Рішення

від 17.10.2022 по справі 140/5440/22

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2022 року ЛуцькСправа № 140/5440/22

Волинський окружний адміністративний суд у складі судді Каленюк Ж.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Відділу культури та туризму Маневицької селищної ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Відділ культури та туризму Маневицької селищної ради звернувся з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-15-008640-с.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області проведено моніторинг закупівлі №UА-2021-02-15-008640-с, яка оголошена Відділом культури та туризму Маневицької селищної ради, та в електронній системі закупівель 01 серпня 2022 року оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі. Цей висновок позивач вважає необґрунтованим й таким, що порушує його права та інтереси.

Так стосовно оприлюднення через інформаційно-телекомунікаційну систему закупівель «Prozorro» тендерної документації з невідповідностями щодо кількісних характеристик предмета закупівлі, кількості товару та його місця поставки позивач вказав, що під час підготовки тендерної документації уповноважена особа Відділу культури та туризму взяла за основу тендерну документацію Відділу освіти, молоді та спорту Маневицької селищної ради, тому під час розміщення на електронному майданчику тендерної документації уповноважена особа помилково прикріпила до проекту договору про закупівлю додаток 1 «Специфікація» до проекту договору про закупівлю Відділу освіти, молоді та спорту. На думку позивача, оскільки місце поставки та кількісні показники предмета закупівлі зазначені у самій тендерній документації, то з його боку відсутні порушення статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також не погоджується позивач і з висновками відповідача, які стосуються внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення. З цього приводу позивач зазначив, що додаткові угоди №1 та №2 до договору закупівлі укладено на підставі висновків (довідок) торгово-промислової палати, у яких наявна інформація про підвищення цін на ринку брикетів з часу укладення основного договору. Крім того, ціну за одиницю товару змінено без зміни загальної суми договору, тобто за рахунок зменшення обсягів закупівлі, що не заборонено пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закон України «Про публічні закупівлі». При оприлюдненні додаткової угоди №2 з невідомих причин електронний цифровий підпис не завантажився у систему і цю помилку позивач виявив 24 листопада 2021 року, після чого все ж таки додаткову угоду було підписано електронним цифровим підписом.

Стверджуючи про протиправність висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-15-008640-с, позивач вважає, що такий висновок не містить конкретної вказівки на заходи, які необхідно вжити щодо виявленого порушення, як саме і до якого виду відповідальності позивач має притягнути осіб, якими вони допущені. Тобто, зміст висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, який вид відповідальності варто вжити для усунення надуманого порушення, що у свою чергу може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Позивач покликається на невідповідність висновку як акта індивідуальної дії частині сьомій статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (щодо його обґрунтованості та вмотивованості).

З наведених підстав позивач вважає дії відповідача частково протиправними, а висновок таким, що підлягає частковому скасуванню.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2022 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі; розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомленням сторін за наявними у ній матеріалами відповідно до статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

У відзиві на позов відповідач позовні вимоги заперечив та у їх задоволенні просив відмовити (а.с.44-53). В обґрунтування цієї позиції вказав, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-02-15-008640-с на офіційному веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» 01 серпня 2022 року оприлюднено висновок від 26 липня 2022 року №124 про результати моніторингу процедури закупівлі. Так за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» було установлено, що тендерна документація позивача не відповідає вимогам пунктів 3 та 5 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якими замовник зобов`язаний зазначати в тендерній документації інформацію щодо кількісних характеристик предмета закупівлі, кількості товару та його місце поставки. Як було виявлено під час проведення моніторингу закупівлі, характеристики предмета закупівлі, затверджені замовником у додатку 2 тендерної документації, відрізняються від викладених у додатку 1 до проекту договору про закупівлю, додатку 6 тендерної документації; перелік місць поставки та кількість товару додатку 2 до проекту договору про закупівлю, викладений замовником у додатку 6 тендерної документації, не відповідає переліку місць поставки та кількості товару додатку 5 тендерної документації. Замовник не заперечує факт допущених уповноваженою особою замовника невідповідностей у тендерній документації.

