Постанова

від 03.10.2022 по справі 493/210/19

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 493/210/19

провадження № 51-1288км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_7.,

суддів ОСОБА_8., ОСОБА_9.,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_10.,

прокурорів ОСОБА_11., ОСОБА_12.,

виправданого ОСОБА_1 ,

захисників ОСОБА_13., ОСОБА_14.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 20 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018161010000324 від 16 липня 2018 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Антрацит Луганської області, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Приморського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2021 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) через недоведеність вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з цим вироком органами досудового розслідування начальник Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі

- Балтський ВП) ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення вимагав і одержав неправомірну вигоду для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій із використанням влади чи службового становища.

Зокрема, він 18 липня 2018 року близько 16:30 на АДРЕСА_3 одержав від керівника Товариства з обмеженою відповідальністю «АМЕТІСТ-2011» ОСОБА_2 10 000 грн неправомірної вигоди: за неперешкоджання законній господарській діяльності вказаного товариства шляхом безпідставної зупинки транспортних засобів, які здійснювали перевезення металобрухту ТОВ «АМЕТІСТ-2011», підлеглими ОСОБА_1 співробітниками групи швидкого реагування Балтського ВП, непритягнення водіїв з надуманих підстав до кримінальної чи адміністративної відповідальності, а також нездійснення вилучення металобрухту, як нібито незаконно отриманого вказаним суб`єктом господарювання.

Одеський апеляційний суд ухвалою від 20 грудня 2021 року виправдувальний вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_1 залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11.

- без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вищезазначені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що всупереч вимогам ст. 94 КПК України районний суд не навів у вироку в повному обсязі показань потерпілого ОСОБА_2 , неправильно виклав показання свідків та не надав їм оцінки і, поклавши в основу вироку показання ОСОБА_1 необґрунтовано встановив факт провокації вчинення кримінального правопорушення з боку працівників правоохоронних органів, а також безпідставно визнав недопустимими ряд доказів. Вважає помилковими висновки суду щодо визнання неналежними та недопустимими доказами: протоколів слідчих експериментів з огляду на порушення вимог ч. 4 ст. 95 КПК України; протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) через відсутність у них відомостей про використані спеціальні технічні засоби фіксації та первинних носіїв інформації; протоколів обшуку приміщення, освідування і затримання ОСОБА_1 у зв`язку з порушенням його права на захист та відсутністю оригіналів носіїв електронних документів, створених за результатом фіксації зазначених процесуальних дій. Це у свою чергу призвело до безпідставного визнання судом недопустимими похідних доказів (протоколів огляду речових доказів, висновків експертів тощо). Стверджує, що суд провів ряд судових засідань, під час яких здійснювались процесуальні дії за відсутності потерпілого, якого належним чином не було повідомлено про день, час та місце розгляду справи, чим допустив порушення його права, внаслідок чого зміст заяв на адресу апеляційного суду, що виконані від імені потерпілого, викликають сумнів. Вказує на недотримання вимог ст. 374 КПК України. На зазначені порушення не звернув уваги апеляційний суд, який усупереч вимогам статей 22, 404 КПК України у ході судового засідання доказів безпосередньо не дослідив, безпідставно відмовив прокурору в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів та не обґрунтував свого рішення відповідно до статей 370, 419 КПК України.

У поданих доповненнях до касаційної скарги прокурор вказує, що суди порушили приписи ст. 94 КПК України, знову стверджує про необґрунтованість висновків судів щодо порушення права на захист ОСОБА_1 , зазначає, що останньому було роз`яснено процесуальні права й підстави затримання. Вказує, що для проведення затримання, освідування та обшуку особи кримінальний процесуальний закон не вимагає обов`язкової участі захисника. Відповідно, протоколи слідчих дій, які передували затриманню ОСОБА_1 , суд безпідставно визнав недопустимими доказами, проте факт недопустимості відповідних висновків експертів не встановив. Стверджує, що відсутність у матеріалах кримінального провадження первинних носіїв інформації, не зазначення технічних характеристик цих носіїв у протоколах вручення та повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, а також складання протоколів за результатами проведення НСРД і їх передача прокурору без дотримання визначеного ч. 3 ст. 252 КПК України строку не є істотним порушенням і підставою для визнання матеріалів НСРД недопустимими доказами. Також касатор указує, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, містить суперечливі висновки щодо підстав виправдання ОСОБА_1 згідно зі ст. 373 цього Кодексу.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, з урахуванням доповнень, виправданий ОСОБА_1 , захисники ОСОБА_13., ОСОБА_14. зазначають про її необґрунтованість та просять залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурори ОСОБА_11. та ОСОБА_12. підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Захисники ОСОБА_13., ОСОБА_14. та виправданий ОСОБА_1 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора і просили залишити оскаржені судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

За приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Загальні правила до змісту вироку суду визначено у ст. 374 КПК України.

