Рішення

від 23.08.2022 по справі 910/5111/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

23.08.2022Справа № 910/5111/21

За позовом Товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" (позивач 1);

Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "Аква-Холдинг" (позивач 2);

до Антимонопольного комітету України;

про визнання недійсним та скасування рішення в частині.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Рябий І.П.

Представники:

Від позивача 1: не з`явилися;

Від позивача 2: Волосович С. К., адвокат, довіреність № б/н від 20.05.2021;

Від відповідача: Грищенко К. В., уповноважена особа.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернулося Товариство з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України № 836-р від 29.12.2020 в частині, що стосується позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем при прийнятті рішення № 836-р від 29.12.2020 були неповно з`ясовані та не доведені обставини, які мають значення для справи і які визнані встановленими та неправильно застосовані норми матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 відкрито провадження у справі № 910/5111/21 та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого засідання, розгляд справи призначено на 11.05.2021 року.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "Аква-Холдинг" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 836-р від 29.12.2020 у справі № 143-26.13/66-20/54/7-19 та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 28, 29, 31, 32, 34, 35, 37, 38 вказаного рішення.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "Аква-Холдинг" вважає, що у відповідності до приписів статтей 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказане рішення, у відповідній частині, підлягає визнанню недійсним, оскільки при прийнятті вказаного рішення не були доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.05.2021 об`єднано в одне провадження справи №910/5111/21 та 910/5884/21, присвоєно справі № 910/5111/21 та призначено підготовче засідання в об`єднаній справі на 25.05.2021.

До господарського суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовні заяви, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовів Товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "Аква-Холдинг".

10.06.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "Аква-Холдинг" надійшла відповідь на відзив.

14.06.2021 від Товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 постановлено здійснювати розгляд справи № 910/5111/21 у закритому судовому засіданні та зобов`язано відповідача надати господарському суду лист ГУ Пенсійного фонду в Запорізькій області від 17.11.2020 № 260/06/дск з диском.

До господарського суду від Антимонопольного комітету України 12.07.2021 надійшли заперечення на відповіді Товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "Аква-Холдинг" на відзив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 постановлено закрити підготовче провадження та призначити справу № 910/5111/21 до судового розгляду по суті.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.05.2022 призначено судове засідання на 14.06.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.06.2022 заяву Товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" про відвід судді Господарського суду міста Києва Мандриченка О. В. від розгляду справи № 910/5111/21 залишено без розгляду.

У судових засіданнях 14.06.2022 та 19.07.2022 судом були задоволені клопотання Товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" про відкладення розгляду справи та було оголошено перерви в цих судових засіданнях.

Під час розгляду спору по суті 23.08.2022 у судовому засіданні представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "Аква-Холдинг" позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити.

Представник Антимонопольного комітету України у судовому засіданні 23.08.2022 проти позовних вимог заперечував, у задоволенні позовів просив відмовити з підстав, викладених у своєму письмовому відзиві на позовні заяви.

Представник Товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" у судове засідання 23.08.2022 не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Натомість, 23.08.2022 від Товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке заявник обґрунтовує тим, що на території України з 24.02.2022 введено воєнний стан Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022.

Також заявник вказує, що з 06.03.2022 місто Пологи Запорізької області перебуває в тимчасовій окупації ворожими збройними формуваннями країни-агресора.

У своєму клопотанні Товариство з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" повідомляє суд про те, що 06.07.2022 позивачем 1 було подана заява до Антимонопольного комітету України заява про перегляд рішення № 836-р.

Відповідно до статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; 2) повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки; 3) неявки представника в судове засідання, якщо в судове засідання з`явилася особа, яку він представляє, або інший її представник; 4) неявки в судове засідання учасника справи, якщо з`явився його представник, крім випадків, коли суд визнав явку учасника справи обов`язковою.

Згідно з частинами 1, 2 статті 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу. Якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Одночасно, застосовуючи відповідно до частини 1 статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989 Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Суд зазначає, що наведені позивачем 1 причини (воєнний стан, подання заяви про перегляд рішення) не перешкоджають розгляду по суті цього конкретного спору, з огляду на його стадію та тривалість.

Суд звертає увагу, що суд здійснює правосуддя під час воєнного стану та не позбавлений права приймати рішення по суті спору за наявності всіх необхідних для цього умов. Натомість, відкладення розгляду спору по суті, призведе до безпідставного затягування судового провадження на невизначений термін.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив відмовити у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи.

З огляду на те, що неявка представника Товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

23.08.2022 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно та повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет) № 836-р від 29.12.2020 (далі - рішення № 836-р) у справі № 143-26.13/66-20/54/7-19 визнано, що:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий будинок «Аква-Холдинг» (далі - ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», позивач 2) та товариство з додатковою відповідальністю «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» (далі - ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», позивач 1) вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі «Гідроксихлорид алюмінію марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані», яку проводило Комунальне підприємство Дніпропетровської обласної ради «Аульський водовід» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016- 10-24-000234-a (пункт перший рішення № 836-р);

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «КОД ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:2015 24312000-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Коагулянти», проведених Комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпропетровської міської ради за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-03- 000954-b (пункт четвертий рішення № 836-р);

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «КОД ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:2015 24312000-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Флокулянти», проведених комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпропетровської міської ради за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-03- 000919-b (пункт сьомий рішення № 836-р);

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Гідрооксихлорид алюмінію», проведених Обласним комунальним виробничим підприємством «Дніпро-Кіровоград» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-15-000872-a (пункт десятий рішення № 836-р);

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «20.13.3 (24312000-4, Гідроксихлорид алюмінію)», проведених комунальним підприємством «Кременчукводоканал» Кременчуцької міської ради за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-21-000873-b (пункт тринадцятий рішення № 836-р);

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Коагулянти та гіпохлорит натрію», проведених комунальним підприємством «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-12-28-000692-c (пункт шістнадцятий рішення № 836-р);

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані та Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 40 або еквівалент в рідкому стані», проведених Державним промисловим підприємством «Кривбаспромводопостачання» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-04-24-000913-b (пункт дев`ятнадцятий рішення № 836-р);

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «КОД ДК 021:2015 24310000-0 - основні неорганічні хімічні речовини (залізовмістний коагулянт "сіс кжх" призначений для очищення стічних вод)», проведених Комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпропетровської міської ради за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-07-18-001309-b (пункт двадцять другий рішення № 836-р);

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Гідрооксихлорид алюмінію», проведених Комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпропетровської міської ради за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-09-20-000091-a (пункт двадцять п`ятий рішення № 836-р);

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Коагулянт гідроксихлорид алюмінію», проведених Комунальним підприємством «Водоканал» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-11-21-001599-b (пункт двадцять восьмий рішення № 836-р);

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані», проведених Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-12-08-002980-c (пункт тридцять перший рішення № 836-р);

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Гідроксихлорид алюмінію в рідкому стані», проведених Комунальним підприємством «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Горішньоплавнівської міської ради за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-12-20-002113-a (пункт тридцять четвертий рішення № 836-р);

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» (далі разом також - учасники) вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Коагулянт», проведених Комунальним підприємством «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-12-21-001887-c (пункт тридцять сьомий рішення № 836-р).

За порушення, зазначені в пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16,19, 22, 25, 28, 31, 34, 37 резолютивної частини рішення № 836-р на ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» накладено штраф в розмірі 45 599 102 грн.

За порушення, зазначені в пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16,19, 22, 25, 28, 31, 34, 37 резолютивної частини рішення № 836-р на ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» накладено штраф в розмірі 12 831 939 грн.

Позивач 1, не погоджуючись з висновками Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 143-26.13/66-20/54/7-19, звернувся до Господарського суду міста Києва на підставі статі 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 39 рішення № 836-р від 29.12.2020 з підстав порушення та неправильного застосування відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Позивач 2, не погоджуючись з висновками Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 143-26.13/66-20/54/7-19, звернувся до Господарського суду міста Києва на підставі статі 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 28, 29, 31, 32, 34, 35, 37, 38 рішення № 836-р від 29.12.2020 з підстав порушення та неправильного застосування відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Як встановлено судом та не заперечується відповідачем, ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» звернулися до суду в межах двомісячного строку з дня отримання рішення.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на наступне.

ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» у своїй позовній заяві вказує, що оскаржуване рішення прийнято в межах справи №143-26.13/66-20/54/7-19, розпорядження про початок розгляду даної справи Комітетом не надано, як і не надано доказів того, що справи № 54/7-19 та №143- 26.13/66-20/54/7-19 є однією й тією справою.

За твердженням ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» розпорядження про початок розгляду справи №143-26.13/66-20/54/7-19 не отримувало, відсутнє згадане розпорядження і в матеріалах, наданих Комітетом на ухвалу суду.

Відповідно до частини 1 статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до пунктів 1-2 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами та приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з частиною 2 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Абзацом 11 частини 6 статті 9 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що голова Антимонопольного комітету України має право за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, поданням органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення або з власної ініціативи витребувати будь-які матеріали, в тому числі заяви і справи про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що перебувають на розгляді органу Антимонопольного комітету України чи голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, та передати їх на розгляд іншому органу Антимонопольного комітету України чи голові територіального відділення Антимонопольного комітету України, за винятком заяв і справ, віднесених до виключної компетенції Антимонопольного комітету України як вищого колегіального органу.

Відповідно пункту 11 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Комітету від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 № 90/299 (у редакції розпорядження Комітету від 29.06.1998 № 169-р) (із змінами) (далі - Правила), голова Комітету має право за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, за поданням державного уповноваженого Комітету, керівника структурного підрозділу Комітету, голови територіального відділення або з власної ініціативи будь-які матеріали, що є в провадженні органу чи посадової особи, уповноважених на їх розгляд, передати на розгляд іншого органу чи посадової особи.

Судом встановлено, що Комітетом вчинено наступні процесуальні дії.

Розпорядженням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2018 № 6-рп/к розпочато розгляд справи № 05-ВДР/03-18, у зв`язку з наявністю в діях ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» та ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 та пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-11-15-000872-a, UA-2017-09-20-000091- a).

На виконання доручення голови Антимонопольного комітету України від 24.09.2018 № 13-01/796, Кіровоградським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України матеріали справи № 05-ВДР/03-18 передано до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Розпорядженням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.04.2019 № 54/8-рп/к розпочато розгляд справи № 54/7-19 у зв`язку з наявністю в діях ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» і ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 та пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», під час підготовки та участі в закупівлях, що проводилися із жовтня 2016 року по грудень 2017 року, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарюванн, які стосуються спотворення торгів.