Крім того, Відділом культури та туризму Маневицької селищної ради проведено відкриті торги, якими передбачено аукціон щодо зменшення ціни на товар (брикет, крихта). За результатами аукціону Державним підприємством «Волиньторф» запропоновано найменшу ціну на тверде паливо: на брикети торфові 1567,29 грн з ПДВ, на крихту брикетів торфових 910,65 гри з ПДВ, яка не є меншою за встановлені ціни на підприємстві для бюджетних установ та інших споживачів (наказ від 25 лютого 2021 року №59 «Про встановлення оптово-відпускних цін на брикети та напівбрикети торфові»). Тобто, переможець торгів при поданні тендерної пропозиції керувався внутрішніми розпорядчими документами щодо реалізації продукції бюджетним установам та іншим споживачам. На запит Управління замовник не надав підтверджуючих документів щодо підняття ціни у березні-липні 2021 року. Тому за відсутності документального підтвердження на підприємстві коливання оптово-відпускних цін на брикети та напівбрикети торфові, замовник необґрунтовано прийняв рішення щодо укладення додаткової угоди від 21 липня 2021 року №1, якою встановлено ціну за 1 тонну брикетів торфових у розмірі 1663,29 грн з ПДВ.

Відповідач також зазначив, що в порушення вимог пунктів 11, 12 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник оприлюднив через інформаційно-телекомунікаційну систему закупівель «Prozorro» додаткову угоду №2 лише 24 листопада 2021 року - на 35 робочий день з дня внесення змін до договору, та не оприлюднив звіт про виконання договору про закупівлю в електронній системі закупівель протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами.

Відповідач звернув увагу, що у позовній заяві позивач по суті визнає порушення, про які йдеться у висновку, описуючи їх зміст та пояснюючи, чому такі були допущені.

Висновком за результатами моніторингу закупівлі позивача було зобов`язано вжити заходів щодо усунення виявлених порушень: оприлюднити в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю та інформацію та/або документи, які свідчать про вжиття таких заходів (протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку). Позивач оприлюднив звіт про виконання договору про закупівлю №UA-2021-02-15-008640-с, чим частково виконав визначені у висновку зобов`язання.

На думку відповідача, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-02-15-008640-с містить детальний опис тієї інформації, яка встановлена частиною сьомою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а вимагаючи відповідно до положень статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, Управління жодним чином не порушило права чи інтереси позивача та позов подано з метою уникнути відповідальності за частиною першою статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Інші заяви по суті справи від сторін не надходили, як і клопотання про розгляд справи у судовому засіданні.

Суд, перевіривши доводи сторін, викладені у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази, встановив такі обставини.

15 лютого 2021 року Відділом культури та туризму Маневицької селищної ради в електронній системі закупівель «Prozorro» було оголошено закупівлю №UA-2021-02-15-008640-с; предметом закупівлі - тверде паливо (брикет, крихта).

За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено Державне підприємство «Волиньторф».

Відділом культури та туризму Маневицької селищної ради як замовником з переможцем торгів Державним підприємством «Волиньторф» укладено договір про закупівлю від 19 березня 2021 року №101/44 (а.с.22-27). Надалі між замовником та переможцем торгів укладено додаткову угоду від 21 липня 2021 року №1 (а.с.30) та додаткову угоду від 05 жовтня 2021 року №2 (а.с.33), які стосувалися підвищення ціни за одну тонну брикетів торфових.

На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 04 липня 2021 року №15-з «Про початок моніторингу закупівель» було розпочато моніторинг ряду публічних закупівель, в тому числі закупівлі №UA-2021-02-15-008640-с (а.с.54-56). Моніторинг проведено у період з 05 липня по 26 липня 2022 року.

За результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-02-15-008640-с Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складено висновок від 26 липня 2022 року №124, який оприлюднено 01 серпня 2022 року (а.с.57-61). Як вбачається із констатуючої частини вказаного висновку, за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що тендерна документація до зазначеної процедури закупівлі не відповідає вимогам пунктів 3 та 5 частини другої статті 22 Закону, якими замовника зобов`язано зазначати в тендерній документації інформацію щодо кількісних характеристик предмета закупівлі, кількості товару та його місця поставки. Як було встановлено, характеристики предмета закупівлі, затверджені замовником у додатку 2 тендерної документації, відрізняються від викладених у додатку 1 «Специфікація» до проекту договору про закупівлю, додатку 6 тендерної документації. Крім того, перелік місць поставки та кількість товару додатку 2 «Місце поставки торф`яних брикетів та їх кількість по закладах та установах освіти Маневицької селищної ради (на 2021 рік)» до проекту договору про закупівлю, викладений замовником у додатку 6 тендерної документації, не відповідає переліку місць поставки та кількості товару додатку 5 тендерної документації.

На запит Управління від 11 липня 2022 року замовник у своїй відповіді від 14 липня 2022 року підтвердив факт невідповідностей у тендерній документації (а.с.12).

Крім того, за результатами аналізу питання внесення змін до договору закупівлі та своєчасності їх оприлюднення органом державного фінансового контролю встановлено, що замовником додатковими угодами від 21 липня 2021 року №1 та від 05 жовтня 2021 року №2 внесено зміни до договору закупівлі. Так пунктом 1 додаткової угоди №1 збільшено ціну 1 тонни брикетів торфових з 1567,29 грн з ПДВ на 1663,29 грн з ПДВ та пунктом 1 додаткової угоди №2 встановлено ціну у розмірі 1724,02 грн з ПДВ. Замовник разом з додатковою угодою №2 оприлюднив висновок Волинської торгово-промислової палати за результатами цінового моніторингу від 29 вересня 2021 року №1181 з інформацією щодо меж рівня цін станом на вересень 2021 року за одиницю тонни брикетів торфових та наказ ДП «Волиньторф» від 23 вересня 2021 року №170 «Про встановлення оптово-відпускних цін на брикети та напівбрикети торфові», яким з 01 жовтня 2021 року встановлено оптово-відпускні ціни для бюджетних установ у розмірі 1560,00 грн з урахуванням ПДВ. Зі змісту вказаних документів вбачається, що вони містять лише інформацію стосовно ціни однієї тонни брикетів торфових у вересні 2021 року. При цьому відомостей щодо коливання ціни, тобто її відмінності від середньої ціни, яка існувала станом на момент укладання договору (березень 2021 року), згадані документи не містять. Ці документи є неналежними доказами підвищення ціни на товар, бо показують ціну на певний час, а не різницю між актуальною ціною і тією ціною, що існувала на момент укладення договору (1567,29 грн з ПДВ). Таким чином, замовник безпідставно вносив зміни до істотних умов договору, якими змінював ціну за одиницю товару, збільшуючи ціну однієї тонни брикетів торфових, чим порушив вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також замовник оприлюднив через інформаційно-телекомунікаційну систему закупівель «Prozorro» додаткову угоду №2 на 35 робочий день з дня внесення змін до договору (24 листопада 2021 року), що призвело до порушення ним вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

У констатуючій частині висновку вказано, що відповідно до пункту 4.8 договору про закупівлю від 19 березня 2021 року №101 строк поставки товару - до 31 грудня 2021 року; згідно з пунктом 9.1 строк дії договору - до 31 грудня 2021 року або до повного виконання взятих на себе сторонами зобов`язань. На запит Управління замовник повідомив, що дебіторська чи кредиторська заборгованість за договором закупівлі від 19 березня 2021 року №101 з врахуванням змін відсутня. Таким чином, замовник в порушення частини дев`ятої статті 41 та пункту 12 статті 10 Закону не оприлюднив протягом 20 робочих днів звіт про виконання договору.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області у пункті 3 висновку зобов`язало Відділ культури та туризму Маневицької селищної ради вжити заходів щодо недопущення надалі виявлених порушень, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, які допустили вказані порушення, а також оприлюднення в електронній системі закупівель звіту про виконання договору про закупівлю та інформації та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів (протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель).

