Постанова

від 05.10.2022 по справі 420/22678/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/22678/21Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Турецької І. О.,

суддів Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу представника Приватного підприємства «ЛАІКА СЕКЮРІТІ» - адвоката Рязанцева Дмитра Ігоровича на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 січня 2022 року у справі за позовом Приватного підприємства «ЛАІКА СЕКЮРІТІ» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2021 року представник Приватного підприємства «ЛАІКА СЕКЮРІТІ» (далі ПП «ЛАІКА СЕКЮРІТІ») адвокат Рязанцев Д. І. звернувся до суду першої інстанції з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі Управління ДАБК) в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати наказ про проведення позапланової перевірки від 21.05.2021 №01-13/100ДАБК, підписаний начальником Управління ДАБК Авдєєвим О. Р.

В обґрунтування підстав протиправності наказу про проведення позапланової перевірки адвокат, з посиланням на практику Верховного Суду, зазначив про те, що допущені відповідачем порушення мають фундаментальний характер, оскільки при дотриманні усіх передбачених процедур, рішення суб`єкта владних повноважень безумовно могло бути іншим.

Такими фундаментальними порушеннями, на думку адвоката, є наступне.

По-перше, представник позивача наголошує на тому, що позапланову перевірку ПП «ЛАІКА СЕКЮРІТІ» було призначено на підставі звернення КП ЖКС «Фонтанський» та звернення Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, у яких було заначено іншу адресу об`єкта, який підлягає перевірці. Так, у цих зверненнях мова йде про об`єкт, який знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Ямчицького, 7. Водночас, оскаржуваний наказ прийнятий щодо об`єкта за адресою: м. Одеса, Італійський бульвар, 7/9.

Адвокат пояснює, що проведення позапланової перевірки за зовсім іншою адресою, аніж було вказано у зверненнях є виходом за межі службових повноважень Управління ДАБК та підставою для визнання такої перевірки протиправною.

По-друге, представник ПП «ЛАІКА СЕКЮРІТІ» акцентує увагу на тому, що у зверненні Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, на яке міститься посилання у спірному наказі, не зазначено про порушення підприємством вимог містобудівного законодавства. На думку адвоката, це є порушенням вимоги абзацу 8 пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 (далі Порядок №553), яким передбачено, що підставами для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

По-третє, адвокат вважає, що об`єкт перевірки «будівництво капітальної стіни (споруди), а саме огорожі/паркану», який указаний в пункті 1 спірного наказу, не відноситься до компетенції Управління ДАБК, оскільки це питання стосується самоврядного контролю за станом благоустрою. Компетенцію з даного питання, як стверджує представник позивача, має виключно Департамент благоустрою міста Одеської міської ради.

По-четверте, на думку адвоката, оскаржуваний наказ оформлено з порушенням вимог законодавства, оскільки на ньому відсутня печатка контролюючого органу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 січня 2022 року в задоволенні позову ПП «ЛАІКА СЕКЮРІТІ» відмовлено.

Вирішуючи даний спір та відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що перевірка була призначена та проведена у відповідності до норм законодавства.

Так, спростовуючи довід представника позивача про невизначеність адреси, за якою здійснювалося будівництво стіни, суд першої інстанції вказав, що вона була встановлена на засіданні відповідної комісії Управління ДАБК як Італійський бульвар, 7/9, про що було заявлено у спірному наказі про проведення позапланової перевірки. Наведені дії, на думку суду, не тягнуть за собою протиправність прийнятого наказу.

Щодо доводу позивача про відсутність компетенції Управління ДАБК проводити позапланову перевірку будівництва огорожі/паркану суд першої інстанції зазначив, що до елементів благоустрою відносяться ті об`єкти, які не мають фундаменту, натомість паркан має фундамент та кутову будівлю, а це свідчить, що предмет перевірки відноситься до компетенції Управління ДАБК.

Також відповідаючи на довід представника позивача щодо відсутності печатки контролюючого органу на спірному наказі, суд першої інстанції указав, що Порядком №553 не встановлено обов`язкової наявності печатки відповідного органу.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Представник ПП «ЛАІКА СЕКЮРІТІ», вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, звернувся з апеляційною скаргою в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення заявлених вимог.