Зокрема, п. 2 ч. 3 цієї статті встановлено, що у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, мотивів, способу вчинення й наслідків кримінального правопорушення, а також форми вини; докази на підтвердження встановлених судом обставин та мотиви неврахування окремих доказів.

Як регламентовано в ч. 2 ст. 419 КПК України, у разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.

За матеріалами кримінального провадження, орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Розглянувши кримінальне провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 невинуватим і виправдав на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведеність вчинення кримінального правопорушення.

При цьому місцевий суд визнав недопустимими деякі докази у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд на обґрунтування безпідставності доводів апеляційної скарги прокурора дав оцінку тому, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Крім того, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів Верховного Суду погоджується з доводами прокурора про безпідставність висновків суду першої інстанції щодо визнання недопустимими ряду доказів у кримінальному провадженні.

Зокрема, як установив суд першої інстанції, 18 липня 2018 року о 16:33 після затримання ОСОБА_1 йому не було роз`яснено права мати захисника та інших прав, чим грубо порушено право на захист. Йому не було роз`яснено право на мовчання, а навпаки прокурор задавав затриманому запитання, на які він у безпорадному стані відповідав, намагаючись реалізувати свій захист. Після затримання ОСОБА_1 проводився обшук приміщення, освідування особи, а права та обов`язки йому було оголошено о 17:33, тобто через годину після затримання.

При цьому суд констатував, що в протоколі затримання вказано про фіксацію слідчої дії на відеокамеру «Canon» із флешносієм із серійним номером

31628-0090-А00LF, проте не зазначено характеристик, моделі, серійного номера записувального пристрою, що ставить під сумнів походження відеозапису та його оригінальність. Також у протоколі не зазначено типу та марки флешносія, на якому, крім затримання ОСОБА_1 , містяться відеозаписи інших слідчих дій, а саме обшуку та освідування, що у свою чергу ставить під сумнів їх оригінальність. У протоколі затримання вказано, що флешносій із серійним номером

31628-0090-А00LF є додатком до протоколу, однак незрозуміло, до якого саме протоколу слідчої дії (затримання, обшуку чи освідування) він є додатком, оскільки на нього наявні посилання у трьох зазначених протоколах та в жодному з них не виготовлений додаток відповідно до норм КПК України і не опечатаний належним чином.

Виходячи з викладеного, суд визнав недопустимими всі докази, зібрані за результатом проведення зазначених слідчих дій.

При цьому суд не врахував, що відповідно до статей 208, 237, 241 КПК України затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а також такі слідчі дії, як огляд місця події, освідування не вимагають обов`язкової участі захисника, адже за змістом ч. 1 ст. 223 КПК України цього Кодексу вони є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. У цій справі після обшуку приміщення на АДРЕСА_3 , де було вилучено грошові кошти та мобільний телефон ОСОБА_1 , прокурор на виконання ч. 2 ст. 237, ч. 3 ст. 233 КПК України звернувся до слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку зазначеного приміщення і ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20 липня 2018 року таке клопотання було задоволено

(т. 1, а.к.п. 141-149). Освідування ОСОБА_1 було проведено на підставі постанови прокурора від 18 липня 2018 року (т. 1, а.к.п. 104-107).

Таким чином, суд не вмотивував, яким чином можливе порушення прав ОСОБА_1 під час його затримання мало наслідком визнання недопустимими вищезазначених доказів та похідних від них. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судових засіданнях були допитані свідки-поняті ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які брали участь у вказаних слідчих діях та під час затримання ОСОБА_1 і надали показання щодо обставин їх проведення. З урахуванням цього суд не обґрунтував своїх висновків стосовно того, яким чином незазначення у протоколі затримання відомостей про характеристики, модель, серійний номер записувального пристрою вплинуло на допустимість доказів, отриманих за результатом відповідних слідчих дій (обшук, освідування), які проводилися після затримання ОСОБА_1 . До того ж експертизу на предмет дослідження автентичності та оригінальності відеозаписів, отриманих за результатом вищезазначених слідчих дій, призначено та проведено не було, а тому висновки суду про недопустимість доказів із наведених вище підстав є передчасними.