Не погоджуючись із висновком органу державного фінансового контролю, позивач звернувся із цим позовом до суду.

При вирішенні спору суд керується такими нормативно-правовими актами.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України«Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Як установлено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У пункті 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII наводиться визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі». Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

З наведеного слідує, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель у розглядуваному випадку проведено уповноваженим органом у межах наданих йому повноважень.

Відповідно частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4).

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частинами восьмою одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241; далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як було встановлено судом, у констатуючій частині спірного висновку вказано про те, що тендерна документація не відповідає вимогам пунктів 3 та 5 частини другої статті 22 Закону №922-VIII. Суть порушення зводиться до того, що характеристики предмета закупівлі у додатку 2 тендерної документації відрізняються від викладених у додатку 1 «Специфікація» до проекту договору про закупівлю, додатку 6 тендерної документації; перелік місць поставки та кількість товару додатку 2 «Місце поставки торф`яних брикетів та їх кількість по закладах та установах освіти Маневицької селищної ради (на 2021 рік)» до проекту договору про закупівлю, викладений замовником у додатку 6 тендерної документації, не відповідає переліку місць поставки та кількості товару додатку 5 тендерної документації.

Частиною першою статті 22 Закону №922-VIII установлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Частина друга названої статті містить вимоги до змісту тендерної документації. У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону (пункт 3); кількість товару та місце його поставки (пункт 5).

На запит Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 11 липня 2022 року (а.с.12) щодо виявлених розбіжностей позивач 14 липня 2022 року надав відповідь, що додаток 1 «Специфікація» до проекту договору про закупівлю, викладений у додатку 6 тендерної документації, відрізняється від характеристик предмета закупівлі додатку №2 тендерної документації у зв`язку із допущенням уповноваженою особою Відділу культури та туризму Маневицької селищної ради технічної помилки. При підготовці тендерної документації уповноважена особа Відділу культури та туризму Маневицької селищної ради взяла за основу тендерну документацію Відділу освіти, молоді та спорту Маневицької селищної ради. Під час розміщення на електронному майданчику тендерної документації уповноваженою особою додаток 1 «Специфікацію» до проекту договору про закупівлю Відділу освіти, молоді та спорту Маневицької селищної ради помилково було прикріплено до проекту договору про закупівлю Відділу культури та туризму Маневицької селищної ради. Тими самими причинами замовник пояснив, чому додаток 2 «Місце поставки торф`яних брикетів та їх кількості по закладах та установах освіти Маневицької селищної ради (на 2021 рік)» до проекту договору про закупівлю, викладений у додатку 6 тендерної документації, відрізняється від додатку 5 тендерної документації «Місце поставки торф`яних брикетів та їх кількості по закладах та установах відділу культури та туризму Маневицької селищної ради (на 2021 рік)».

З огляду на зміст відповіді позивач не заперечує описане у констатуючій частині висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області порушення вимог статті 22 Закону №922-VIII (в частині наявності розбіжностей в оприлюдненій тендерній документації щодо кількісних характеристик предмета закупівлі, кількості товару, місця його поставки).

Отже, суд не вбачає підстав вважати, що у цій частині висновок відповідача за результатами моніторингу закупівлі є необґрунтованим, адже позивач не спростував, а підтвердив факт розбіжностей у тендерній документації, про які йдеться у висновку. При цьому причини, з яких це порушення було допущено, не мають впливу на сам факт.

