - продаж за максимальною ціною - та інтересами учасників - придбання за мінімальною ціною в умовах вільної конкуренції з іншими учасниками з різними можливостями.

При цьому добровільна участь в аукціоні має свідчити про відповідний намір - придбання товару - із свідомим ставленням до наявності елементу непередбачуваності, що змушує покупців змагатись за придбання шляхом підняття ціни.

У такому випадку вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни.

Разом з тим узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції.

Змагання у проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників аукціону з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої цінові пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Отже, аукціон передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників таких процедур ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови, в цьому випадку - щодо ціни. У разі коли учасники домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій, усувається невпевненість, а отже, і конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту, пов`язаністю суб`єктів господарювання та наявністю у них спільних працівників тощо.

Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Таким чином, узгодження учасниками аукціону своєї поведінки усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише реальної конкуренції.

Проведення аукціону за окремим порядком, відмінним від проведення тендерів у публічних закупівлях, не свідчить про відсутність порушення правил конкуренції шляхом спотворення результатів аукціону (торгів, конкурсів, тендерів) та підпадає під сферу застосування Закону (стаття 2).

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 24 січня 2019 року у справі №916/1734/17, від 18 грудня 2018 року у справі №922/5617/15, від 13 січня 2022 року у справі №914/2860/20.

У постановах Верховного Суду від 24 січня 2018 року у справі №924/380/17, від 05 березня 2020 року у справі №924/552/19 викладено позицію, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами ).

Доказів, які би спростовували висновки Відділення, до матеріалів справи не подано.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

ТОВ "Релакс-Компані" в ході судового розгляду як в суді першої так і апеляційної інстанції не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування оспорюваного рішення, тому з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, відсутні підстави для задоволення позову.

У постанові від 13 січня 2022 року у справі №910/20567/20 Верховний Суд наголосив, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Таким чином, доводи позивача, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ТОВ "Релакс-Компані" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 07 червня 2022 року у справі №924/35/22 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 07 червня 2022 року у справі №924/35/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/35/22 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "04" жовтня 2022 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Маціщук А.В.