Цим же розпорядженням розпочату справу було об`єднано зі справою № 05-ВДР/03-18 в одне провадження.

Листами від 18.12.2020 № 143-29/08-17460 та № 143-29/08-17461 учасникам (відповідачам у справі Комітету) надіслано витяги з подання з попередніми висновками у справі № 143-26.13/66-20/54/7- 19.

Інформацію про попередні висновки у справі № 143-26.13/66-20/54/7-19 та інформацію про дату, час та місце розгляду зазначеної справи на засіданні Антимонопольного комітету України відповідно до пунктів 26 і 27 Правил, розміщено 22.12.2020 на офіційному веб-сайті Комітету http://www.amcu.gov.ua.

Вказане підтверджується наявними в матеріалах справи поданням та супровідними листами (том 1 аркуш справи Комітету 1-24), зміст вказаних документів позивачам відомий, про що свідчить інформація з протоколів ознайомлення від 10.02.2021 та від 11.02.2021 (копії додані позивачами до позовних заяв.

Також судом встановлено, що протягом часу розгляду справи від ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» жодних клопотань, пояснень чи заперечень щодо початку розгляду справи до Комітету не надходило.

А тому суд приходить до висновку, що твердження ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» не знайшли свого підтвердження та суперечить матеріалам справи Комітету.

Також позивачі стверджують, що Комітетом на встановлено об`єктивної сторони порушення, передбаченої статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при формуванні і визначенні найбільш економічно вигідних тендерних пропозицій.

Однак, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій в органів Комітету відсутня необхідність встановлення (доведення) таких елементів складу правопорушення, як «об`єктивна сторона порушення», «суб`єктивна сторона порушення», «причинний зв`язок», оскільки законодавство про захист економічної конкуренції не оперує вказаними поняттями. Вказана позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19.02.2019 у справі № 916/499/18.

За результатами розгляду справи № 143-26.13/66-20/54/7-19, Комітетом встановлено наступне.

ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» і ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» подали заявки на участь в торгах із метою участі у тринадцяти процедурах закупівель хімічних речовин із використанням електронних засобів відбору учасників в електронній системі закупівель «ProZorro» (ідентифікатори закупівлі: №№ UA-2016-10-24-000234-a, UA-2016-11-03-000954-b, UA2016-11-03-000919-b, UA-2016-11-15-000872-a, UA-2016-11-21-000873-b, UA-2016-12- 28-000692-с, UA-2017-04-24-000913-b, UA-2017-07-18-001309-b, UA-2017-09-20-000091- a, UA-2017-11-21-001599-b, № UA-2017-12-08-002980-c, UA-2017-12-20-002113-a, UA2017-12-21-001887-c (далі - торги).

Комунальним підприємством Дніпропетровської обласної ради «Аульський водовід» (далі - замовник 1) було проведено процедуру закупівлі за предметом «Солі металів галоїдні: гіпохлорити, хлорати й перхлорати 20.13.3 24312000-4 (Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати), гідроксихлорид алюмінію марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані у кількості 1 720 тон та гідроксихлорид алюмінію марки Pro-AQUA-18 або еквівалент у рідкому стані у кількості 3 080 тонн» (далі- торги 1), відповідно до оголошення про проведення вказаних торгів. Очікувана вартість: 55 749 800,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 28 листопада 2016 р. о 09:00. У тендерній документації замовником 1 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. На торги 1 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 55 728 800,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 55 311 680,00 грн (з ПДВ).

У першому раунді:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» знижено ціну на 1,6%;

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» знижено ціну на 2,9%.

У другому раунді:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» знижено ціну на 2,4%.

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» знижено ціну на 2,0%.

У третьому раунді обидва учасники утримувались від зниження ціни.

Відповідно до протоколу № 06/12/16 засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 06.12.2016, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», яке запропонувало найнижчу ціну тендерної пропозиції, ідентифікатор закупівлі: UA-2016-10-24-000234-a.

Тендерним комітетом замовника 1 переможцем торгів 1 визначено ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», з яким 26.12.2016 замовником 1 укладено договір про закупівлю товару на суму 52 678 200,00 грн з ПДВ.

Комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпропетровської міської ради (далі - замовник 2) було проведено процедуру закупівлі за предметом «Код ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:2015 24312000-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Коагулянти» у кількості 10 000 тонн (далі - торги 2). Очікувана вартість предмета закупівлі: 107 040 000,00 грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 04 грудня 2016 р. о 15:02. У тендерній документації замовником 2 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. На торги 2 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 107 040 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 105 840 000,00 грн (з ПДВ).

У першому раунді:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» знижено ціну на 1,1%;

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» утримувалося від зниження ціни.

У другому раунді:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» утримувалося від зниження ціни;

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» знижено ціну на 0,5%.

У третьому раунді:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» знижено ціну на 0,5%;

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» утримувалося від зниження ціни.

Відповідно до протоколу засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 13.12.2016 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», яке подало тендерну пропозицію, що відповідає вимогам замовника 2, зазначеним у тендерній документації, та має найменшу ціну.

Тендерним комітетом замовника 2 переможцем торгів 2 визначено ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», з яким 26.12.2016 укладено договір про закупівлю товару на суму 105 240 000,00 грн з ПДВ.

Комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпропетровської міської ради (далі - замовник 3) було проведено процедуру закупівлі за предметом «Код ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:2015 24312000-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Флокулянти» у кількості 40 тонн (далі - торги 3). Очікувана вартість: 6 400 000,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 04 грудня 2016 р. о 14:47. У тендерній документації замовником 3 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. На торги 3 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 400 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 400 000,00 грн (з ПДВ).

У першому раунді:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» утримувалося від зниження ціни;

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» знижено ціну на 0,5%.

У другому раунді:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» знижено ціну на 1,0%;

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» утримувалося від зниження ціни.

У третьому раунді:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» знижено ціну на 1,5%;

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» знижено ціну на 1,1%.

Відповідно до протоколу засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 13.12.2016, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», яке подало тендерну пропозицію, що відповідає вимогам замовника 3, зазначеним у тендерній документації, та має найменшу ціну.

Тендерним комітетом замовника 3 переможцем торгів 3 визначено ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», з яким 26.12.2016 укладено договір про закупівлю товару на суму 6 240 000,00 грн з ПДВ.

Обласним комунальним виробничим підприємством «Дніпро-Кіровоград» (далі - замовник 4) було проведено процедуру закупівлі за предметом «Гідрооксихлорид алюмінію» у кількості 700 тонн (далі - торги 4). Очікувана вартість предмета закупівлі: 6 720 000,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 17 грудня 2016 р. о 14:34. У тендерній документації замовником 4 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. На торги 4 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 720 000 грн (з ПДВ);

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 720 000, грн (з ПДВ).

У першому раунді:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» знижено ціну на 2%;

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» утримувалося від зниження ціни.

У другому та третьому раундах обидва учасники утримувались від зниження ціни.

Відповідно до протоколу № 92 від 27.12.2016 засідання тендерного комітету щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», яке запропонувало найнижчу ціну тендерної пропозиції (ціна за результатами аукціону 6 585 600,00 грн).

З огляду на наведене, тендерним комітетом замовника 4 переможцем торгів 4 визначено ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», з яким 16.01.2017 укладено договір № 7-002 р/21 про закупівлю товару на суму 6 585 600,00 грн з ПДВ.

Комунальним підприємством «Кременчукводоканал» Кременчуцької міської ради (далі - замовник 5) було проведено процедуру закупівлі за предметом «Гідроксихлорид алюмінію» у кількості 1 400 тонн (далі - торги 5). Очікувана вартість предмета закупівлі: 16 598 400,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 21 грудня 2016 р. о 15:30. У тендерній документації замовником 5 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На торги 5 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 16 289 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 16 514 400,00 грн (з ПДВ).

У першому раунді:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» знижено ціну на 1,2%;

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» знижено ціну на 1,7%.

У другому раунді:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» знижено ціну на 4,3%;

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» знижено ціну на 2,6%.

У третьому раунді:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» знижено ціну на 2%;

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» знижено ціну на 3,5%.

Відповідно до протоколу № 24312-4 засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 04.01.2017, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», ідентифікатор закупівлі: UA-2016-11-21-000873-b.

Тендерним комітетом замовника 5 переможцем торгів 5 визначено ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», з яким 17.01.2017 укладено договір про закупівлю товару на суму 15 092 000,00 грн з ПДВ.

Комунальним підприємством «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради (далі - замовник 6) було проведено процедуру закупівлі за предметом «Коагулянти та гіпохлорит натрію» у кількості 1 600 тонн (далі - торги 6). Очікувана вартість предмета закупівлі: 21 166 614,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 30 січня 2017 р. о 12:00. У тендерній документації замовником 6 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На торги 6 (Лот 1) подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 19 192 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 18 789 500,00 грн (з ПДВ).

У першому раунді:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» знижено ціну на 2,0%;

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» знижено ціну на 1,5%.

У другому раунді:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» знижено ціну на 1,5%;

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» знижено ціну на 3,3%.

У третьому раунді:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» знижено ціну на 3,3%;

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» знижено ціну 2,3%.

Відповідно до протоколу засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 16 лютого 2017 року вирішено акцептувати пропозицію ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», оскільки учасник має найменшу ціну.

З огляду на наведене, тендерним комітетом замовника 6 переможцем торгів 6 визначено ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», з яким 07.03.2017 укладено договір про закупівлю товару на суму 17 484 000,00 грн з ПДВ.

Державне промислове підприємство «Кривбаспромводопостачання» (далі - замовник 7) було замовником відкритих торгів на закупівлю за предметом: «Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані та Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 40 або еквівалент в рідкому стані» у кількості - 4000 тонн (далі - торги 7). Очікувана вартість предмета закупівлі: 44 000 000,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 26 травня 2017 р. о 09:00. У тендерній документації замовником 7 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На торги 7 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 44 000 000 грн (з ПДВ);

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 43 892 000 грн (з ПДВ).

У першому та другому раундах обидва учасники знизили ціну пропозиції на 1%.

У третьому раунді:

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» утрималося від зниження ціни;

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» знижено ціну пропозиції на 5%.

Відповідно до протоколу засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 07 червня 2017 року після електронного аукціону системою була визнана найбільш економічно вигідною пропозиція учасника, яка повністю пройшла перевірку на відповідність статтям 16 та 17 Закону України «Про публічні закупівлі», технічним вимогам та іншим положенням тендерної документації.

Тендерним комітетом замовника 7 переможцем торгів 7 визначено ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», з яким 19.06.2017 укладено договір про закупівлю товару на суму 40 536 000,00 грн з ПДВ.

Комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради (далі - замовник 8) було проведено процедуру закупівлі за предметом «код дк 021:2015 24310000-0 - основні неорганічні хімічні речовини (залізовмістний коагулянт «сіс кжх» призначений для очищення стічних вод)» у кількості 1 600 тонн (далі - торги 8). Очікувана вартість предмета закупівлі: 14 640 000,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 18 серпня 2017 року о 15:38. У тендерній документації замовником 8 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На торги 8 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 14 640 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 14 611 200 грн (з ПДВ).

Інформація про хід Торгів 8: у першому та другому раундах ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» та ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» знизили ціну пропозиції на 0,5%; у третьому раунді обидва учасники утримались від зниження ціни.

Відповідно до протоколу засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 01 вересня 2017 року вирішено акцептувати пропозицію ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», оскільки учасник подав тендерну пропозицію, що відповідає вимогам замовника 8, зазначеним у тендерній документації, та має найменшу ціну.

Тендерним комітетом замовника 8 переможцем торгів 8 визначено ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», з яким 18.09.2017 укладено договір про закупівлю товару на суму 14 464 000,00 грн з ПДВ.

Обласним комунальним виробничим підприємством «Дніпро-Кіровоград» (далі - замовник 9) було проведено процедуру закупівлі за предметом «Гідрооксихлорид алюмінію» у кількості 600 тонн (далі - торги 9). Очікувана вартість предмета закупівлі: 6 207 000,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 21 жовтня 2017 р. об 11:00. У тендерній документації замовником 9 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На торги 9 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 207 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 204 000,00 грн (з ПДВ):

У всіх трьох раундах учасники взагалі утримувались від зниження ціни. За результатами аукціону переможцем визнано ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» з найнижчою ціною - 6 204 000,00 грн.

Відповідно до протоколу № 164 від 01.11.2017 засідання тендерного комітету щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», яке запропонувало найнижчу ціну тендерної пропозиції. З огляду на наведене, тендерним комітетом замовника 9 переможцем торгів 9 визначено ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», з яким 16.11.2017 укладено договір № 15-002р/21 про закупівлю товару на суму 6 204 000,00 грн з ПДВ.

Комунальним підприємством «Водоканал» (далі - замовник 10) було проведено процедуру закупівлі за предметом «Коагулянт гідроксихлорид алюмінію» у кількості 1 200 тонн (далі - торги 10). Очікувана вартість предмета закупівлі: 13 680 000,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 22 грудня 2017 р. о 14:55. У тендерній документації замовником 10 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На торги 10 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 13 680 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 13 680 000,00 грн (з ПДВ).

Початкові пропозиції учасників були однакові. У другому раунді ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» знижено ціну на 1%. ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» ні в одному із раундів, ціну своєї пропозиції не знижувало.

Відповідно до протоколу № 04.1/01-18 засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 04.01.2018 вирішено акцептувати пропозицію ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт».

Тендерним комітетом замовника 10 переможцем торгів 10 визначено ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», з яким 26.01.2018 укладено договір про закупівлю товару на суму 13 543 200,00 грн з ПДВ.

Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» (далі - замовник 11) було проведено процедуру закупівлі за предметом «гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані», визначена кількість товарів - 370 тонн (далі - торги 11). Очікувана вартість: 4 240 200,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 26 грудня 2017 р. о 14:00. У тендерній документації замовником 11 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На торги 11 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 4 240 200,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 4 240 200,00 грн (з ПДВ).

Під час проведення торгів 11 учасники утримались від зниження ціни.

Відповідно до звіту про результати проведення торгів 11 (дата формування звіту: 22 січня 2018 року) тендерна пропозиція ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» не розглядалась.

Відповідно до протоколу № 1 засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 02.01.2018 вирішено акцептувати пропозицію ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг».

Тендерним комітетом замовника 11 переможцем торгів 11 визначено ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», з яким 22.01.2018 укладено договір про закупівлю товару на суму 4 240 200,00 грн з ПДВ (строк дії договору - 22 січня 2018 року - 31 грудня 2018 року).

Комунальне підприємство «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Горішньоплавнівської міської ради (далі - замовник 12) було проведено процедуру закупівлі за предметом «Гідроксихлорид алюмінію в рідкому стані» у кількості 325 тонн (далі - торги 12). Очікувана вартість предмета закупівлі: 4 200 000,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 04 січня 2018 р. о 16:00. У тендерній документації замовником 12 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На торги 12 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 4 199 997,75 грн (з ПДВ);

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 4 199 999,94 грн (з ПДВ).

У другому раунді ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» утрималося від зниження ціни, а ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» знижено ціну пропозиції на 0,5%. У третьому раунді ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» утрималося від зниження ціни, а ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» знижено ціну пропозиції на 0,5%.

Відповідно до протоколу № 5 засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 09.01.2018 вирішено акцептувати пропозицію ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», оскільки учасник надав найменшу ціну.

Тендерним комітетом замовника 12 переможцем торгів 12 визначено ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», з яким 26.01.2018 укладено договір про закупівлю товару на суму 4 178 997,75 грн з ПДВ.

Комунальне підприємство «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» (далі - замовник 13) було проведено процедуру закупівлі за предметом відкритих торгів на закупівлю за предметом «Коагулянт» у кількості 175 тонн (далі - торги 13). Очікувана вартість предмета закупівлі: 1 715 000,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 05 січня 2018 р. о 18:00. У тендерній документації замовником 13 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На торги 13 (лот 1) подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 1 714 825,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 1 715 000,00 грн (з ПДВ).

Ні в одному з раундів учасники не знижували ціну своєї пропозиції.

Відповідно до протоколу № 2 засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 12.01.2018 вирішено акцептувати пропозицію ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг».

Тендерним комітетом замовника 13 переможцем торгів 13 (лот 1) визначено ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», з яким 30.01.2018 укладено договір про закупівлю товару на суму 1 714 825,00 грн з ПДВ.

Проаналізувавши наведені вище дані, Комітет дійшов до висновку, що вказане свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» та ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» під час підготовки та участі у процедурах закупівель.

Щодо наявності взаємозв`язку ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» та ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» суд зазначає наступне.

Станом на 24.10.2016 (дата виходу оголошення про торги 1, ідентифікатори закупівлі: №№ UA-2016-10-24-000234-a) засновниками (учасниками) ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», зокрема, були: Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «ЄВРОЛЕНД» (далі - ТОВ «ЄВРОЛЕНД») (код ЄДРПОУ 32350330), розмір частки у статутному капіталі становить 95% та ОСОБА_1 , розмір частки у статутному капіталі становить 5%.

Протягом періоду торгів ОСОБА_1 перебував на посаді заступника директора ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» із загальних питань.

При цьому ОСОБА_1 є засновником (учасником) Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ» (далі - ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ») (код ЄДРПОУ 36906129), розмір частки у статутному капіталі становить 100%.

У свою чергу, ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ» є одним із засновників (учасників): ТОВ «ЄВРОЛЕНД» (розмір частки у статутному капіталі становить 2%) та Товариства з обмеженою відповідальністю торгівельно-промислової компанії «УКРХІМЕКСПОРТ» (далі - ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ») (код ЄДРПОУ 25543463) (розмір частки у статутному капіталі становить 5%).

При цьому ОСОБА_1 також є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «ЄВРОЛЕНД», ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ» та одним із кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ».

У цей же період засновниками (учасниками) ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», зокрема, були:

- ОСОБА_2 , розмір частки у статутному капіталі становить 9%);

- ОСОБА_3 , розмір частки у статутному капіталі становить 9%;

- ОСОБА_4 , розмір частки у статутному капіталі становить 9%;

- Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство «Поліпром» (далі - ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ») (код ЄДРПОУ 19155069), розмір частки у статутному капіталі становить 22,6%;

- «ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД» КОМПАНІЯ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ, РЕСПУБЛІКА КІПР, ВУЛИЦЯ АФРОДІТІС, БУДИНОК 25, ОФІС 204 (далі - «ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД»), розмір частки у статутному капіталі становить 24,6%;

- «ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД» КОМПАНІЯ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ, 51537, МОНАРХІЯ БЕЛІЗ, М.БЕЛІЗ-СІТІ, вул. БЛЕЙК БІЛДІНГ НА РОЗІ ВУЛИЦЬ ЕЙР ТА ХАТСОН, ПРИМІЩЕННЯ 102 (далі - «ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД»), розмір частки у статутному капіталі становить 24,6%.

Також Комітетом встановлено, що ОСОБА_2 (розмір частки у статутному капіталі - 8,4%), ОСОБА_3 (розмір частки у статутному капіталі - 8,4%), ОСОБА_4 (розмір частки у статутному капіталі - 8,4%), «ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД» (розмір частки у статутному капіталі - 24,3%), ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» (розмір частки у статутному капіталі - 23,6%), а також «ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД» (розмір частки у статутному капіталі - 24,3 %) були учасниками (засновниками) Товариства з додатковою відповідальністю «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ» (далі - ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК») (код ЄДРПОУ 00274105).

В той же час, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 є засновниками (учасниками) ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» (розмір частки у статутному капіталі - 33,33%), також є кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК».

Крім того, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є також кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ».

Комітетом в оскаржуваному рішенні встановлено, що ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК» (одними із засновників та кінцевими бенефіціарними власниками якого є ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які також є одними із засновників та кінцевими бенефіціарними власниками одного з позивачів - ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт») і ТОВ «ЄВРОЛЕНД» (товариство, яке є засновником іншого позивача у справі - ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» із часткою 95 %, кінцевим бенефіціарним власником якого є ОСОБА_1 , який є одиним із засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг») знаходяться за однією і тією ж адресою: АДРЕСА_1 .

ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ» (засновником із часткою 100% та кінцевим бенефіціарним власником якого є ОСОБА_1 ), ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» (є засновником ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК» та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», при цьому кінцевими бенефіціарними власниками є ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ), ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» (до 27.07.2016) знаходяться за однією і тією ж адресою: АДРЕСА_2 .

Відповідно до розпорядженням Дніпропетровського міського голови від 26.11.2015 № 897-р такі вулиці Бабушкінського р-ну, як вулиця Артема та вулиця Комсомольська, перейменовано на Січових Стрільців та Старокозацьку відповідно.

Відповідно до інформації, що міститься у витягах з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі-ЄДР), протягом періоду проведення торгів, ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ» було зареєстроване за адресою: м. Дніпро, вул. Січових Стрільців, буд. 11, офіс 22.

При цьому у своїй господарській діяльності ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ» використовувало номер телефону НОМЕР_1 .