Крім того, у констатуючій частині висновку вказано, що додатковими угодами від 21 липня 2021 року №1 та від 05 жовтня 2021 року №2 внесено зміни до договору закупівлі, однак при цьому не доведено належними доказами підстав для внесення змін до ціни. На думку відповідача, позивачем порушено частину п`яту статті 41 Закону №922-VIII.

Частина четверта статті 41 Закону №922-VIII встановлює, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За приписами частини п`ятої статті 41 цього Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Можливість зміни таких істотних умов договору, як ціна предмета закупівлі, згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII допускається, коли відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків, пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку та за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Цією нормою встановлено часові обмеження для таких змін до договору про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 відсотків; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Також в документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлене також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Такі висновки викладено у постанові Верховного Суду від 18 березня 2021 року у справі №924/1240/18.

Не є спірною та обставина, що пунктом 1 додаткової угоди від 21 липня 2021 року №1 збільшено ціну 1 тонни брикетів торфових з 1567,29 грн з ПДВ на 1663,29 грн з ПДВ та пунктом 1 додаткової угоди від 05 жовтня 2021 року №2 встановлено ціну 1 тонни брикетів торфових у розмірі 1724,02 грн з ПДВ (а.с.28, 30, 33).

У запиті під час моніторингу закупівлі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області просило позивача надати пояснення та відповідні документи, якими підтверджено коливання цін на ринку товару (твердого палива (брикету, крихти)) у липні та у жовтні 2021 року та які зумовили внесення змін істотних умов договору закупівлі від 19 березня 2021 року №101/44 (а.с.10).

У відповіді на запит (а.с.10-11) позивач покликається на висновки Волинської торгово-промислової палати за результатами цінового моніторингу від 10 березня 2021 року №В-327 (а.с.32) та від 29 вересня 2021 року №В-1181 (а.с.35), а також на накази Державного підприємства «Волиньторф» від 25 лютого 2021 року №59 (а.с.31) та від 23 вересня 2021 року №170 (а.с.34).

Судом встановлено, що наказом Державного підприємства «Волиньторф» від 25 лютого 2021 року №59 (а.с.31) встановлено з 01 березня 2021 року оптово-відпускні ціни на брикети торфові, які реалізуються торфозаводами Державного підприємства «Волиньторф» бюджетним установам та іншим споживачам, на рівні 1338,00 за тонну з урахуванням ПДВ.

Аукціон був завершений 04 березня 2021 року. Тобто, на момент завершення аукціону та укладення договору про закупівлю від 19 березня 2021 року №101/44 ціна товару за одиницю продукції (тонну) 1567,29 грн з ПДВ була вищою за оптово-відпускні ціни на брикети торфові, які реалізуються Державним підприємством «Волиньторф» бюджетним установам та іншим споживачам.

Відповідно до висновку Волинської торгово-промислової палати за результатами цінового моніторингу від 10 березня 2021 року №В-327 (а.с.32) рівень цін за одиницю брикетів торфових станом на лютий 2021 року становить від 1350,00 грн до 3300,00 грн за тонну. У примітці висновку вказано, що ціна дійсна тільки на дату складання висновку.

Наказом Державного підприємства «Волиньторф» від 23 вересня 2021 року №170 (а.с.34) встановлено з 01 жовтня 2021 року оптово-відпускні ціни на брикети торфові, які реалізуються торфозаводами Державного підприємства «Волиньторф» бюджетним установам та іншим споживачам, на рівні 1560,00 за тонну з урахуванням ПДВ.

Згідно з висновком Волинської торгово-промислової палати за результатами цінового моніторингу від 29 вересня 2021 року №В-1181 (а.с.35) рівень цін за одиницю брикетів торфових станом на вересень 2021 року становить від 1800,00 грн до 4100,00 грн за тонну.

