Постанова

від 16.02.2023 по справі 140/5440/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 рокуЛьвівСправа № 140/5440/22 пров. № А/857/16822/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Ніколіна В.В.,

суддів Гінди О.М., Пліша М.А.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Відділу культури та туризму Маневицької селищної ради Волинської області на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року (суддя Каленюк Ж.В., м. Луцьк) у справі за адміністративним позовом Відділу культури та туризму Маневицької селищної ради Волинської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Відділ культури та туризму Маневицької селищної ради Волинської області у серпні2022 року звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (далі Держаудитслужба), в якому просив визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-15-008640-с. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області проведено моніторинг закупівлі №UА-2021-02-15-008640-с, яка оголошена Відділом культури та туризму Маневицької селищної ради, та в електронній системі закупівель 01 серпня 2022 року оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі. Цей висновок позивач вважає необґрунтованим й таким, що порушує його права та інтереси.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року в позові відмовлено.

Не погодившись з ухваленим рішенням, його оскаржив позивач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позов в повному обсязі. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, щодо обґрунтованості ціни за одиницю брикетів торфових, що ціна товару за одиницю продукції (тонну) 1724,02 грн з ПДВ розрахована підприємством із включенням вартості доставки, що було прописано в тендерній документації. Стосовно оприлюднення через інформаційно-телекомунікаційну систему закупівель Прозорро тендерну документацію з невідповідностями щодо кількісних характеристик предмета закупівлі, кількості товару та його місце поставки зазначає, що усі місця поставки та кількість товару були зазначені у самій тендерній документації. Стосовно порушення порядку оприлюднення додаткової угоди №2 вказує, що із даних системи Прозорро видно, що до системи додаткову угоду завантажено 06.10.2021, однак з невідомих причин цифровий підпис не завантажився у систему. Стосовно оскаржуваного висновку зазначає, що таким зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, проте не конкретизовано, як саме та до якого виду відповідальності позивач має притягнути осіб, якими вони допущені.

Відповідач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався..

Враховуючи те, що апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні), апеляційний суд вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження відповідно до положень пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що 15 лютого 2021 року Відділом культури та туризму Маневицької селищної ради в електронній системі закупівель «Prozorro» було оголошено закупівлю №UA-2021-02-15-008640-с; предметом закупівлі - тверде паливо (брикет, крихта).

За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено Державне підприємство «Волиньторф».

Відділом культури та туризму Маневицької селищної ради як замовником з переможцем торгів Державним підприємством «Волиньторф» укладено договір про закупівлю від 19 березня 2021 року №101/44 (а.с.22-27). Надалі між замовником та переможцем торгів укладено додаткову угоду від 21 липня 2021 року №1 (а.с.30) та додаткову угоду від 05 жовтня 2021 року №2 (а.с.33), які стосувалися підвищення ціни за одну тонну брикетів торфових.

На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 04 липня 2021 року №15-з «Про початок моніторингу закупівель» було розпочато моніторинг ряду публічних закупівель, в тому числі закупівлі №UA-2021-02-15-008640-с (а.с.54-56). Моніторинг проведено у період з 05 липня по 26 липня 2022 року.

За результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-02-15-008640-с Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складено висновок від 26 липня 2022 року №124, який оприлюднено 01 серпня 2022 року (а.с.57-61). Як вбачається із констатуючої частини вказаного висновку, за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що тендерна документація до зазначеної процедури закупівлі не відповідає вимогам пунктів 3 та 5 частини другої статті 22 Закону, якими замовника зобов`язано зазначати в тендерній документації інформацію щодо кількісних характеристик предмета закупівлі, кількості товару та його місця поставки. Як було встановлено, характеристики предмета закупівлі, затверджені замовником у додатку 2 тендерної документації, відрізняються від викладених у додатку 1 «Специфікація» до проекту договору про закупівлю, додатку 6 тендерної документації. Крім того, перелік місць поставки та кількість товару додатку 2 «Місце поставки торф`яних брикетів та їх кількість по закладах та установах освіти Маневицької селищної ради (на 2021 рік)» до проекту договору про закупівлю, викладений замовником у додатку 6 тендерної документації, не відповідає переліку місць поставки та кількості товару додатку 5 тендерної документації.