За інформацією ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ», наданою листом від 18.02.2019 №162 вих-80Д731- 80Д922, зазначений абонентський номер, зокрема протягом періоду з листопада 2016 року по січень 2018 року, був закріплений за ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» та встановлений за адресою: 49044, м. Дніпро, вул. Старокозацька, 5.

За адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, 5, зокрема, в період проведення торгів, знаходилися ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ», а також до 27.07.2016 - ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг».

При цьому одним із кінцевих бенефіціарних власників ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ» був один із засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» ОСОБА_1 , який, у свою чергу, на той час був засновником (із часткою 100%) та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ».

У той же час директором ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ» у період із вересня 2011 року по червень 2017 року був ОСОБА_5 , який у період із червня 2017 року по червень 2018 року був також пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг».

Згідно з інформацією, що міститься у витягах з ЄДР, на 06.12.2020 ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ» змінило адресу своєї реєстрації та знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 (адреса реєстрації ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» і ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ») та при цьому продовжує використовувати у своїй господарській діяльності вказаний вище номер телефону НОМЕР_1 .

Відповідно до інформації, що міститься в ЄДР, 25.10.2018 у складі засновників ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ» відбулися зміни.

Так, зокрема, на 06.12.2020 засновниками та кінцевими бенефіціарними власниками цього товариства є одні із засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» і ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК», а саме, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Також Комітетом встановлено, що у ТОВ «ЄВРОЛЕНД» змінився керівник, починаючи з 28.12.2019 ним став ОСОБА_6 , який з грудня 2017 року по травень 2018 року був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ».

Відповідно до інформацією, що міститься на сайті http://polyprom.com, ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» і ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК», що є провідними промисловими хімічними підприємствами України, входять до групи промислових та комерційних підприємств «ПОЛІПРОМ».

На вказаному сайті також зазначено, що група «Поліпром» - великий український виробник хімічної продукції (деревне вугілля, коагулянти, етилацетат, карбамідоформальдегідні смоли, будівельні матеріали тощо) є лідером із продажу цієї продукції в Україні, а також успішно реалізує її у країнах СНД та Європи.

Верховний Суд у своїй постанові від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18 вказує, що згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, 27 реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Характерною для підприємства з точки зору застосування законодавства про захист економічної конкуренції є не його юридична правосуб`єктність, а автономність дій на ринку. Дії суб`єктів, які входять до однієї групи, полягають у розподілі завдань між ними для досягнення однієї кінцевої мети, спрямованої на задоволення потреб такої групи, відповідно, дії всіх учасників групи розглядаються як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на відповідному ринку.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що Комітетом доведено той факт, що спільне місцезнаходження пов`язаних товариств із ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» та ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», а також використання деякими із цих товариств одних і тих самих засобів зв`язку слугує підтвердженням того, що позивачі та пов`язані з ними товариства ведуть спільну господарську діяльність у неконкурентних умовах.

Заперечення позивачів, викладені в позовних заявах в цій частині не знаходять свого підтвердження належними та допустимими доказами в та спростовуються матеріалами справи Комітету.

Щодо впливу кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» на призначення генерального директора ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» суд вказує на таке.

Відповідно до інформації, що міститься в ЄДР, ОСОБА_7 протягом періоду проведення торгів був керівником (генеральним директором) ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт».

У своїх тендерних пропозиціях під час участі в торгах 10-13 ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» завантажило протокол загальних зборів учасників від 07.09.2017. Зі змісту цього протоколу випливає, що ОСОБА_1 , як уповноважений представник «ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД» вніс пропозицію обрати ОСОБА_7 генеральним директором ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», починаючи з 21.09.2017, оскільки саме у цей день спливав його п`ятирічний строк перебування на посаді.

Отже, під час підготовки обох позивачів, зокрема, до участі в торгах 9-13, один із засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» пропонував пролонгувати термін перебування на посаді генерального директора свого конкурента на торгах - ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт».

Також встановлено Комітетом, що завантажені ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» у складі своїх тендерних пропозицій документи на торги були підписані безпосередньо ОСОБА_7

Верховний Суд у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 вказав, що порушення антиконкурентного законодавства шляхом вчинення дій щодо спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів полягає в обміні інформацією та координації поведінки учасників процедури закупівель та не потребує доведення обставин щодо недопущення, обмеження, усунення конкуренції на ринку.

Дослідивши матеріали справи Комітету, суд прийшов до висновку, що вказані обставини створювали умови для обміну інформацією між позивачами та сприяли координації їх поведінки, зокрема й під час участі в торгах.

Щодо переходу працівників від одного з позивачів до іншого, наявність спільних працівників між пов`язаними з позивачами товариствами та наявність родинних зв`язків між працівниками позивачів та пов`язаними, зокрема з ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», товариствами суд вказує на наступне.

За результатами аналізу інформації, наданої листами Головного управління Пенсійного фонду України в Запорізькій області від 25.06.2019 № 205/05/дск (вх. № 2/28/06-18- ДСК від 02.07.2018) та від 17.11.2020 № 260/06/дск (вх. № 7/112-дск від 23.11.2020), Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 02.07.2018 № 13684/06-03/26 (вх. № 54-01/24-кі від 05.07.2018) та від 16.11.2020 № 0400-010704-5/109466 (вх. № 7-08/1194-кі від 23.11.2020), ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» від 11.09.2018 № 08/1979 (вх. № 54-01/1018 від 12.09.2018) і ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» від 10.09.2018 б/н (вх. № 54-01/1006 від 10.09.2018), Головного управління Пенсійного фонду України в Закарпатській області від 16.11.2020 № 0700- 0602-5/41921 (вх. № 7-01/14940 від 16.11.2020), Комітетом виявлено, що із жовтня 2015 року по червень 2018 року відбувався перехід працівників від одного з позивачів до іншого, а також факти наявності спільних працівників між пов`язаними з позивачами товариствами, а також наявність родинних зв`язків між працівниками позивачів та пов`язаними, зокрема з ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», підприємствами (додаток 2 до рішення № 836-р):

- ОСОБА_8 із жовтня 2015 року по червень 2017 року працювала на посаді заступника головного бухгалтера ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» з липня 2017 року по травень 2018 року на аналогічній посаді ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» (була також пов`язана трудовими відносинами із ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» із жовтня 2015 року по липень 2017 року та із ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ» із жовтня-грудня 2015 року, травня - червня 2016 року, серпня - грудня 2016 року та січня - червня 2017 року).

- ОСОБА_9 протягом періоду із жовтня 2015 року по жовтень 2016 року працював на посаді начальника дослідницької лабораторії ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», з листопада 2016 року по квітень 2017 року - на посаді технічного директора ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг».

- ОСОБА_10 із жовтня 2015 року по червень 2018 року працював на посаді начальника відділу розвитку збуту ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг».

- ОСОБА_3 із жовтня 2015 року по червень 2018 року працював на посаді президента ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» та з жовтня 2015 року по червень 2018 року був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ». Крім того, ОСОБА_3 є батьком ОСОБА_10 , про що вказано в листі Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області від 19.11.2020 №25219/1691/05.1-41 (вх. № 7-01/15452 від 26.11.2020)).

- ОСОБА_2 із жовтня 2015 року по червень 2018 року працював на посаді віцепрезидента в ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» та із жовтня 2015 року по червень 2018 року був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ».

- ОСОБА_11 із жовтня 2015 року по червень 2018 року працювала на посаді начальника відділу маркетингу ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг».

Комітетом встановлено, що ОСОБА_2 і ОСОБА_11 є братом і сестрою та мають спільних батьків про що вказано в листі Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області від 19.11.2020 №25219/1691/05.1-41.

У той же час ОСОБА_12 , яка є матір`ю вищевказаних ОСОБА_2 і ОСОБА_11 , у період із жовтня 2015 року по червень 2018 року була пов`язана трудовими відносинами з ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ».

Враховуючи наведе вище можна прийти до висновку, що син президента та сестра віцепрезидента ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» у період проведення торгів працювали на посадах начальника відділу розвитку збуту та начальника відділу маркетингу його конкурента на торгах ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг».

Крім того, Комітетом виявлено наявність таких спільних працівників між пов`язаними з позивачами товариствами:

- ОСОБА_13 був пов`язаний трудовими відносинами:

із жовтня 2015 року по березень 2018 року - із ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ»;

із жовтня 2015 року по вересень 2017 року - із ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ»;

із жовтня 2015 року по вересень 2017 року - із ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт». Згідно з інформацією, що міститься в ЄДР станом на 15.04.2014 ОСОБА_13 був одним із засновників ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» (із часткою 33,3%) та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» до 20.10.2016 (із часткою 9%) та мав таку ж адресу реєстрації ( АДРЕСА_2 ), як і ОСОБА_3 (президент ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», який є батьком начальника відділу розвитку збуту ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» ОСОБА_10 ). Відповідно до інформацією, що міститься в ЄДР станом на 20.08.2015, ОСОБА_13 був одним із засновників (із часткою 33,3%) та одним із кінцевих бенефіціарних власників ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ».

- ОСОБА_14 був пов`язаний трудовими відносинами із жовтня 2015 року по червень 2018 року із ТОВ «ЄВРОЛЕНД», у березні, червні 2016 року, лютому, вересні 2017 року, березні 2018 року з ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та із жовтня 2015 року по червень 2018 року із ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ», а із жовтня 2015 року по червень 2018 року із ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ»;

- ОСОБА_15 була пов`язана трудовими відносинами із жовтня 2015 року по березень 2016 року з ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ», а з березня 2016 року по червень 2018 року із ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ»;

- ОСОБА_16 була пов`язана трудовими відносинами з листопада 2015 року по березень 2017 року з ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ», а з квітня 2017 року по червень 2018 року з ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ»;

- ОСОБА_17 був пов`язаний трудовими відносинами з грудня 2015 року по червень 2018 року з ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», а з жовтня по грудень 2015 року із ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ»;

- ОСОБА_18 був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» із серпня по жовтень 2017 року та з ТОВ «Євроленд» із жовтня 2015 року по лютий 2018 року, а станом на 24.10.2016 перебував на посаді директора;

- ОСОБА_19 була пов`язана трудовими відносинами із ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» з березня 2016 року по лютий 2018 року та із ТОВ «ЄВРОЛЕНД» з березня по червень 2018 року;

- ОСОБА_20 була пов`язана трудовими відносинами із жовтня 2015 року по грудень 2017 року із ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагуляінт», з липня 2017 року по червень 2018 року із ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ», із липня 2017 року по червень 2018 року з ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ»;

- ОСОБА_21 був пов`язаний трудовими відносинами із жовтня 2015 року по червень 2018 року із ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК» і ТОВ «ЄВРОЛЕНД»;

- ОСОБА_22 була пов`язана трудовими відносинами із жовтня 2015 року по червень 2018 року із ТОВ «ЄВРОЛЕНД», у листопаді 2015 року та червні 2018 року - із ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК»;

- ОСОБА_23 була пов`язана трудовими відносинами із жовтня 2015 року по березень 2017 року та із жовтня 2017 року по червень 2018 року з ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК»,із жовтня 2015 року по червень 2018 року - з ТОВ «ЄВРОЛЕНД».