Зі змісту вказаних документів вбачається, що вони містять лише інформацію стосовно мінімальної та максимальної ціни на ринку брикетів торфових за одну тонну у лютому та у вересні 2021 року. При цьому відомостей щодо коливання ціни, тобто, її відмінності від середньої ціни, яка існувала станом на момент укладання договору (березень 2021 року), згадані документи не містять, при тому що наказами Державного підприємства «Волиньторф» встановлені оптово-відпускні ціни (1338,00 грн з 01 березня 2021 року та 1560,00 грн з 01 жовтня 2021 року). Доказів підняття ціни постачальником з березня по липень 2021 року позивачем не надано ні відповідачу, ні суду. Отже, надані докази не містять належного обґрунтування для зміни ціни за одиницю товару - 1338,00 грн з ПДВ на 1567,29 грн з ПДВ та на 1724,02 грн з ПДВ, тобто наявність встановлених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII умов для внесення змін до істотних умов договору від 19 березня 2021 року №101/44.

Аналізуючи аргументи сторін стосовно обґрунтованості/необґрунтованості спірного висновку про результати проведення моніторингу закупівлі, судом встановлено, що у констатуючій частині висновку вказано про порушення позивачем пункту 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII.

Зазначеною статтею встановлено імперативний обов`язок замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення (пункт 11).

Як встановлено відповідачем, 24 листопада 2021 року позивач оприлюднив через інформаційно-телекомунікаційну систему закупівель «Prozorro» додаткову угоду від 05 жовтня 2021 року №2, тобто на 35 робочий день з дня внесення змін до договору.

У відповіді від 14 липня 2022 року на запит Управління (а.с.9-10) позивач повідомив, що додаткова угода від 05 жовтня 2021 року №2 оприлюднена 24 листопада 2021 року з порушенням строків у зв`язку з тим, що уповноважена особа Відділу культури та туризму Маневицької селищної ради через значне навантаження в той період на роботі, сімейні обставини забула про оприлюднення додаткової угоди протягом трьох робочих днів з дня внесення змін. Пізніше у зв`язку із зменшенням навантаження на роботі та покращенням сімейних обставин 24 листопада 2021 року уповноважена особа згадала, що вона не оприлюднила додаткову угоду і невідкладно у той же день її оприлюднила.

Отже, позивач не дотримав положень пункту 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII в частині строків оприлюднення змін до договору. Враховуючи надану позивачем відповідь, він визнає допущене його уповноваженою особою порушення, про яке йому вказано у спірному висновку.

Поряд з тим у позовній заяві позивач вказав на те, що зміни до договору було завантажено 06 жовтня 2021 року, проте з невідомих причин електронний цифровий підпис не завантажився у систему. Ці твердження позивача суд не бере до уваги, оскільки про такі обставини позивач не повідомляв під час проведення моніторингу закупівлі. У свою чергу позивач (його уповноважена особа) зобов`язана перевірити факт підписання документів, які оприлюднюються, електронним цифровим підписом, та їх завантаження, оприлюднення в електронній системі закупівель.

У висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-02-15-008640-с, оприлюдненому 01 серпня 2022 року, вказано також на порушення позивачем пункту 12 частини першої статті 10 Закону №922-VIII в частині оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю.

Так пунктом 12 частини першої статті 10 Закону №922-VIII встановлено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання.

За змістом частини дев`ятої статті 41 Закону №922-VIII у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

Пунктом 4.8 договору про закупівлю від 19 березня 2021 року №101/44 встановлено строк поставки товару до 31 грудня 2021 року, а пунктом 9.1 обумовлено строк дії договору - до 31 грудня 2021 року або до повного виконання взятих на себе сторонами зобов`язань.

На запит Управління замовник повідомив, що дебіторська чи кредиторська заборгованість за договору закупівлі від 19 березня 2021 року №101/44 з врахуванням змін відсутня (а.с.11).

Отже, позивач як замовник був зобов`язаний оприлюднити звіт про виконання договору протягом 20 робочих днів після його повного виконання, однак цього він в порушення пункту 12 частини першої статті 10 Закону №922-VIII не зробив.