На запит Управління від 11 липня 2022 року замовник у своїй відповіді від 14 липня 2022 року підтвердив факт невідповідностей у тендерній документації (а.с.12).

Крім того, за результатами аналізу питання внесення змін до договору закупівлі та своєчасності їх оприлюднення органом державного фінансового контролю встановлено, що замовником додатковими угодами від 21 липня 2021 року №1 та від 05 жовтня 2021 року №2 внесено зміни до договору закупівлі. Так пунктом 1 додаткової угоди №1 збільшено ціну 1 тонни брикетів торфових з 1567,29 грн з ПДВ на 1663,29 грн з ПДВ та пунктом 1 додаткової угоди №2 встановлено ціну у розмірі 1724,02 грн з ПДВ. Замовник разом з додатковою угодою №2 оприлюднив висновок Волинської торгово-промислової палати за результатами цінового моніторингу від 29 вересня 2021 року №1181 з інформацією щодо меж рівня цін станом на вересень 2021 року за одиницю тонни брикетів торфових та наказ ДП «Волиньторф» від 23 вересня 2021 року №170 «Про встановлення оптово-відпускних цін на брикети та напівбрикети торфові», яким з 01 жовтня 2021 року встановлено оптово-відпускні ціни для бюджетних установ у розмірі 1560,00 грн з урахуванням ПДВ. Зі змісту вказаних документів вбачається, що вони містять лише інформацію стосовно ціни однієї тонни брикетів торфових у вересні 2021 року. При цьому відомостей щодо коливання ціни, тобто її відмінності від середньої ціни, яка існувала станом на момент укладання договору (березень 2021 року), згадані документи не містять. Ці документи є неналежними доказами підвищення ціни на товар, бо показують ціну на певний час, а не різницю між актуальною ціною і тією ціною, що існувала на момент укладення договору (1567,29 грн з ПДВ). Таким чином, замовник безпідставно вносив зміни до істотних умов договору, якими змінював ціну за одиницю товару, збільшуючи ціну однієї тонни брикетів торфових, чим порушив вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також замовник оприлюднив через інформаційно-телекомунікаційну систему закупівель «Prozorro» додаткову угоду №2 на 35 робочий день з дня внесення змін до договору (24 листопада 2021 року), що призвело до порушення ним вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

У констатуючій частині висновку вказано, що відповідно до пункту 4.8 договору про закупівлю від 19 березня 2021 року №101 строк поставки товару - до 31 грудня 2021 року; згідно з пунктом 9.1 строк дії договору - до 31 грудня 2021 року або до повного виконання взятих на себе сторонами зобов`язань. На запит Управління замовник повідомив, що дебіторська чи кредиторська заборгованість за договором закупівлі від 19 березня 2021 року №101 з врахуванням змін відсутня. Таким чином, замовник в порушення частини дев`ятої статті 41 та пункту 12 статті 10 Закону не оприлюднив протягом 20 робочих днів звіт про виконання договору.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області у пункті 3 висновку зобов`язало Відділ культури та туризму Маневицької селищної ради вжити заходів щодо недопущення надалі виявлених порушень, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, які допустили вказані порушення, а також оприлюднення в електронній системі закупівель звіту про виконання договору про закупівлю та інформації та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів (протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель).

Не погоджуючись із висновком органу державного фінансового контролю, позивач звернувся із позовом до суду.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок складено за результатом всебічного, повного і об`єктивного дослідження усіх обставин справи в їх сукупності, а тому заявлені позовні вимоги Відділу культури та туризму Маневицької селищної ради є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Відповідно до вимог частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України«Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Як установлено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У пункті 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII наводиться визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі». Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

З наведеного слідує, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель у розглядуваному випадку проведено уповноваженим органом у межах наданих йому повноважень.

Відповідно частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4).

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частинами восьмою одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241; далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Стосовно обґрунтованості ціни за одиницю брикетів торфових апелянт зазначає, що ціна товару за одиницю продукції (тонну) 1724,02 грн з ПДВ розрахована підприємством із включенням вартості доставки, що було прописано в тендерній документації.