Аргументи скарги є аналогічні аргументам, викладені в позовній заяві. Будь-якою новизною вони не відрізняються.

Відповідач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу.

У зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), справа, відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розглянута судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Начальник дільниці №1 Рогачов С. Л. подав на ім`я директора КП ЖКС «Фонтанський» Терещенка Ю. О. доповідну записку, в якій повідомив, що на території дільниці №1 КП «ЖКС Фонтанський» виявлено факт проведення будівельних робіт за адресою: м. Одеса, вул. Ямчитського, 7 колишнє Російське посольство. Інформація про власника вищевказаної будівлі на дільниці №1 відсутня (а.с.19).

У свою чергу, директор КП «ЖКС «Фонтанський» Терещенко Ю. О. звернувся до голови Приморської районної адміністрації Корольова М. В. з листом від 01.04.2021 №01/08-666, де зазначив, що за адресою вул. Ямчитського, 7 виявлено факт самовільного будівництва. Для прийняття відповідного рішення додано доповідну записку та фотофіксацію (а.с.18).

Приморська районна адміністрація звернулась до начальника Управління ДАБК з листом від 12.05.2021 №01-11/816/1вих, в якому зазначила таке:

«На контролі райадміністрації знаходиться інформація КП «ЖКС «Фонтанський» за №01-11/816 стосовно виявленого факту проведення будівельних робіт за адресою: м. Одеса, вул. Ямчитського, 7, нежитлова будівля.

Враховуючи діюче законодавство, з метою недопущення фактів самовільної реконструкції та збереження пам`ятки архітектури, відповідно, до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 135 від 29.03.2018 року «Про затвердження Порядку взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ та організацій Одеської міської ради з питань, пов`язаних з виявленням самовільного будівництва в місті Одесі та вжиттям заходів реагування», просимо Вас розглянути вказану інформацію та прийняти заходи відповідного реагування по вказаному факту проведення будівельних робіт, згідно компетенції.

Інформацію про прийняті заходи реагування просимо направити на адресу райадміністрації для прийняття подальших рішень, згідно повноважень» (а.с.17).

Комісія Управління ДАБК щодо розгляду звернень фізичних осіб та юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності склала висновок №111 від 21.05.2021 рекомендувати провести позапланову перевірку, у зв`язку з її обґрунтованістю, на підставі звернення юридичної особи про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, за адресою: м. Одеса, Італійський бульвар, 7/9 (уточнена адреса).

Управління ДАБК видало наказ від 21.05.2021 №01-13/100ДБК «Про проведення позапланової перевірки».

Підставою для проведення позапланової перевірки в наказі зазначено звернення Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, з урахуванням рекомендацій, наведених у висновку комісії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо розгляду звернень фізичних та юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності № 111 від 21.05.2021.

Правовим обґрунтуванням стаття 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пункт 7 Порядку №553, Положення про Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, затверджене рішенням Одеського міської ради № 3043-VІІ від 21.03.2018.

Відповідно до змісту наведеного наказу, позапланова перевірка проводиться на об`єкті: «Будівництво капітальної стіни (споруди)» за адресою: м. Одеса, Італійський бульвар, 7/9, суб`єкт містобудування ПП «ЛАІКА СЕКЮРІТІ», код ЄДРПОУ 37130844, 65026, Одеська область, м. Одеса, вул. Буніна, 10. Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

27.05.2021, за участі уповноваженого представника ПП «ЛАІКА СЕКЮРІТІ» - адвоката Рязанцева Д. І., був проведений позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

За результатами його проведення складено акт №000152 від 27.05.2021, відповідно до якого зафіксовано факт виконання будівельних робіт з реконструкції капітальної огороджувальної стіни (огорожі) по межі земельної ділянки на розі вулиці Ямчитського та Італійського бульвару.

27.05.2021 щодо ПП «ЛАІКА СЕКЮРІТІ» складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. (а.с.73-79).

03.06.2021 Управління ДАБК прийняло постанову №004/21/126вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ПП «ЛАІКА СЕКЮРІТІ» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 98 505 грн. (а.с.103-107).

