Рішення

від 03.10.2022 по справі 160/10419/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2022 року Справа № 160/10419/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Олійника В. М. розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Глеюватської сільської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

25 липня 2022 року Глеюватська сільська рада звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якій просить:

-визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-01-006018-b від 01 липня 2022 року, складений Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області;

-стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (код ЄДРПОУ 40919579) на користь Глеюватської сільської ради (код ЄДРПОУ 04339824) понесені судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 2481,00 грн.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-01-006018-b: «Будівництво спортивного майданчику зі штучним покриттям за адресою: 53012, Дніпропетровська область, Криворізький район, с. Недайвода, вул. Рората, 101-А» відповідачем складено та 01.07.2022 в електронній системі оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. У пункті 1 розділу II «Констатуюча частина» Висновку відповідачем зазначено наступне: 1) за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація Замовника не відповідає нормам частин 1 та 4 статті 23 Закону, не враховує вимоги частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України, абзацу З пункту 103 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668 та частини 1 статті 41 Закону; 2) за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТЕС НІКОПОЛЬ» установлено порушення вимог статті 5 та пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону; 3) за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності укладеного договору вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що укладений договір про закупівлю не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України, абзацу 3 пункту 103 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668 та частини 1 статті 41 Закону; 4) за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації відповідно до вимог Закону, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «АГРОПОЛІС ГРУП», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, - порушень не встановлено. Глеюватська сільська рада вважає, що Висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 липня 2022 року відкрито провадження у справі №160/10419/22, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Зазначеною ухвалою також встановлено відповідачу 15 (п`ятнадцятиденний) строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалу суду разом з позовною заявою та доданими до неї документами отримано представником відповідача 15.08.2022 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (штрихкодовий ідентифікатор 4930020801796). Проте, відповідач у встановлений судом строк не скористався правом на подання відзиву на позовну заяву.

Дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи в їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.

За результатами проведення публічної закупівлі UА-2021-10-01-006018-b: «Будівництво спортивного майданчику зі штучним покриттям за адресою: 53012, Дніпропетровська область, Криворізький район, с. Недайвода, вул. Рората, 101-А», позивачем було прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕС НІКОПОЛЬ» та оприлюднено в електронній системі закупівель відповідне повідомлення від 27 жовтня 2021 року.

08 листопада 2021 року між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕС НІКОПОЛЬ» було укладено договір про закупівлю робіт № 29.

Наказом від 09.06.2022 р. № 9-3 відповідачем було розпочато моніторинг процедури закупівлі UА-2021-10-01-006018-b через виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Північним офісом Держаудитслужби в Житомирській області здійснено моніторинг процедури закупівлі (Ідентифікатор закупівлі: UА-2021-10-01-006018-b «Будівництво спортивного майданчику зі штучним покриттям за адресою: 53012, Дніпропетровська область, Криворізький район, с. Недайвода, вул. Рората, 101-А»).

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що в порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ ТЕС НІКОПОЛЬ, як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та, як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Враховуючи вищевикладене, моніторингом установлено, що Замовник, за наявності підстав відхилення визначених у пункті 2 частини 1 статті 31 Закону, відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ АГРОПОЛІС ГРУП проте, за наявності аналогічних підстав відхилення визначених у пункті 2 частині 1 статті 31 Закону, не відхилив тендерну пропозицію ТОВ ТЕС НІКОПОЛЬ, що за результатами аукціону була дорожчою на 179 500,00 гривень (3 050 000,00 - 3 229 500,00) за пропозицію відхиленого учасника ТОВ АГРОПОЛІС ГРУП, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною пропозицією, що не відповідає принципам публічних закупівель, що закріплені в статті 5 Закону.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності укладеного договору про закупівлі законодавству у сфері закупівель установлено, що в укладеному договорі від 08.11.2021 № 29 відсутні умови, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше десяти років від дня його прийняття замовником (в підпункті 12.1 пункту 12 договору встановлено умову, що підрядник гарантує можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом не менше 5 років після прийняття об`єкта Замовником), що не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві № 668, а відтак не відповідає нормам частини 1 статті 41 Закону.

Згідно висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 01.07.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА -2021-10-01-006018-b за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація Замовника не відповідає нормам частин 1 та 4 статті 23 Закону, не враховує вимоги частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України, абзацу З пункту 103 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві № 668 та частини 1 статті 41 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ ТЕС НІКОПОЛЬ установлено порушення вимог статті 5 та пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності укладеного договору вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що укладений договір про закупівлю не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України, абзацу 3 пункту 103 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві № 668 та частини 1 статті 41 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації відповідно до вимог Закону, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ АГРОПОЛІС ГРУП, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, - порушень не встановлено

У розділі висновку Зобов`язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 08.11.2021 № 29, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, не погоджуючись з даним висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 01.07.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-01-006018-b, звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939-XII).

Згідно зі статтею 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (далі - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною десятою статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86 (далі - Порядок №86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (їх) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України Про публічні закупівлі.

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Суд зазначає, що Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 року у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 року у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України Про публічні закупівлі.

Щодо питання не відхилення тендерної пропозиції ТОВ ТЕС НІКОПОЛЬ, суд зазначає наступне.

У відповідності до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Аналогічна вимога встановлена і Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 р. № 860.

Згідно з висновком моніторингу, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ ТЕС НІКОПОЛЬ адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл Кошторис) розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, що не відповідає умовам пункту 6 розділу III та підпункту 3.3 пункту 3 Додатку № 5 тендерної документації.

Відповідно до пункту 6 розділу III та підпункту 3.3 пункту 3 Додатку № 5 тендерної документації встановлено імперативну умову, що договірна ціна визначається відповідно до державних будівельних норм України згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. В той же час, згідно пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д. 1.1- 1:2013 передбачено, загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника

обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 Настанова щодо визначення

загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 (далі - ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013), виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації - підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів). Пунктом 5.3 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період (рік).