Таким чином, у ході розгляду справи підтверджено порушення позивачем вимог Закону №922-VIII.

З метою виконання окреслених Законом №2939-XII завдань і функцій орган державного фінансового контролю відповідно до положень статті 10 названого Закону наділений правом пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 частини першої).

З огляду на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області у пункті 3 спірного висновку зобов`язало позивача здійснити заходи щодо недопущення у подальшому подібних порушень, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, також оприлюднити в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В інформації від 05 серпня 2022 року про усунення порушень позивач вказав, що звіт про виконання договору про закупівлю оприлюднено; порушення вимог статті 22 Закону №922-VIII усунути неможливо у зв`язку з терміном давності, а порушення норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону буде оскаржено в суді (а.с.16).

Судом надано оцінку доводам сторін стосовно наявності/відсутності описаних у висновку відповідача порушень позивачем вимог Закону №922-VIII, а стосовно доводів позивача про те, що оскаржуваний висновок про результати проведення моніторингу закупівлі не містить конкретних заходів, яких позивачу слід вжити для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, є незрозумілим, суд зазначає таке.

Абзацом першим частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII обумовлено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Отже, законодавець передбачив можливість звернення замовника до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку, зокрема, в частині покладених ним зобов`язань, якщо їх суть є для замовника незрозумілою. У розглядуваному випадку, покликаючись на «незрозумілість» висновку, що є суб`єктивним відношенням позивача, останній оскаржив його у судовому порядку.

Водночас суд зазначає, що відповідач у своєму висновку зрозуміло вказав на необхідність здійснити заходи щодо недопущення надалі таких порушень, які були виявлено, забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими порушення допущені, а також оприлюднення в електронній системі закупівель звіту про виконання договору про закупівлю та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття також заходів.

Посилання позивача на те, що у висновку не конкретизовано, як саме та до якого виду відповідальності позивач має притягнути осіб, якими допущені вищевказані порушення норм Закону №922-VIII, суд вважає надуманими, оскільки цілком зрозумілим навіть для особи, яка не володіє профільним законодавством, є те, що повноваження начальника відділу культури та туризму селищної ради стосовно притягнення до відповідальності підпорядкованих йому осіб визначаються трудовим законодавством.

Посилання позивача на частину сьому статті 7-1 Закону №922-VIII є неприйнятними, оскільки згаданий Закон такої статті не містить.

Варто зауважити, що суд може робити висновок про неправомірність рішень, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень та про порушення у зв`язку із цим прав позивача лише у випадку доведення останнім порушення його прав, свобод чи охоронюваних законом інтересів. Недостатнім є лише твердження позивача, наведене у позовній заяві, про таке порушення.

У спірних правовідносинах позивач не обґрунтовує свій особистий, безпосередній, індивідуальний інтерес пред`явленням цього позову, при цьому він просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-15-008640-с, у той же час у тексті позовної заяви стверджує про часткову протиправність дій (висновку) відповідача.

Суд зазначає, що позивачем не доведено та не підтверджено належними доказами обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, натомість відповідачем як суб`єктом владних повноважень доведено правомірність своїх дій при прийнятті висновку, що оскаржується.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок складено за результатом всебічного, повного і об`єктивного дослідження усіх обставин справи в їх сукупності, а тому заявлені позовні вимоги Відділу культури та туризму Маневицької селищної ради є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Оскільки суд відмовляє у задоволенні позову, то підстави для відшкодування позивачу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 2, 72-77, 243-246, 255, 262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Відділу культури та туризму Маневицької селищної ради (44601, Волинська область, селище міського типу Маневичі, вулиця Незалежності, 30, ідентифікаційний код юридичної особи 43968482) до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (43005, Волинська область, місто Луцьк, проспект Грушевського, 3А, ідентифікаційний код юридичної особи 40913671) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене учасниками справи в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ж.В. Каленюк