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для її часткового задоволення, з огляду на таке.

Велика Палата Верховного Суду 08 вересня 2021 року у справі №816/228/17, за подібними правовідносинами за позовом підприємства до Головного управління ДФС у Полтавській області про визнання протиправним та скасування наказу про проведення позапланової невиїзної документальної перевірки, ухвалила постанову в якій зробила висновок про те, що спір про визнання протиправним та скасування зазначеного наказу не підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.

Велика Палата вважає, що, у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права.

Суд апеляційної інстанції вважає необхідним застосувати до спірних правовідносин указану постанову Великої Палати Верховного Суду, оскільки у розглядуваних правовідносинах предметом оскарження також є наказ про проведення позапланової перевірки, за результатом якої вже складені припис та постанова про накладення штрафу на позивача.

Так, у наведеній постанові по справі №816/228/17 Велика Палата Верховного Суду виходила з таких процесуальних норм та мотивів.

Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України визначено, що індивідуальний акт акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі № 3/35-313 вказано, що «… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію».

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року № 9-рп/2008 в справі № 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акта індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.

Отже, у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права.

Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки.

При цьому підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.

Варто також відзначити, що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 03 серпня 2022 року по справі №522/18480/17 за позовом підприємства до Управління ДАБК Одеської міської ради також указав, що наказ про проведення позапланової перевірки об`єкта будівництва за своєю правовою природою є актом індивідуальної дії та станом на день судового розгляду справи призначений контролюючий захід вже проведено та складено за його результатами відповідний акт. Тобто, вказаний наказ є таким, що вичерпав свою дію.

За таких умов, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що спір про визнання протиправним та скасування наказу про проведення позапланової перевірки від 21.05.2021 №01-13/100ДАБК не підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.

При цьому, слід повернутись до вказаної вище постанови, ухваленої Великою Палатою Верховного Суду у справі №816/228/17, де зазначено, що поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити в ширшому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, і тих спорів, які взагалі не підлягають судовому розгляду.

За приписами частин 1 та 3 статті 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

За пунктом 1 частини 1 статті 238 суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

З огляду на викладене, судове рішення суду першої інстанцій належить скасувати, а провадження у справі закрити.

Також суд апеляційної інстанції вважає необхідним повернути ПП «ЛАІКА СЕКЮРІТІ» сплачений ним судовий збір за подання позову та апеляційної скарги на загальну суму 5675 грн., що підтверджується квитанціями №58 від 17.11.2021 та №ПН1601 від 01.06.2022 (а.с.11, 149), з таких підстав.

Згідно з ч.2 ст.132 КАС України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Відповідно до частини шостої статті 143 КАС України у випадку постановлення ухвали про закриття провадження у справі, залишення позову без розгляду або ухвалення рішення про задоволення позову у зв`язку з його визнанням суд вирішує питання про розподіл судових витрат не пізніше десяти днів з дня ухвалення відповідного судового рішення, за умови подання учасником справи відповідної заяви і доказів, які підтверджують розмір судових витрат.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 7 Закону України «Про судовий збір» у разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях, сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду.

Повернення сплаченої суми судового збору здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної фінансової політики (частина п`ята статті 7 Закону України «Про судовий збір»).

Керуючись ст. ст. 238, 308, 311, 319, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника Приватного підприємства «ЛАІКА СЕКЮРІТІ» - адвоката Рязанцева Дмитра Ігоровича задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 січня 2022 року скасувати.

Провадження у справі за позовом Приватного підприємства «ЛАІКА СЕКЮРІТІ» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу закрити.

Повернути Приватному підприємству «ЛАІКА СЕКЮРІТІ» (код за ЄДРПОУ 37130844) з Державного бюджету України судовий збір у розмірі 5675 (п`ять тисяч шістсот сімдесят п`ять) грн., сплачений згідно квитанцій №58 від 17.11.2021 та №ПН1601 від 01.06.2022.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач суддяІ. О. Турецька

суддяЛ. В. Стас

суддяЛ. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 05.10.2022.