Як вбачається з матеріалів справи, у констатуючій частині висновку вказано, що додатковими угодами від 21 липня 2021 року №1 та від 05 жовтня 2021 року №2 внесено зміни до договору закупівлі, однак при цьому не доведено належними доказами підстав для внесення змін до ціни. На думку відповідача, позивачем порушено частину п`яту статті 41 Закону №922-VIII.

Частина четверта статті 41 Закону №922-VIII встановлює, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За приписами частини п`ятої статті 41 цього Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Можливість зміни таких істотних умов договору, як ціна предмета закупівлі, згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII допускається, коли відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків, пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку та за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Цією нормою встановлено часові обмеження для таких змін до договору про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 відсотків; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Також в документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлене також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Такі висновки викладено у постанові Верховного Суду від 18 березня 2021 року у справі №924/1240/18.

Не є спірною та обставина, що пунктом 1 додаткової угоди від 21 липня 2021 року №1 збільшено ціну 1 тонни брикетів торфових з 1567,29 грн з ПДВ на 1663,29 грн з ПДВ та пунктом 1 додаткової угоди від 05 жовтня 2021 року №2 встановлено ціну 1 тонни брикетів торфових у розмірі 1724,02 грн з ПДВ (а.с.28, 30, 33).

У запиті під час моніторингу закупівлі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області просило позивача надати пояснення та відповідні документи, якими підтверджено коливання цін на ринку товару (твердого палива (брикету, крихти)) у липні та у жовтні 2021 року та які зумовили внесення змін істотних умов договору закупівлі від 19 березня 2021 року №101/44 (а.с.10).

У відповіді на запит (а.с.10-11) позивач покликається на висновки Волинської торгово-промислової палати за результатами цінового моніторингу від 10 березня 2021 року №В-327 (а.с.32) та від 29 вересня 2021 року №В-1181 (а.с.35), а також на накази Державного підприємства «Волиньторф» від 25 лютого 2021 року №59 (а.с.31) та від 23 вересня 2021 року №170 (а.с.34).

Судом встановлено, що наказом Державного підприємства «Волиньторф» від 25 лютого 2021 року №59 (а.с.31) встановлено з 01 березня 2021 року оптово-відпускні ціни на брикети торфові, які реалізуються торфозаводами Державного підприємства «Волиньторф» бюджетним установам та іншим споживачам, на рівні 1338,00 за тонну з урахуванням ПДВ.

Аукціон був завершений 04 березня 2021 року. Тобто, на момент завершення аукціону та укладення договору про закупівлю від 19 березня 2021 року №101/44 ціна товару за одиницю продукції (тонну) 1567,29 грн з ПДВ була вищою за оптово-відпускні ціни на брикети торфові, які реалізуються Державним підприємством «Волиньторф» бюджетним установам та іншим споживачам.

Відповідно до висновку Волинської торгово-промислової палати за результатами цінового моніторингу від 10 березня 2021 року №В-327 (а.с.32) рівень цін за одиницю брикетів торфових станом на лютий 2021 року становить від 1350,00 грн до 3300,00 грн за тонну. У примітці висновку вказано, що ціна дійсна тільки на дату складання висновку.

Наказом Державного підприємства «Волиньторф» від 23 вересня 2021 року №170 (а.с.34) встановлено з 01 жовтня 2021 року оптово-відпускні ціни на брикети торфові, які реалізуються торфозаводами Державного підприємства «Волиньторф» бюджетним установам та іншим споживачам, на рівні 1560,00 за тонну з урахуванням ПДВ.

Згідно з висновком Волинської торгово-промислової палати за результатами цінового моніторингу від 29 вересня 2021 року №В-1181 (а.с.35) рівень цін за одиницю брикетів торфових станом на вересень 2021 року становить від 1800,00 грн до 4100,00 грн за тонну.

