Рішення

від 29.09.2022 по справі 480/819/22

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2022 року Справа № 480/819/22

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Осіпової О.О.,

за участю секретаря судового засідання - Жучкова Т.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Южакова Д.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/819/22 за позовом ОСОБА_1 до Відділу внутрішнього аудиту Сумської обласної державної адміністрації про визнання дій протиправними, стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою доВідділу внутрішнього аудиту Сумської обласної державної адміністрації, в якій просить:

- визнати протиправними дії відділу внутрішнього аудиту Сумської обласної державної адміністрації щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку з 01.10.2021 року;

- стягнути з відділу внутрішнього аудиту Сумської обласної державної адміністрації середній заробіток з 01.10.2021 року;

- зобов`язати відділ внутрішнього аудиту Сумської обласної державної адміністрації нарахувати та виплачувати середній заробіток під час проходження позивачем військової служби, з 01.10.2021 року.

Свої вимоги мотивує тим, що відповідачем було протиправно не нараховано та не виплачено їй середній заробіток за період проходження нею військової служби з 01.10.2021р., оскільки з 19.10.2017р. до теперішнього часу вона перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), неодноразово захищала суверенітет та територіальну цілісність України на тимчасово окупованих територіях Донецької та Луганської областях, має статус учасника бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_2 , а тому, оскільки в Україні діє наразі особливий період, то роботодавець зобов`язаний забезпечити реалізацію гарантій, передбачених ч.3 ст. 119 КЗпП (у редакції, що діє з 07.01.2017р.), зокрема, щодо працівників, які проходять військову службу за контрактами.

Отже, з моменту призову на військову службу, за громадянами України, які були призвані на військову службу зберігаються: місце роботи, посада та середній заробіток на підприємстві, установі, організації, незалежно від підпорядкування та форми власності, у яких вони працювали на час призову, внаслідок чого відділ внутрішнього аудиту Сумської обласної державної адміністрації зобов`язаний нараховувати та виплачувати їй середній заробіток під час походження нею військової служби з 01.10.2021р.

24.01.2021р. провадження у справі відкрито, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву (а.с.24-26), в якому, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, зазначає, що з 19.10.2017 року за ОСОБА_1 зберігається місце роботи, посада та до 28.10.2021 року відділом внутрішнього аудиту Сумської обласної державної адміністрації їй виплачувався середній заробіток. Відповідно до витягів з наказів від 12.04.2021р. № 138 та від 08.09.2021р. № 436 командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 відправлено у соціальну відпустку у зв`язку із вагітністю та пологами строком на 126 днів з 12.04.2021р. (датою виходу на роботу у листку непрацездатності визначено 16.08.2021р.), а з 09.09.2021р. цього фахівця направлено у відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (стаття 18 Закону України «Про відпустки») зі зняттям ОСОБА_1 з усіх видів забезпечення з аналогічної дати. Таким чином, за період відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами, відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку підстав для виплати середнього заробітку ОСОБА_1 не вбачається, оскільки військовослужбовцем не виконуються обов`язки військової служби згідно з частиною третьою статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Враховуючи вищевикладене, на думку представника відділу внутрішнього аудиту Сумської обласної державної адміністрації, наказом начальника відділу від 29.10.2021 № 24-К «Про призупинення виплат ОСОБА_1 » виплати середнього заробітку під час перебування ОСОБА_1 у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку призупинено правомірно, а тому підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Ухвалою від 10.02.2022р. розгляд справи вирішено проводити із повідомленням сторін, оскільки представником відповідача у відзиві заявлено клопотання про розгляд справи за його участі у судовому засіданні.

Позивач подала відповідь на відзив (а.с.54-55), в якій вказує, що з 19.10.2017р. до 29.09.2021р. відділом внутрішнього аудиту Сумської обласної державної адміністрації їй виплачувався середній заробіток, що підтверджується випискою по картці за період з 01.01.2021р. до 31.12.2021р. Крім того, посилання відповідача на роз`яснення Департаменту з питань праці Державної служби України від 14.12.2020р. №87/3/3.6-20, згідно з якими роботодавцям рекомендовано вирішувати питання збереження середнього заробітку з урахуванням виконання обов`язків державної служби, ОСОБА_1 вважає безпідставними, оскільки листи не є нормативно-правовими актами.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримала, просила позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні у задоволенні позовних вимог просив відмовити з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Вислухавши пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні в ній докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає, враховуючи наступне.

Судом встановлено, що на підставі наказу начальника відділу від 25.04.2016 № 11-К ОСОБА_2 призначена на посаду провідного спеціаліста відділу.

Відповідно до наказу начальника відділу від 18.10.2017 № 20-К ОСОБА_2 увільнена від роботи (звільнена від виконання посадових обов`язків) на час несення військової служби за контрактом, оскільки вона була призвана на військову службу за контрактом офіцерського складу, що підтверджується наказом командувача військ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 09.10.2017 № 149.

З 19.10.2017 року за ОСОБА_1 зберігається місце роботи, посада та виплачувався середній заробіток.

Наказом начальника відділу від 29.10.2021 № 24-К «Про призупинення виплат ОСОБА_1 » виплати середнього заробітку позивачу призупинено, оскільки відповідно до витягів з наказів від 12.04.2021р. № 138 та від 08.09.2021р. № 436 командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 відправлено у соціальну відпустку у зв`язку із вагітністю та пологами строком на 126 днів з 12.04.2021р. (датою виходу на роботу у листку непрацездатності визначено 16.08.2021р.), а з 09.09.2021р. цього фахівця направлено у відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (стаття 18 Закону України «Про відпустки») зі зняттям ОСОБА_1 з усіх видів забезпечення з 09.09.2021р.