Дослідивши наведені обставини, суд приходить до висновку, що наявність родинних зв`язків, зокрема, між президентом ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» та начальником відділу розвитку збуту ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», а також віцепрезидентом ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» та начальником відділу маркетингу ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» створили умови для обміну інформацією з метою підготовки до участі обох позивачів у торгах.

Також суд зазначає, що факти переходу працівників між позивачами в період проведення торгів (в умовах різного юридичного місцезнаходження цих товариств: м. Дніпро та м. Пологи Запорізької області) свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності. У зв`язку із цим позивачі не могли бути не обізнані з інформацією стосовно господарської діяльності один одного.

Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності в них працівників, які пов`язані з працівниками (засновниками, кінцевими бенефіціарними власниками) його конкурентів родинними зв`язками, а також уникатимуть ситуацій щодо наявності спільних працівників із пов`язаними з їхніми конкурентами товариствами. Це пояснюється насамперед вірогідністю таких працівників за матеріальні або інші вигоди вдаватися до збирання інформації, зокрема комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

У постанові Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 вказується, що змагальність виключається шляхом встановлення таких обставин, зокрема одночасної пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників.

Враховуючи зазначені вище обставини, суд приходить до висновку про взаємозв`язок позивача 1 та позивача 2 між собою та через інших суб`єктів господарювання, що, у свою чергу, створювало умови для обміну інформацією між ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» і ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» під час підготовки та участі в торгах.

Щодо використання позивачами та пов`язаними з ними товариствами одних і тих же ІР-адрес під час здійснення своєї господарської діяльності, використання одних і тих же поштових скриньок та доменів ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та пов`язаними з обома позивачами суб`єктами господарювання під час подання звітності до органів ДФС, а також використання одного й того ж домену та імен серверів позивачами у своїй господарській діяльності судом встановлено наступне.

Відповідно до інформації, наданої Комітету ДП «ПРОЗОРРО» листом від 13.04.2018 №206/905/03 (вх. №54-01/154 від 20.04.2018) і ТОВ «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ. ОНЛАЙН», наданою листом від 18.06.2018 № 180618-2 (вх. №54-01/21кі від 23.06.2018) виявлено, що ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» заходило в електронний аукціон під час участі в торгах, крім торгів 6, а також подавало свої тендерні пропозиції використовуючи ІР-адресу НОМЕР_2 .

Цю ж IP-адресу згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області (далі - ГУ ДПС у Дніпропетровській області) листом від 16.11.2020 № 108171/10/04-36-12-04-04 (вх. №7-08/15155 від 20.11.2020) використовувало ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» для подання звітності до органів ДПС, зокрема протягом липня - серпня 2017 року (період проведення торгів 8).

Для подання звітності, починаючи із жовтня 2015 року, ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» також використовувало ІР-адреси НОМЕР_3 та НОМЕР_4 .

Наведені вище ІР-адреси: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , починаючи із жовтня 2015 року, періодично використовували такі товариства, як: ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ», ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ» і ТОВ ТПК «Укрхімекспорт» для подання звітності до ГУ ДПС у Дніпропетровській області.

Головне управління ДПС у Запорізькій області (далі - ГУ ДПС у Запорізькій області) листом від 25.11.2020 №67208/10/08-01-12-03-08 (вх. № 7-08/1238-кі від 30.11.2020) повідомило Комітет, що із ІР-адреси НОМЕР_4 ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», зокрема, протягом жовтня - грудня 2015 року, у лютому - вересні 2016 року та липні 2017 року, а також у січні 2018 року, протягом березня - травня 2018 року теж подавало звітність до органів ДПС.

За інформацією, яка надана Акціонерним товариством «ОТП БАНК» (далі - АТ «ОТП БАНК») листом від 16.11.2020 № 300-3-300-3/546-БТ (вх. № 11-01/1214-кі від 25.11.2020), який міститься в матеріалах справи, позивач 1 та позивач 2 під час входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування використовували ІР-адресу НОМЕР_2 в такі часові періоди:

Назва товаристваПеріодТОВ « Торговий будинок «Аква-Холдинг» березень, червень, серпень, жовтень та грудень 2017 року, а також червень 2018 рокуТДВ « Пологівський хімічний завод «Коагулянт»червень - серпень, вересень, жовтень - грудень 2017 року, а також лютий, квітень та червень 2018 рокуАкціонерне товариство комерційний банк «ПРИВАТБАНК» (далі - АТ КБ «ПРИВАТБАНК»), повідомило Комітет листами від 20.11.2020 №20.1.0.0.0/7-20113/4667 та від 20.11.2020 № 20.1.0.0.0/7-20113/4669 (вх. № 11-01/1235-кі від 30.11.2020), що позивач 1 та позивач 2 використовували ІР-адресу НОМЕР_2 під час входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування своїх рахунків у такі часові періоди:

Назва товаристваНомер рахунку, до якого здійснювався доступДатаЧасТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг»НОМЕР_630.05.201715:53 НОМЕР_730.05.201715:53ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт»2605212142902713.11.2020 11:26, 15:06 НОМЕР_813.11.2020 15:06, 11:26 НОМЕР_919.11.202012:17 НОМЕР_1019.11.202012:17 НОМЕР_1213.11.202011:26 НОМЕР_1113.11.202015:06 НОМЕР_1313.11.2020 11:26, 15:06 НОМЕР_1413.11.2020 11:26, 15:06

Також ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» і ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» для входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування (клієнт-банк) з метою здійснення платежів (розрахунків) використовували наведену вище ІР-адресу НОМЕР_3, зокрема, з листопада 2015 року по червень 2018 року.

В свою чергу, AT «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО», листом від 18.11.2020 № 16-8545/БТ (вх. № 11-01/1200-кі від 23.11.2020) та АТ КБ «ПРИВАТБАНК» листом від 28.09.2018 № Е.30.0.0.0/4-651673 БТ (вх. № 51-01/46-кі від 03.10.2018) повідомили Комітет, що ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» використовувало ІР-адресу НОМЕР_3 під час користування системою клієнт-банк, зокрема, починаючи із жовтня 2017 року по червень 2018 року (AT «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО») та протягом грудня 2016 року та грудня 2017 року (в АТ КБ «ПРИВАТБАНК»).

Листом від 17.10.2018 №347-10/2018 (вх. № 54-01/54кі від 25.10.2018), ТОВ «Дабл-ю нет Юкрейн» повідомило Комітет, що ІР-адреса НОМЕР_2 делегована абоненту ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ» за адресою надання послуг: м. Дніпро, вул. Комсомольська (Старокозацька), буд. 5 відповідно до договору надання телекомунікаційних послуг № ВК-11741-05/16 від 01.06.2016.

Факт використання ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ» ІР-адрес НОМЕР_2 та НОМЕР_3, зокрема, протягом грудня 2016 - січня 2018 року підтверджується листом цього товариства б/н та б/д (вх. № 54-01/1016 від 25.06.2019).

Крім того, ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ» підтвердило, що доступ до мережі Інтернет із ІР-адрес НОМЕР_2 та НОМЕР_3 здійснювався саме з адреси: м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд. 5.

Як вбачається з листа ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 16.11.2020 № 108171/10/04-36-12-04-04 (вх. № 7-08/15155 від 20.11.2020), ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», пов`язане із ним ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ», а також ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ» для подання звітності до цього державного органу використовувало такі поштові скриньки:

НАЗВА ПОШТОВОЇ СКРИНЬКИКИМ ВИКОРИСТОВУВАЛАСЬПЕРІОДmoney@polyprom.соmТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг»01.10.2015- 14.07.2016 ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ» ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ»01.10.2015- 14.07.2016 medoc_agua@polyprom.comТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг»15.07.2016- 09.09.2016medoc_ polyprom@pohprom.comТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ»15.07.2016- 19.01.201819155069@polyprom.com 19.01.2018- 27.06.2018medoc_ukrchem@polyprom.comТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ»19.07.2016- 12.01.2018

Із наведеної інформації вбачається, що протягом періоду з 01 жовтня 2015 року по 14 липня 2016 року такі товариства, як ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ» і ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ», використовували одну й ту ж саму електронну пошту для подання звітності. У подальшому ж, ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ» з 15.07.2016, почали використовувати інші електронні пошти, однак домен залишився той самий - «polyprom.com».

За інформацією АТ «ОТП БАНК», яка надана Комітету листами від 16.11.2020 № 300-3-300-3/546-БТ (вх. № 11-01/1214-кі від 25.11.2020) та від 19.11.2020 №73-1-1/17325 (вх. № 11-01/1215-кі від 25.11.2020) під час реєстрації в електронному кабінеті клієнтом ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» було надано такі електронні поштові адреси:

НАЗВА ТОВАРИСТВАЕЛЕКТРОННІ ПОШТОВІ АДРЕСИТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» ІНФОРМАЦІЯ_1 ІНФОРМАЦІЯ_7 ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» ІНФОРМАЦІЯ_2

Слід зазначити, що назви електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_1 і ІНФОРМАЦІЯ_2 збігаються з прізвищами керівника та головного бухгалтера ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг». У той же час назва поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 збігається із прізвищем ОСОБА_24 , який, зокрема, у період із грудня 2015 року по червень 2018 року був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ», засновником та кінцевим бенефіціарним власником останнього є один із засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» ОСОБА_1 та яке знаходиться за однією і тією ж адресою із ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ».

При цьому згідно з інформацією, що міститься в ЄДР, починаючи з 24.11.2020, ОСОБА_24 призначено керівником ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ».

За інформацією із сайту ІНФОРМАЦІЯ_8, який слугує, зокрема, для отримання реєстраційних даних про користувачів доменних імен, Комітетом виявлено, що доменні імена сайтів ІНФОРМАЦІЯ_9, ІНФОРМАЦІЯ_3 і ІНФОРМАЦІЯ_4 , які використовують ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» і ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», а також ТОВ НВП «Поліпром» у своїй господарській діяльності, містять однакові імена серверів, що зафіксовано у протоколі від ІНФОРМАЦІЯ_5 , а саме: ns.polyprom.com та ns2.polyprom.com.