Зі змісту вказаних документів вбачається, що вони містять лише інформацію стосовно мінімальної та максимальної ціни на ринку брикетів торфових за одну тонну у лютому та у вересні 2021 року. При цьому відомостей щодо коливання ціни, тобто, її відмінності від середньої ціни, яка існувала станом на момент укладання договору (березень 2021 року), згадані документи не містять, при тому що наказами Державного підприємства «Волиньторф» встановлені оптово-відпускні ціни (1338,00 грн з 01 березня 2021 року та 1560,00 грн з 01 жовтня 2021 року). Доказів підняття ціни постачальником з березня по липень 2021 року позивачем не надано ні відповідачу, ні суду. Отже, надані докази не містять належного обґрунтування для зміни ціни за одиницю товару - 1338,00 грн з ПДВ на 1567,29 грн з ПДВ та на 1724,02 грн з ПДВ, тобто наявність встановлених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII умов для внесення змін до істотних умов договору від 19 березня 2021 року №101/44.

Враховуючи вищенаведене, при відсутності документального підтвердження коливання оптово-відпускних цін на брикети та напівбрикети торфові на підприємстві, Замовником необґрунтовано прийнято рішення щодо заключення додаткової угоди від 27.07.2021 №1, якою встановлено ціну за 1 тонну брикетів торфових у розмірі 1663,29 грн з ПДВ. Відтак, колегія суддів відхиляє доводи апелянта в цій частині.

Стосовно оприлюднення через інформаційно-телекомунікаційну систему закупівель Прозорро тендерну документацію з невідповідностями щодо кількісних характеристик предмета закупівлі, кількості товару та його місце поставки, то апелянт зазначає, що усі місця поставки та кількість товару були зазначені у самій тендерній документації.

На запит Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 11 липня 2022 року (а.с.12) щодо виявлених розбіжностей позивач 14 липня 2022 року надав відповідь, що додаток 1 «Специфікація» до проекту договору про закупівлю, викладений у додатку 6 тендерної документації, відрізняється від характеристик предмета закупівлі додатку №2 тендерної документації у зв`язку із допущенням уповноваженою особою Відділу культури та туризму Маневицької селищної ради технічної помилки. При підготовці тендерної документації уповноважена особа Відділу культури та туризму Маневицької селищної ради взяла за основу тендерну документацію Відділу освіти, молоді та спорту Маневицької селищної ради. Під час розміщення на електронному майданчику тендерної документації уповноваженою особою додаток 1 «Специфікацію» до проекту договору про закупівлю Відділу освіти, молоді та спорту Маневицької селищної ради помилково було прикріплено до проекту договору про закупівлю Відділу культури та туризму Маневицької селищної ради. Тими самими причинами замовник пояснив, чому додаток 2 «Місце поставки торф`яних брикетів та їх кількості по закладах та установах освіти Маневицької селищної ради (на 2021 рік)» до проекту договору про закупівлю, викладений у додатку 6 тендерної документації, відрізняється від додатку 5 тендерної документації «Місце поставки торф`яних брикетів та їх кількості по закладах та установах відділу культури та туризму Маневицької селищної ради (на 2021 рік)».

З огляду на зміст відповіді позивач не заперечує описане у констатуючій частині висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області порушення вимог статті 22 Закону №922-VIII (в частині наявності розбіжностей в оприлюдненій тендерній документації щодо кількісних характеристик предмета закупівлі, кількості товару, місця його поставки).

Таким чином, оприлюднивши через інформаціно-телекомунікаційну систему закупівель Прозорро тендерну документацію з невідповідностями щодо кількісних характеристик предмета закупівлі, кількості товару та його місце поставки, Замовником порушено вимоги абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII.

Таким чином, суд першої інстанції правильно зазначив, що немає підстав вважати, що у цій частині висновок відповідача за результатами моніторингу закупівлі є необґрунтованим, адже позивач не спростував, а підтвердив факт розбіжностей у тендерній документації, про які йдеться у висновку. При цьому причини, з яких це порушення було допущено, не мають впливу на сам факт.

Стосовно порушення порядку оприлюднення додаткової угоди №2, то апелянт покликається на те, що із даних системи Прозорро видно, що до системи додаткову угоду завантажено 06.10.2021, однак з невідомих причин цифровий підпис не завантажився у систему.