Не погоджуючись з невиплатою їй середнього заробітку, ОСОБА_1 звернулася із відповідним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що відповідно до частини першої статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-ХІІ) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (ч.2 ст.2 Закону № 2232-ХІІ).

Частиною 6 статті 2 Закону № 2232-ХІІ передбачені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Відповідно до ст.1-2 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 №2011-ХІІ (далі - Закон №2011 -XII) військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.

У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

За приписами частин 1 та 2 статті 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію". На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації. Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань. На військову службу під час мобілізації можуть бути призвані особи, звільнені з військової служби у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади". Такі особи, призвані на військову службу під час мобілізації, призначаються на військові посади, крім посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади. Під час дії особливого періоду військова служба (дія контрактів) для військовослужбовців продовжується у порядку, визначеному частиною дев`ятою статті 23 цього Закону. У разі оголошення демобілізації звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, здійснюється відповідно до частини четвертої статті 26 цього Закону.

Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Таким чином, на час проходження працівником військової служби за контрактом, укладеним під час дії особливого періоду, роботодавець зобов`язаний зберігати місце роботи / посаду і середній заробіток до закінчення особливого періоду або до фактичного звільнення з військової служби (у тому числі у зв`язку із закінченням строку дії контракту).

При цьому визначення поняття особливого періоду наведене у законах України від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" та від 06 грудня 1991 року № 1932-ХІІ "Про оборону України" (далі - Закони № 3543-ХІІ та № 1932-ХІІ відповідно).

За визначенням статті 1 Закону № 3543-ХІІ особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Стаття 1 Закону № 1932-ХІІ визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Крім того, в статті 1 Закону № 3543-ХІІ надано визначення мобілізації та демобілізації.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Отже, з моменту призову на військову службу, за громадянами України, які були призвані на військову службу, відповідно до законодавства, чинного на момент виникнення спірних правовідносин, зберігалося: місце роботи, посада та середній заробіток на підприємстві, установі, організації, незалежно від підпорядкування та форми власності, у яких вони працювали на час призову.

При цьому суд зауважує, що збереження місця роботи (посади) та середнього заробітку є однією з основних гарантій для працівників саме на час безпосереднього виконання ними державних або громадських обов`язків, в тому числі на час виконання обов`язків військової служби.

Водночас слід звернути увагу на те, що згідно з частиною третьою статті 24 Закону військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:

1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;

3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);

4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;

5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Як встановлено з матеріалів справи, з 19.10.2017 року за ОСОБА_1 зберігається місце роботи, посада та виплачувався середній заробіток.

В подальшому, наказом начальника відділу від 29.10.2021 № 24-К «Про призупинення виплат ОСОБА_1 » виплати середнього заробітку позивачу призупинено, оскільки відповідно до витягів з наказів від 12.04.2021р. № 138 та від 08.09.2021р. № 436 командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 відправлено у соціальну відпустку у зв`язку із вагітністю та пологами строком на 126 днів з 12.04.2021р. (датою виходу на роботу у листку непрацездатності визначено 16.08.2021р.), а з 09.09.2021р. цього фахівця направлено у відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (стаття 18 Закону України «Про відпустки») зі зняттям ОСОБА_1 з усіх видів забезпечення з 09.09.2021р.

Отже, з 09.09.2021р. позивачем не виконуються обов`язки військової служби, оскільки вона перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, тобто вона фактично не виконує професійну діяльність, пов`язану із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності, а тому підстави для виплати їй середнього заробітку з цієї дати відсутні.

З приводу посилання позивача про те, що з 19.10.2017р. до 29.09.2021р. відділом внутрішнього аудиту Сумської обласної державної адміністрації їй виплачувався середній заробіток, як на доказ обґрунтованості її позовних вимог, суд вважає необхідним відмітити, що ОСОБА_1 перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 09.09.2021р., про що відповідач дізнався лише після отримання відповіді на запит від 01.10.2021р. № 01-49/12331, коли військовою частиною НОМЕР_1 було надано копії витягів з наказів командира від 12.04.2021 № 138 (щодо надання відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), від 08.09.2021 № 436 (щодо надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку) та копію листка непрацездатності, внаслідок чого виплату середнього заробітку позивачу було призупинено з 29.10.2021р., а не раніше.

Однак, призупинення виплати середнього заробітку з 29.10.2021р., а не з 09.09.2021р., коли ОСОБА_1 було направлено у відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не свідчить про неправомірну бездіяльність відповідача, а тому такі доводи не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог, оскільки вони не спростовують факту не виконання позивачем обов`язків військової служби за період з 01.10.2021р.

Крім того, суд звертає увагу, що Законом України № 2352-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо оптимізації трудових відносин» (який набрав чинності 19.07.2022р.) внесено зміни до ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України.

Зокрема, якщо раніше цією нормою було передбачено збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності за працівниками, призваними на строкову військову службу, то з 19.07.2022р. з тексту норми було виключено словосполучення «середній заробіток».

Тобто за такими військовослужбовцями зберігається лише місце роботи і посада.

Отже, вимоги позивача зобов`язати відповідача нараховувати та виплачувати їй середній заробіток не підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, на підставі зібраних та досліджених доказів, аналізу чинного законодавства, суд дійшов висновку, що відповідачем як суб`єктом владних повноважень доведено правомірність свого рішення та бездіяльності, у той час як позивач не навів достатньо обставин на підтвердження позовних вимог, а відтак у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 необхідно відмовити.

Відповідно до с.139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Відділу внутрішнього аудиту Сумської обласної державної адміністрації про визнання дій протиправними, стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити дії відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст складено 17.10.2022 р.

Суддя О.О. Осіпова