При цьому доменні імена «ІНФОРМАЦІЯ_10» і « ІНФОРМАЦІЯ_3 » також містять такі однакові імена серверів: ІНФОРМАЦІЯ_6 .

За інформацією Приватного акціонерного товариства «Фарлеп-Інвест» (далі - ПрАТ «Фарлеп-Інвест»), наданою листом від 07.12.2020 № 633/04-11 (вх. № 8-08/1293-кі від 10.12.2020), представник ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», який направляв до цього товариства запити (заяви) щодо заміни NS-сервера для домену «ІНФОРМАЦІЯ_10» та щодо відновлення доступу до cpanel.vegatele.com як контактних даних, залишив адресу електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_11, яка також містить у собі назву домену « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».

У згаданій судом постанові Верховного Суду від 25.02.2021 у справі 910/1668/19 також вказується, що змагальність виключається шляхом встановлення таких обставин, зокрема використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки.

Враховуючи наведене вище, суд приходить до висновку про спільне використання позивачами та пов`язаними з ними товариствами у своїй господарській діяльності одних і тих же ІР-адрес для звітування до органів Державної фіскальної служби та входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування (клієнт-банк) з метою здійснення платежів (розрахунків), спільного використання ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та пов`язаними з позивачами товариствами одних і тих же електронних поштових скриньок та скриньок, що містять однакові доменні імена, для звітування до органів ДФС, а також наявність однакових назв серверів доменних імен сайтів, що використовують позивачі та ТОВ НВП «Поліпром» у своїй господарській діяльності, свідчать про наявність спільних господарських інтересів цих суб`єктів господарювання.

Щодо синхронності дій позивачів по отриманню телекомунікаційних послуг та залучення одного й того ж перевізника для перевезення хімічних речовин спеціалізованим автотранспортом суд зазначає таке.

Як вбачається з інформації, наданої ПрАТ «Фарлеп-Інвест» листами від 02.12.2020 № 629/04-11 (вх. № 8-08/1272-кі від 07.12.2020) та від 07.12.2020 № 633/04- 11 (вх. № 8-08/1293-кі від 10.12.2020), між ПрАТ «Фарлеп-Інвест» та позивачами в один і той же день, а саме 07.11.2013, було укладено договори ADNо61 та ADNo62 про надання телекомунікаційних послуг.

Згідно з умовами вказаних договорів оператор надає цим товариствам телекомунікаційні послуги, а ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» і ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» як абоненти зобов`язуються отримувати та оплачувати їх відповідно до умов цих договорів, ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» і ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» було делеговано доменні імена «ІНФОРМАЦІЯ_10» і «ІНФОРМАЦІЯ_3», відповідно. Таке укладення договорів відбувалося в умови різного місцезнаходження позивачів: м. Дніпро і м. Пологи Запорізької області.

Комітетом встановлено, що ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» під час участі в торгах 6 завантажило договір перевезення від 30.12.2015 № 219-333-АЕ16, укладений із ФОП Марковим М.Ю. Договір аналогічного змісту, укладений із цим же перевізником в один і той же день, а саме 30.12.2015 за № 320-130-AG-15, який у складі своєї тендерної пропозиції на торги 6, 7, та 11 було завантажено також ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт».

А тому, господарський суд приходить до висновку, що синхронність дій позивачів, яка полягала в укладенні договорів із різними суб`єктами господарювання в один день разом з іншими обставинами справи свідчить про спільність господарських інтересів ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» і ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» та обізнаність стосовно господарської діяльності один одного.

Щодо наявності сталих господарських відносин між позивачами, пов`язаними з ними товариствами, а також фізичними особами-підприємцями, які є працівниками цих товариств суд зазначає наступне.

Комітетом встановлено, що між ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» і ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», зокрема, протягом січня 2010 - червня 2018 року існували сталі господарські відносини, що підтверджується таким.

За інформацією ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», наданою Комітету листом від 11.09.2018 № 08/1979 (вх. № 54-01/1018 від 12.09.2018), та документами, завантаженими позивачами у складі своїх тендерних пропозицій, виявлено наявність між цим товариством та ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» ряду укладених протягом 2010 - 2017 років договорів:

- відповідального зберігання від 04.01.2010 № 826-219-АА-10 (строк дії договору - 31.12.2020);

- оренди лабораторного обладнання від 01.07.2011 № 254-993-GE11;

- найму транспортного засобу від 24.12.2012 № 420-011-GK12 (згідно з додатковою угодою № 1 від 22.12.2014 до договору строк оренди автомобіля було продовжено до 24.12.2016);

- найму транспортного засобу від 03.03.2014 № 819-135-EG14 (згідно з додатковою угодою № 1 від 01.03.2016 до договору строк оренди автомобіля було продовжено до 01.03.2016);

- найму транспортного засобу від 01.07.2014 № 420-073-GА14; - поставки продукції від 01.10.2014 № 170-339-EG14 (купівлі-продажу сульфату алюмінію, заліза хлорного, активованого вугілля) (строк дії договору - 31.12.2020);

- від 01.07.2016 № 219-194-GЕ16 (надання транспортних послуг) (строк дії договору - 31.12.2020);

- найму транспортного засобу від 19.01.2017 № 819-026-GE17; - найму транспортного засобу від 20.01.2017 № 819-025-EG17;

- комісії від 20.03.2017 № 806-031-GА17 (строк дії договору - 31.12.2020);

- дилерського договору від 01.11.2016 № 720-165-GА16, укладеного між ним та його конкурентом на торгах - ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» (строк дії договору - до 31.12.2017);

- дилерського договору від 18.09.2017 № 720-083-GА17, укладеного між ним та його конкурентом на торгах - ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» (строк дії договору - до 31.12.2017);

- договору розробки проекту та робочої документації по типовому об`єкту «Будівництво заводу з виробництва гіперпресованої цегли» від 11.05.2017 № 124-138-ЕG17 (строк дії договору - 31.12.2018);

- договору поставки продукції від 27.11.2017 № 259-038-GE17 (строк дії договору - 31.12.2018);

- договору від 20.12.2016 № 18/1142-ПХЗ (стосовно розробки технологічної стадії робочого проекту по типовому об`єкту «Будівництво станції з виробництва діоксиду хлору потужністю 2 кг/год») (строк дії договору - 31.12.2017).

Крім того, за інформацією ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», наданою листом від 10.09.2018 № 54-01/1006 (вх. № 54-01/1006 від 10.09.2018), це товариство мало укладені договори, зокрема, із такими підприємствами:

із ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ»:

- від 01.09.2011 № 823-948-DE11 та від 03.07.2017 № 124-151-DE17 (щодо права користування товарним знаком);

- від 06.05.2015 № 401-133-DE17 (договір комісії);

- договір поставки продукції від 04.01.2016 № 226-006-DE16;

із ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ» - договір відповідального зберігання від 30.05.2014 № 219-243-FE14).

Також ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» мало укладені договори, зокрема, із такими фізичними особами-підприємцями, які, у свою чергу, є одними із засновників ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт»:

із ФОП Константиновим Олександром Петровичем:

- договір від 18.05.2016 № 119-132-АЕ-16 (технічна підтримка сайту);

- договір від 18.05.2016 № № 119-133-АЕ-16 (супровід програмного забезпечення);

- договір від 01.08.2016 № 224-191-СЕ-16 (оренда приміщення);

із ФОП Острейком Євгеном Олеговичем:

- договір оренди приміщення від 01.08.2016 № 224-191-СЕ16;

- договір на комплексне юридичне обслуговування від 29.12.2017 № 119-060-РЕ-18;

із Лівшицем Леонідом Мусійовичем, один із засновників ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» до 20.10.2016 - договір від 01.08.2016 № 224-191-СЕ16 (оренди приміщення).

Відповідно до інформації ГУ ДПС у Дніпропетровській області, наданої Комітету листом від 16.11.2020 № 108171/10/04-36-12-04-04 (вх. № 7-08/15155 від 20.11.2020), згідно з реєстром податкових накладних із жовтня 2015 року по червень 2018 року ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» придбало у ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» ряд товарів (флокулянтів полімерних EXTRAFLOCK Р 170 та N 160, засобу дезінфікуючого ITS WATER DEZ300, ТУ У 20.2-03327724-013:2014, реагенту ITS WATER BS-494 TУ У 20.5-03327724- 011:2014, гідроксихлориду алюмінію марки Pro-AQUA 18 ТУ У 24.1 - 19155069- 013:2009, залізного купоросу, коагулянту залізовмісного "Fer-Aqua" 17, їдкого натру (соди каустичної) 100%, реагенту ITS WATER CG-725 TУ У 20.5-03327724-011:2014 тощо) та послуг (з відповідального зберігання продукції, автотранспортних послуг, ремонту приміщення) на суму 47 140 058,65 грн (12,6% від загального обсягу придбаних товарів).

У цей же період ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» також придбавало ряд товарів та послуг у суб`єктів господарювання, пов`язаних із ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», саме: - у ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ» - на суму 148 461 314,2 грн з ПДВ (39,8%); - у ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ» - на суму 48 832 298,77 грн з ПДВ (13,1%); - в інших, не пов`язаних із ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» суб`єктів господарювання (разом), - на суму 128 838 122,98 грн з ПДВ (34,5%).

Більш наглядно схематична структура закупівель, здійснених ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» у період із жовтня 2015 року по червень 2018 року, зображена на діаграмі 1 пункту 205 рішення № 836-р, де за 100% взято загальну суму коштів, сплачених ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» контрагентам за придбання товарів, робіт, послуг (загальна сума 373 271 794,6 грн (з ПДВ).

З наведеної у пункті 205 рішення № 836-р діаграми вбачається, що ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» придбало у свого конкурента на торгах, ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» та пов`язаних із ним суб`єктів господарювання, ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ» та ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ» товарів та послуг у сумі 244 433 671,6 грн з ПДВ (або 65,5% з-поміж загальної кількості придбаних у цей період товарів та послуг).