Згідно з матеріалами справи, у констатуючій частині висновку вказано про порушення позивачем пункту 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII.

Зазначеною статтею встановлено імперативний обов`язок замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення (пункт 11).

Як встановлено відповідачем, 24 листопада 2021 року позивач оприлюднив через інформаційно-телекомунікаційну систему закупівель «Prozorro» додаткову угоду від 05 жовтня 2021 року №2, тобто на 35 робочий день з дня внесення змін до договору.

У відповіді від 14 липня 2022 року на запит Управління (а.с.9-10) позивач повідомив, що додаткова угода від 05 жовтня 2021 року №2 оприлюднена 24 листопада 2021 року з порушенням строків у зв`язку з тим, що уповноважена особа Відділу культури та туризму Маневицької селищної ради через значне навантаження в той період на роботі, сімейні обставини забула про оприлюднення додаткової угоди протягом трьох робочих днів з дня внесення змін. Пізніше у зв`язку із зменшенням навантаження на роботі та покращенням сімейних обставин 24 листопада 2021 року уповноважена особа згадала, що вона не оприлюднила додаткову угоду і невідкладно у той же день її оприлюднила.

Отже, позивач не дотримав положень пункту 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII в частині строків оприлюднення змін до договору.

Враховуючи надану позивачем відповідь, він визнає допущене його уповноваженою особою порушення, про яке йому вказано у спірному висновку.

Поряд з тим апелянт вказує на те, що зміни до договору було завантажено 06 жовтня 2021 року, проте з невідомих причин електронний цифровий підпис не завантажився у систему.

Ці твердження апелянта колегія суддів відхиляє, оскільки про такі обставини позивач не повідомляв під час проведення моніторингу закупівлі. У свою чергу позивач (його уповноважена особа) зобов`язана перевірити факт підписання документів, які оприлюднюються, електронним цифровим підписом, та їх завантаження, оприлюднення в електронній системі закупівель.

Також апелянт вказує на те, що оскаржуваним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, проте не конкретизовано як саме та до якого виду відповідальності позивач має притягнути осіб, якими вони допущені.

Абзацом першим частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII обумовлено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Отже, законодавець передбачив можливість звернення замовника до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку, зокрема, в частині покладених ним зобов`язань, якщо їх суть є для замовника незрозумілою. У розглядуваному випадку, покликаючись на «незрозумілість» висновку, що є суб`єктивним відношенням позивача, останній оскаржив його у судовому порядку.

Як вірно вказує суд першої інстанції, відповідач у своєму висновку зрозуміло вказав на необхідність здійснити заходи щодо недопущення надалі таких порушень, які були виявлено, забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими порушення допущені, а також оприлюднення в електронній системі закупівель звіту про виконання договору про закупівлю та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття також заходів.

Посилання позивача на те, що у висновку не конкретизовано, як саме та до якого виду відповідальності позивач має притягнути осіб, якими допущені вищевказані порушення норм Закону №922-VIII, суд вважає надуманими, оскільки цілком зрозумілим навіть для особи, яка не володіє профільним законодавством, є те, що повноваження начальника відділу культури та туризму селищної ради стосовно притягнення до відповідальності підпорядкованих йому осіб визначаються трудовим законодавством.

Також, посилання апелянта на частину сьому статті 7-1 Закону №922-VIII є неприйнятними, оскільки згаданий Закон такої статті не містить.

Таким чином, колегія суддів погоджується, що оскаржуваний висновок складено за результатом всебічного, повного і об`єктивного дослідження усіх обставин справи в їх сукупності, а тому заявлені позовні вимоги Відділу культури та туризму Маневицької селищної ради є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Отже, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову.

В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване рішення суду і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.

Міркування і твердження позивача не спростовують правильності правових висновків цього рішення, у зв`язку з чим його апеляційна скарга на рішення суду не підлягає задоволенню.

Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Відділу культури та туризму Маневицької селищної ради Волинської області залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року в справі №140/5440/22- без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя В. В. Ніколін судді О. М. Гінда М. А. Пліш