У складі тендерної пропозиції ТОВ ТЕС НІКОПОЛЬ адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл Кошторис) розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д. 1.1 -3:2013, тому що обґрунтована величина структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д. 1.1 -3:2013, є такою ж як на підприємстві відповідно до розрахунку за 2020 рік (додається), а саме 1,23 відповідно до кошторису.

Крім того, суд бере до уваги ту обставину, що договірна ціна та інші документи цінової пропозиції складено за допомогою програмного комплексу АВК - 5 (3.6.1)-укр, яка забезпечує відповідність та правильність даних у складі цінових документів.

Таким чином, суд доходить висновку, що тендерна документація ТОВ ТЕС НІКОПОЛЬ відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, тому у Замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної документації.

Стосовно твердження відповідача, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація тендерної документації Замовника (Додаток № 3 тендерної документації) містить посилання на конкретні марки, виробника, торгові марки (Заграда, Ceresit, Спорт Світ, InterAtletika, SP Sport, Electrum, ROSA) з виразом або еквівалент, але без обґрунтування необхідності такого посилання, суд враховує наступне.

Відповідно до частини 4 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Тобто, якщо технічна специфікація містить посилання на конкретну торгову марку та виробника, то вона обов`язково має містити вираз "або еквівалент", але обов`язку щоб технічна специфікація містила обґрунтування необхідності такого посилання, даним пунктом Закону не передбачено.

Відповідно до пункту 6 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації передбачено, що Замовником зазначаються вимоги до предмета закупівлі згідно з частиною другою статті 22 Закону. В тому числі інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) (п.3 ч.2 ст.22 Закону). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону. Згідно ч.4 ст.5 Закону «Про публічні закупівлі» замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Обсяг робіт, що підлягає виконанню, наведено у додатку 8 до тендерної документації Технічне завдання. На виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі всі посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце його походження чи спосіб виробництва, вживаються у значенні або еквівалент.

Додаток № 3 Тендерної документації містить посилання на конкретну торгову марку згідно проектно-кошторисної документації, яка пройшла державну експертизу, та в якій вказані конкретні торгові марки або еквівалент, що відповідає необхідним технічним вимогам та характеристикам, та не суперечить принципу дискримінації учасників.

Щодо твердження відповідача про порушення норм частини 1 статті 23 Закону в частині того, що технічна специфікація в тендерній документації Замовника не містить інформації щодо класу наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва, який є предметом закупівель, суд зазначає наступне.

Частина 1 статті 23 Закону передбачає, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Однак дана норма, так само як і жодна інша норма Закону, не передбачає обов`язок замовника щодо зазначення в тендерній документації щодо класу наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва, який є предметом закупівель.

Таким чином, судом не встановлено порушень позивачем вимоги частини 1 статті 23 Закону.

Щодо твердження відповідача на недотримання гарантійного строку експлуатації об`єкта будівництва, суд вказує на наступне.

Згідно висновку, в підпункті 12.1 пункту 12 проекту договору про закупівлю (Додаток № 5 тендерної документації) зазначено, що підрядник гарантує можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом не менше 5 років після прийняття об`єкта Замовником, тобто відсутні умови, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше десяти років від дня його прийняття замовником, що не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві № 668, а відтак не враховує норми частини 1 статті 41 Закону.

Відповідно до частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Згідно з приписами пункту 3 частини 5 статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

За таких обставин, суд вважає можливим внесення змін до договору про публічні закупівлі із збільшення гарантійного строку до 10 років, що не суперечить нормам Закону "Про публічні закупівлі", оскільки таке внесення змін призведе до покращення якості предмета закупівлі в частині гарантійного строку без збільшення суми, зазначеної в договорі.

Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцієюта законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другоюстатті 2 КАС України.

Як зазначено вище, орган фінансового моніторингу, керуючись ст. 2 та ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 08.11.2021 № 29, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до нормЦивільноготаГосподарськогокодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно достатті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).

Відповідно достатті 202 Господарського кодексу Українигосподарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управленої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначенихзакономпідстав для його розірвання.

За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимогчастини четвертоїстатті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно достатті 18цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбаченихчастинами п`ятоюішостою статті 33тачастиною сьомою статті 40цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно достатті 18цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Умовами договору від 08.11.2021 № 29, укладеному між позивачем та ТОВ "ТЕС НІКОПОЛЬ", не передбачено дострокове розірвання договору в односторонньому порядку.

Суд доходить висновку, що обраний відповідачем спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційним виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи у вигляді розірвання укладеного договору через порушення лише замовником вимогЗакону України Про публічні закупівлі і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимогЗакону України Про публічні закупівлі).

Вказані висновки відповідають позиції, викладеній в постановах Верховного Суду від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19.

Таким чином, враховуючи викладене, суд робить висновок, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 01 липня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-01-006018-b є протиправним та підлягає скасуванню.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

Відповідно до ч. 1ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

Частиною 2статті 77 КАС України, встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приймаючи до уваги викладене, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача повністю.

З приводу розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

На підставі ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України суд вважає за необхідне присудити на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області понесені судові витрати у розмірі 2481,00 грн.

Керуючись ст.ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 01 липня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-01-006018-b «Будівництво спортивного майданчику зі штучним покриттям за адресою: 53012, Дніпропетровська область, Криворізький район, с. Недайвода, вул. Рората, 101-А».

Присудити на користь Глеюватської сільської ради (код ЄДРПОУ 04339824) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (код ЄДРПОУ 40919579) судові витрати у розмірі 2481,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України, до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.М. Олійник