За інформацією ГУ ДПС у Запорізькій області, наданою листом від 25.11.2020 №67208/10/08-01-12-03-08 (вх. № 7-08/1238-кі від 30.11.2020), згідно з реєстром податкових накладних ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» із жовтня 2015 року по червень 2018 року було реалізовано пов`язаним із ТОВ «ТБ «Аква-Холдииг» підприємствам ряд товарів та послуг на суму 74 940 618,36 гри з ПДВ:

Назва товариства, яким ТДВ «ПХЗ «Коагулят» Сума реалізованих товарів та послуг (гри з ПДВ)

реалізовувало товари та послуги

(із жовтня 2015 року по червень 2018 року)

ТОВ «ПОЛ1ПГОМ-1НВЕСТ» 70 988 968,8

ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ» 3 951 649,56

Всього 74 940 618,36

При цьому ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» протягом зазначеного періоду було також придбано товари та послуги у пов`язаних із ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» товариств, а саме:

Назва товариства, у якого ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» придбавало товари та послуги (із жовтня 2015 року по червень 2018 року)Сума придбаних товарів та послуг (гри з ПДВ)ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ»11 020 995,18ТОВ «ЄВРОЛЕНД»9 694 800ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ»634 200Всього21 349 995.18

Отже, з вищенаведеної інформації вбачається, що протягом жовтня 2015 - червня 2018 року ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» придбало у пов`язаних із ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» суб`єктів господарювання, а саме ТОВ «ПОЛІПРОМ-ШВЕСТ», ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ» і ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ» товарів та послуг на суму 21 349 995,18 грн з ПДВ.

Отже, господарський суд приходить до висновку про те, що між ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» і пов`язаними із ними товариствами протягом тривалого періоду існували господарські відносини, а саме: надання послуг та реалізації товарів, зокрема й тих, що були предметами процедур закупівлі, у яких позивачі брали участь. Наявність такої тісної співпраці, у свою чергу, створювала умови для обміну інформацією між ними під час підготовки та участі в торгах.

Щодо надання ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» фінансової допомоги особі, пов`язаній трудовими відносинами з його конкурентом на торгах суд зазначає таке.

Як вбачається з інформацієї АТ КБ «ПРИВАТБАНК», наданої Комітету листом від 20.11.2020 №20.1.0.0.0/7-20113/4669 (вх. № 11-01/1235-кі від 30.11.2020), ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» надавало ФОП Олексієнко Л.В. (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_5 ) поворотну фінансову допомогу згідно з укладеними в період проведення торгів договорами від 24.05.2017 №600-141G17 та від 27.06.2017 №600-144G17.

За інформацією ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», яка була надана листом від 10.09.2018 №54-01/1006 (вх. №54-01/1006 від 10.09.2018) та інформацією, яка була надана листом Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 16.11.2020 №0400-010704-5/109466 (вх. № 7-08/1194-кі від 23.11.2020), ОСОБА_25 працювала на посаді головного бухгалтера ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» із листопада 2015 року по березень 2018 року, тобто й у період проведення торгів.

Так, на дату 10.10.2017 (період підготовки тендерних пропозицій позивачами на торги 9) ФОП Олексієнко Л.В. повернула кошти ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» на загальну суму 1 563 164,8 грн.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

За своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного, можна прийти до висновку, що суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

А тому, суд приходить до висновку, що вже сам факт надання фінансової допомоги суб`єктів господарювання один одному чи пов`язаним особам, в досліджуваний період часу, свідчить про єдність інтересів суб`єктів господарювання та відсутність між ними конкуренції.

Щодо параметрів завантажених ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» електронних файлів суд вказує на таке.

У своїй тендерній пропозиції під час участі в торгах 6 ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» завантажило файл під назвою «квал_ф_кац_йн_ критер_.pdf».

З-поміж параметрів цього файлу є такий параметр, як «Автор»,який містить у собі прізвище, ім`я та по батькові ( ОСОБА_10 )

Як було встановлено раніше, особа з таким прізвищем, ім`ям та по батькові, зокрема, протягом періоду проведення торгів працювала на посаді начальника відділу розвитку збуту ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та він є сином ОСОБА_3 - президента на ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт»).

Враховуючи наведене вище, суд дійшов висновку, що долучення до підготовки документів особи, яка пов`язана родинними відносинами з керівником іншого ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», створює умови для обміну інформацією між позивачами.

Щодо обізнаності позивачів про участь один одного в торгах суд зазначає наступне.

Пунктом 10.1 Статуту ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», затвердженого протоколом загальних зборів учасників цього товариства від 20.10.2016, встановлено, що вищим органом товариства є загальні збори учасників.

Згідно з п. 10.3 Статуту ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» до компетенції загальних зборів учасників товариства, зокрема, належить визначення основних напрямів діяльності Товариства й затвердження його планів та звітів про їх виконання.

Відповідно до п. 10.3.15 Статуту ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», прийняття рішення, зокрема, про вчинення товариством правочину, ринкова вартість предмета якого перевищує суму, еквівалентну 100 000 (сто тисяч) євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України; правочину на суму, що перевищує суму, еквівалентну 100 000 (сто тисяч) євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, належить до компетенції загальних зборів учасників Товариства.

У своїх тендерних пропозиціях під час участі в торгах ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» завантажило протоколи загальних зборів учасників цього товариства:

Торги 1протокол загальних зборів учасників від 18.11.2016Торги 2протокол загальних зборів учасників від 18.11.2016Торги 3 Торги 4протокол загальних зборів учасників від 09.12.2016Торги 5протокол загальних зборів учасників від 09.12.2016Торги 6протокол загальних зборів учасників від 19.01.2017Торги 7протокол загальних зборів учасників від 27.04.2017Торги 8протокол загальних зборів учасників від 16.08.2017Торги 9протокол загальних зборів учасників від 17.10.2017Торги 10протоколи загальних зборів учасників від 07.09.2017 та від 18.12.2017Торги 11протокол загальних зборів учасників від 07.09.2017 та від 22.12.2017Торги 12протокол загальних зборів учасників від 07.09.2017 та від 29.12.2017Торги 13протокол загальних зборів учасників від 07.09.2017 та від 29.12.2017

Як було встановлено судом раніше, одними із засновників ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» були «ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД» (розмір частки у статутному капіталі становить 24,6%) та «ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД» (розмір частки у статутному капіталі становить 24,6%).

Під час проведення загальних зборів учасників ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» уповноваженим представником «ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД» був ОСОБА_1 (є одним із засновників та кінцевих бенефіціарних власників, а також заступником директора із загальних питань ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг»), представником «ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД» - ОСОБА_26 (із жовтня 2015 року по лютий 2018 року був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ»), ОСОБА_1 є засновником із часткою 100% та був також кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ»).

Саме ОСОБА_1 (під час засідань, які відбулися 18.11.2016 (два засідання), 09.12.2016 та 29.12.2017 (два засідання) та ОСОБА_26 (під час проведення усіх засідань) одноголосно обирали головою та секретарем відповідних зборів.

Зі змісту вказаних протоколів випливає, що Генеральному директору ОСОБА_7 надавалося право встановлювати як ціну предмета закупівлі на торгах, так і інші істотні умови договорів, які укладало ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» із замовниками за результатами торгів.

Верховний Суд у своїх постановах від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19 прийшов до висновку, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Порушення антиконкурентного законодавства шляхом вчинення дій щодо спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів полягає в обміні інформацією та координації поведінки учасників процедури закупівель та не потребує доведення обставин щодо недопущення, обмеження, усунення конкуренції на ринку. (Постанова Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19).

Враховуючи зазначені факти, суд приходить до висновку, що вони свідчать про обізнаність ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» стосовно участі ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» у торгах, що дозволяло позивачам у подальшому координувати свої дії.

Щодо залучення ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» до підготовки та збору документів із метою участі в торгах працівників товариств, пов`язаних із ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» суд вказує на таке.

Як вбачається з листа ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» від 11.09.2018 № 08/1979 (вх. № 54-01/1018 від 12.09.2018), позивач 1, протягом проведення торгів, залучав до підготовки та/або збору документів із метою участі в торгах, зокрема, свого бухгалтера ОСОБА_20 , яка була пов`язана трудовими відносинами з із ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» та ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ».

До підготовки та/або збору документів із метою участі в торгах позивачем 1 залучались особи, які не були його працівниками, а саме ФОП Солодухін Геннадій Йосипович на підставі відповідного договору, який був уповноваженим представником «ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД» та був присутній на загальних зборах учасників ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», а також, зокрема, і в період проведення торгів був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ»).

Отже, з вищевказаної інформації вбачається, що працівники, які були пов`язані трудовими відносинами з ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ», засновником (із часткою 100%) та кінцевим бенефіціарним власником якого є ОСОБА_1 , який також є одним із засновників, кінцевим бенефіціарним власником та заступником директора із загальних питань ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», здійснювали підготовку та збір документів для ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» з метою забезпечення можливості цього товариства брати участь у торгах.

Щодо дилерських договорів, гарантійних листів та пропонування товару одного виробника суд вказує на наступне.

Беручи участь у торгах, обидва позивачі пропонували продукцію, виробником якої є ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт».

Так, під час участі, зокрема, в торгах 2, ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» завантажило дилерський договір від 01.11.2016 № 720-165-GА16, укладений між ним та його конкурентом на торгах - ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» (строк дії договору - до 31.12.2017).

Відповідно до пункту 1.1 вказаного договору, дилер, ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» за домовленістю з підприємством, ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» отримує передбачений положеннями цього договору комплекс прав та обов`язків щодо представництва інтересів підприємства на території України, СНД і країн Балтії (далі по тексту - регіон), а саме - пошук клієнтів (покупців), продаж товарів в узгодженому обсязі, маркетингову, рекламну та торгово-посередницьку діяльність на зазначеній території з метою розширення ринків збуту товарів підприємства.

Під час участі, зокрема, в торгах 12, ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» завантажило аналогічний за змістом дилерський договір від 18.09.2017 № 720-083-GА17, укладений між ним та його конкурентом на цих торгах - ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» строком на 4 роки (до 17.09.2021).

Листом від 03.07.2019 б/н (вх. № 54- 01/1058 від 04.07.2019) ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» повідомило Комітет, що на виконання вимог тендерної документації торгів 1, 4, 7, 9, 10 та 11 це товариство листами від 03.11.2016, 07.12.2016, 10.05.2017, 09.10.2017, 13.12.2017 та 14.12.2017 зверталося до свого конкурента на торгах ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» стосовно надання останнім «…гарантійних листів щодо можливості поставки товару в тих чи інших об`ємах».

Вказані листи містили фразу «згідно предмету закупівлі», назви предметів закупівлі, визначену кількість та назву продукції, яку ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» повинно гарантувати поставити.

Листом від 15.11.2019 № 3867 (вх. № 54-01/2002 від 18.11.2019 ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» підтвердило факт підготовки та надання своєму конкуренту на торгах ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» для участі в торгах 1, 4, 7, 9, 10 та 11 гарантійних листів щодо поставки продукції від 07.11.2016 № 05-2652, від 18.12.2017 № 05-3611, від 15.05.2017 № 05-1373, від 12.12.2016 № 05-2999, від 11.10.2017 № 0/1-2869.