Також, констатуючи факт порушення права ОСОБА_1 на захист, суди не врахували, що на момент затримання 18 липня 2018 року останній працював у правоохоронному органі на посадіначальника відділу поліції, до функціональних обов`язків якого входить, зокрема, організація роботи із встановлення та затримання злочинців, контроль і здійснення негласної роботи та оперативно-розшукової діяльності, проведення перевірок територіальних відділень поліції на предмет порушень і недоліків, здійснення контролю за дотриманням законності підпорядкованими працівниками тощо, мав вищу юридичну освіту, тобто був фахівцем у галузці права, а тому йому не могло бути невідомо право мати захисника на момент проведення затримання, освідування та обшуку і порядок проведення вказаних процесуальних дій згідно з КПК України.

Таким чином, необґрунтованим є висновок суду про те, що на момент затримання начальнику Балтського ВП ОСОБА_1 не було роз`яснено права на мовчання.

Крім того, за наслідками розгляду кримінального провадження суд першої інстанції визнав недопустимими докази, отримані за результатами НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи), з таких підстав: сторона обвинувачення не надала протоколів вручення та повернення засобів аудіо-, відеоконтролю; у матеріалах кримінального провадження відсутні первинні носії інформації із зазначенням їх технічних характеристик, а також технічні засоби, на які здійснювалася фіксація НСРД; протоколи за результатами НСРД складено з порушенням процесуальних строків.

Однак колегія суддів також не погоджується з такими висновками місцевого суду, які підтримав апеляційний суд, оскільки КПК України та Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженою спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, не передбачено складання протоколів вручення залученим до проведення НСРД особам технічних засобів фіксації, а відомості про технічні характеристики технічних засобів, які застосовуються під час НСРД, становлять державну таємницю і зазначення їх у протоколі призведе до розголошення державної таємниці.

Відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, є державною таємницею.

Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих підстав, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НСРД.

Наведене узгоджується з висновком, викладеним у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року в провадженні

№ 51-5720км19 (справа № 25/1199/19).

Необґрунтованими є висновки суду про недопустимість протоколів НСРД як доказів через те, що у додатках до них містяться неоригінальні примірники технічних носіїв інформації.

Так, у частинні 3 ст. 99 КПК України законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 вказаної статті документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Безпідставним є ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа. Характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Згідно з ДСТУ 7157:2010 «Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості», затвердженим наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року № 8, електронний документ - це документ, інформація в якому подана у формі електронних даних і для використання якого потрібні засоби обчислювальної техніки.

Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг», допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8). Відповідно до ст. 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення. Питання ідентифікації електронного документа як оригіналу можуть бути вирішені або повноважною особою, яка його створила (обчисленням контрольної суми файлу або каталогу з файлами (CRC-суми, hash-суми) чи накладенням цифрового підпису), або, за наявності підстав, шляхом проведення спеціальних судових досліджень.

Крім того, кримінальний процесуальний закон містить гарантії захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні, де у ст. 266 КПК України встановлено вимоги до зберігання до набрання законної сили вироком суду технічних засобів, застосованих під час проведення НСРД, а також первинних носіїв отриманої інформації. За наявності обґрунтованих підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Погоджуючись із висновками місцевого суду про визнання недопустимими доказами матеріалів НСРД з вищенаведеної підстави, апеляційний суд не проаналізував матеріалів справи, не встановив, чи зверталася сторона захисту з клопотанням про витребування та дослідження в судовому засіданні первинних носіїв інформації, отриманої за результатами НСРД, для порівняння змісту електронних документів з таких носіїв з тими, що зберігаються на носіях, наданих суду як додатки до протоколів НСРД; чи наявні в матеріалах кримінального провадження будь-які об`єктивні дані про те, що носії інформації, долучені до протоколів про проведення НСРД, містять електронні документи, створені не під час здійснення цих НСРД, а в інший час чи за інших обставин або неуповноваженою особою.

Констатуючи порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК України, суд також дійшов висновків суду про складення протоколів НСРД з порушенням процесуального строку. При цьому суд виходив із того, що припинення НСРД у кримінальному провадженні відбулося 18 липня 2018 року затриманням ОСОБА_1 , однак протоколи НСРД було складено лише 30 липня 2018 року. Тобто протоколи за результатами проведення НСРД складено пізніше ніж через 24 години з моменту припинення вказаних дій.

Водночас суд не врахував, що процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 квітня 2020 року, провадження № 51-6165км19, справа № 263/15845/2019).

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення.

Крім того, суд визнав недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів з потерпілим ОСОБА_2 та свідками ОСОБА_5 , ОСОБА_6 через те, що слідчі експерименти фактично не проводилися, а зазначені особи надавали свої пояснення, що є повторним допитом, який не може мати доказового значення з огляду на положення ч. 4 ст. 95 КПК України.