З наведеного вбачається, що фактично позивачі, які мали б конкурувати один з одним під час участі в торгах, відразу після виходу оголошення про торги 1 уклали дилерські договори, які діяли протягом усього періоду проведення торгів, що свідчить про їх обопільну зацікавленість у реалізації виробленої ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» продукції.

Під час участі в торгах 7 та 11, відповідно до вимог п. 5 тендерної документації, учасники повинні підтвердити наявність спецавтотранспорту (автотранспорт, обладнаний пристроями для перекачування коагулянту та залізничні цистерни). А також у разі оренди надати: завірені копії договорів оренди або договорів перевезення вантажу.

На виконання вказаних вимог у складі своїх тендерних пропозицій ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» листами від 19.05.2017 № 295 та від 22.12.2017 № 840 було повідомлено про те, що перевезення коагулянтів, що є предметом закупівлі, здійснюється, зокрема, залізничним транспортом. Крім того, ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» повідомило таке: «З метою перевезення залізничним транспортом використовуються залізничні цистерни, що є власністю ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт». При цьому ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» надало копію договору оренди цистерн від 03.01.2017 № 420-045-GА17, укладеного між ним та його конкурентом на торгах - ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт».

Згідно з п. 1.1 цього договору орендодавець, ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», передає, а орендар, ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», приймає в тимчасове володіння й користування (оренду) технічно справні, комерційно придатні для перевезення Коагулянту (оксихлорид алюмінію), код вантажу 48614, залізничні цистерни в кількості 2 одиниці. При цьому строк дії договору - до 31.12.2020, а в частині взаєморозрахунків - до повного його завершення.

ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» у власних тендерних пропозиціях завантажило листи від 22.05.2017 № 05/1-1487 та від 22.12.2017 № 05/1-3718, у яких зазначило таке: «На підтвердження наявності залізничних цистерн, пристосованих для перевезення гідроксихлориду алюмінію, які є власністю ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», засвідчуємо наявність технічних паспортів вагонів (цистерн). А також підтверджуємо забезпечення постачання товару згідно заявки замовника».

Тобто, зазначене є свідченням того, що на момент подання учасниками своїх тендерних пропозицій ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» віддало в користування своєму конкуренту на торгах свої залізничні цистерни та фактично забезпечило перемогу ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», зокрема, у торгах 7 та 11.

Отже, під час участі в торгах, незважаючи на те, що виробником продукції було ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт», ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» отримало перемогу у 8-ми з-поміж проведених 13-ти процедур закупівлі, у той час як ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» - лише у 5- ти.

За інформацією ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», наданою листом від 19.11.2019 б/н (вх. № 54-01/2016 від 20.11.2019), з метою виконання умов договорів, укладених за результатами тих торгів, де ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» було переможцем, це товариство здійснювало придбання продукції, а саме: флокулянту полімерного EXTRAFLOCK N 160, гідроксихлориду алюмінію марки ПОЛВАК-68, гідроксихлориду алюмінію марки Pro-AQUA 18 ТУ У 24.1 - 19155069-013:2009 та гідроксихлориду алюмінію ПОЛВАК40 ТУ У 19155069.001-1999, у таких товариств, як:

- ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» (на підставі договору поставки продукції від 04.01.2016 № 226-006-DE16);

- ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ» (на підставі договору поставки продукції від 01.06.2016 № 127-168-JE16).

При цьому у ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» позивач 2 придбавав лише гідроксихлорид алюмінію марки ПОЛВАК-68.

У той же час слід зауважити, що під час проведення торгів основним критерієм оцінки тендерних пропозицій учасників є ціна.

Отже, ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» як виробник продукції, що була предметом закупівлі на торгах, мало можливість подавати на торги свою цінову пропозицію дешевше, ніж його конкурент - ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг».

А тому з вищевказаного вбачається, що незважаючи на те, хто отримував перемогу в торгах, вигодонабувачами були не лише обидва позивачі (враховуючи, що ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» є безпосереднім виробником цєї продукції), а й пов`язані з ними суб`єкти господарювання такі як ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» та ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ».

Також господарський суд вказує на висновок Верховного Суду, який викладений у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19, відповідно до якого змагальність виключається шляхом встановлення обставини пропонування однакового товару.

Наведені вище обставини свідчать про спільну (узгоджену) поведінку ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» та ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» під час участі у торгах.

Щодо тверджень позивачів, який зазначає, що рішення № 836-р засноване на припущеннях та не містить жодних доказів, на підставі яких можна встановити наявність антиконкурентних узгоджених дій позивачів та порушення порядку збирання цих доказів суд вказує на таке.

Пунктом 22 Правил встановлено, що повноваження службовців Комітету щодо збирання доказів під час розгляду справи стверджуються службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, а зазначені повноваження службовців відділення - службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, головою відділення.

Відповідно до пункту 23 Правил, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Зокрема у справах можуть проводитися такі дії:

-дослідження регіонального або загальнодержавного ринку;

-одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі;

-вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі;

-накладення арешту на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі.

За результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа.

Для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.

У разі, якщо вимогу про надання інформації неможливо вручити за місцезнаходженням юридичної особи чи останнім відомим місцем проживання фізичної особи, вона вважається такою, що вручена адресату, через десять днів з дня опублікування в газеті "Урядовий кур`єр" або в друкованому виданні відповідної обласної ради (за місцезнаходженням юридичної особи, останнім відомим місцем проживання фізичної особи) повідомлення про розміщення такої вимоги на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua). У разі відсутності друкованого видання відповідної обласної ради, а також у випадках, коли місцезнаходженням (місцем проживанням) особи є Автономна Республіка Крим, міста Київ та Севастополь, зазначене повідомлення публікується у відповідному друкованому засобі масової інформації місцевої сфери розповсюдження, визначеному Кабінетом Міністрів України, у якому розміщуються оголошення про виклик до суду відповідача, третіх осіб, свідків, місце фактичного проживання (перебування) яких невідоме.

Розміщення вимоги про надання інформації на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua) забезпечує державний уповноважений, голова територіального відділення Комітету у термін не пізніше дня опублікування відповідного повідомлення.

Частиною 2 статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», встановлено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Доведення порушення у вигляді антиконкурентиних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині спірного рішення № 836-р, а не на окремому поодинокому факті або обставині, на які посилаються у своїх позовних заявах та відповідях на відзив Позивачі. ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» та ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» не надали Комітету та суду жодного доказу, що б спростовував факти, які у своїй сукупності доводять вчинення ними порушення.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання (постанова Верховного Суду від 16.01.2020 у справі № 910/367/19).

У постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 у справі № 910/10212/19 зазначено, що Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Комітету про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Таким чином, суд приходить до висновку, що твердження позивачів про те, що висновки Комітету, викладені у рішенні № 836-р, ґрунтуються на припущеннях, а докази зібрані з порушенням порядку їх збирання, є необґрунтованими.

Отже, як вбачається із матеріалів справи дії позивачів кваліфіковано за ознаками пункту четвертого частини 2 статті 6 та пункту першого частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац 1 частини 1 та частина 2 статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина 1 статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини 1 і 2 статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас, згідно частини 2 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції», оскільки така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у цій справі, в їх взаємозв`язку.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». (Постанова Верховного Суду від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.(Постанова Верховного Суду від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18, постанова Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, постанова Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, постанова Верховного Суду від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, постанова Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20).

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів/аукціонів (через узгодження поведінки конкурсантами) (Постанова Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20, Постанова Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19).

У постановах від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 20.03.2018 у справі № 907/233/16, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 918/196/18 Верховний Суд дійшов до наступного висновку: зміст пункту 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» не застосовується при кваліфікації порушення, вчиненого за пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Отже, Комітетом у рішенні № 836-р встановлені наступні факти у своїй сукупності:

- спільне місцезнаходження пов`язаних із позивачами товариств, а також використання деякими із цих товариств одних і тих самих засобів зв`язку;

- вплив кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» на призначення генерального директора ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт»;

- перехід працівників від одного з позивачів до іншого, наявність спільних працівників між пов`язаними з позивачами товариствами та наявність родинних зв`язків між працівниками позивачів та пов`язаними, зокрема з ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», товариствами;

- використання позивачами та пов`язаними з ними товариствами одних і тих же ІР-адрес під час здійснення своєї господарської діяльності;

- використання одних і тих же поштових скриньок та доменів ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» та пов`язаними з обома позивачами суб`єктами господарювання, під час подання звітності до органів ДФС, а також використання одного й того ж домену та імен серверів позивачами у своїй господарській діяльності;

- синхронність дій позивачів щодо отримання телекомунікаційних послуг та залучення одного й того ж перевізника для перевезення хімічних речовин спеціалізованим автотранспортом;

- наявність сталих господарських відносин між позивачами, пов`язаними з ними товариствами, а також фізичними особами-підприємцями, які є працівниками цих товариств;

- надання ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» фінансової допомоги особі, пов`язаній трудовими відносинами з його конкурентом на Торгах;

- параметри завантажених ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» електронних файлів;

- обізнаність позивачів про участь один одного в Торгах;

- залучення ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» до підготовки та збору документів із метою участі в торгах працівників товариств, пов`язаних із ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг»;

- наявність дилерських договорів, гарантійних листів та пропонуванням товару одного виробника, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) позивачами своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в торгах, зокрема про обмін між ними інформацією.

Судом встановлено, що відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» та ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» під час підготовки документів для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, суд погоджується з висновками, викладеними у рішенні відповідача, що узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії позивачів призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв`язку з чим, він вчинив порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Правила доказування у господарському процесі визначені у статті 74 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до частин першої, другої та третьої якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку доводам всіх учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (частина 5 статті 236 ГПК України).

Відповідно до пункту 3 частини 4 статті 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Щодо інших аргументів сторін суд зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, рішення від 10.02.2010).

Крім того, аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі №127/3429/16-ц.

В той же час, належних, допустимих та достатніх доказів на спростування висновків відповідача позивачами не надано, а всі заперечення проти викладених у рішенні №836-р висновків зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів. При цьому, здійснення переоцінки висновків Антимонопольного комітету України в процесі оскарження прийнятого ним рішення в судовому порядку нормами чинного законодавства не передбачено.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи відповідача та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (зі змінами), у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства з додатковою відповідальністю «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий будинок «Аква-Холдинг» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до пункту другого частини 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивачів.

На підставі викладеного та керуючись статтями 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовів Товариства з додатковою відповідальністю «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий будинок «Аква-Холдинг» відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 17.10.2022.

Суддя О.В. Мандриченко