Такий висновок суду також не можна визнати обґрунтованим, оскільки він зроблений без аналізу змісту протоколів слідчих експериментів та без урахування правової позиції, викладеної об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 14 вересня 2020 року (провадження № 51-6070кмо19, справа № 740/3597/17), згідно з якою приписи ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту. Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням установленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.

Водночас щодо висновків суду стосовно провокації злочину слід зазначити таке.

Заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, установлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Зокрема, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Указані вимоги узгоджуються з рішеннями Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Матановіч проти Хорватії» та «Раманаускас проти Литви».

На переконання Суду, у разі підтвердження матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це в судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації злочину і, як наслідок, допустимості та достатності доказів у справі для ухвалення відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів уважає, що в цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції внаслідок необґрунтованого визнання недопустимими ряду доказів, якими сторона обвинувачення доводила винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину, відповідно до розроблених критеріїв не провів належної перевірки дій правоохоронних органів, зокрема належним чином не дослідив та не провів аналіз змісту відеозапису, на якому, за версією сторони обвинувачення, зафіксовано обставини отримання начальником Балтського відділу поліції ОСОБА_1 неправомірної вигоди від ОСОБА_2 , а тому висновок суду про те, що з боку працівників правоохоронних органів мала місце провокація, є поверховим, оскільки побудований виключно на показаннях обвинуваченого, наданих у суді.

Ці та інші доводи прокурор виклав на обґрунтування своєї позиції щодо незгоди з вироком суду першої інстанції в апеляційній скарзі, в окремо поданому клопотанні просив апеляційний суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідити докази (т. 3, а.п. 220-225).

Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК України, та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

За змістом ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Як вбачається з матеріалів провадження апеляційний суд відмовив прокурору в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, оскільки він не обґрунтував, чому відповідні докази були досліджені судом першої інстанції неповністю чи з порушеннями.

Тобто у зв`язку з відсутністю належного обґрунтованого клопотання прокурора про повторне дослідження доказів у справі та відповідного доведення своїх доводів, апеляційний суд вичерпав усі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень статей 2, 7, 22, 26 КПК України, відповідно до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів апеляційний суд не має законних підстав повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому апеляційний суд урахував, що засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції і судом першої інстанції відрізняється за змістом, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в місцевому суді з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена такою функцією суду апеляційної інстанції, як перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Верховний Суд наголошує, що апеляційний суд покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню під час ухвалення судового рішення.

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України.

Тому за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Отже, доводи прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України необґрунтовані.

Разом з тим наведені вище порушення, допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, не можуть бути підставами для скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 , виходячи з нижченаведеного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі прокурор порушував питання про скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

За результатом апеляційного розгляду суд дійшов висновку про відсутність передбачених ст. 415 КПК України підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, при цьому апеляційний суд був позбавлений можливості постановити новий вирок через відсутність такого прохання в апеляційній скарзі прокурора.

Водночас законодавець у ч. 1 ст. 415 КПК України недвозначно визначив підстави для призначення апеляційним судом нового розгляду в суді першої інстанції, їх перелік є вичерпним. Оскільки жодної з цих підстав не було встановлено під час перегляду, апеляційний суд не мав процесуальної можливості скасувати оспорюваний вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, як на цьому наполягала сторона обвинувачення.

Так, указана стаття кримінального процесуального закону передбачає виключний перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, зокрема, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2-7 ч. 2 ст. 412 КПК України; в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Переглянувши оскаржений вирок, апеляційний суд перевірив доводи щодо скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, наведені в апеляційній скарзі прокурора, та визнав їх необґрунтованими.

Оскільки прокурор не ставив перед судом апеляційної інстанції вимог про ухвалення нового вироку, з огляду на приписи п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. 415 КПК України, апеляційний суд не мав такої процесуальної можливості за відсутності відповідного апеляційного приводу.

Єдиним аргументом, який наводив в апеляційній скарзі прокурор як підставу для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду, було те, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання.

Однак, спростовуючи це твердження прокурора, апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що потерпілого ОСОБА_2 було повідомлено про час та місце розгляду кримінального провадження, проте на судові виклики він не з`являвся та подав до суду заяву, у якій зазначив, що не бажає надавати показання суду на підставі ст. 56 КПК України, чим реалізував своє право на відмову від дачі показань стосовно себе, членів сім`ї та близьких родичів, які також закріплені ст. 63 Конституції України, а також просив розглядати кримінальне провадження за його відсутності (т. 3, а.п. 36).

Таким чином, не встановивши передбачених ст. 415 КПК України підстав для скасування вироку та будучи позбавленим ухвалити новий вирок з огляду на відсутність такої вимоги в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Враховуючи наведене, зазначені судові рішення слід залишити без зміни, а тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 20 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_11 - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9