Постанова

від 06.04.2023 по справі 160/10419/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

06 квітня 2023 року м. Дніпросправа № 160/10419/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Головко О.В. (доповідач),

суддів: Ясенової Т.І., Суховарова А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2022 року (суддя Олійник В.М.) в адміністративній справі

за позовом Глеюватської сільської ради

до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Теплоенергосервіс Нікополь»

про визнання протиправним та скасування висновку, -

в с т а н о в и в :

Глеюватська сільська рада звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-01-006018-b від 01 липня 2022 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2022 року позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, його висновки не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Колегія суддів звертає увагу, що предметом оскарження в даній адміністративній справі є висновок Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області, яким, зокрема, зобов`язано позивача припинити зобов`язання за договором про закупівлю від 08.11.2021 № 29.

Суд апеляційної інстанції встановив, що названий договір укладений між Глеюватською сільською радою та ТОВ «Теплоенергосервіс Нікополь», відтак рішення в даній справі прямо впливає на права та інтереси останнього, що не було взято до уваги судом першої інстанції та не забезпечено участь цієї особи в розгляді справи, що є обов`язковою підставою для скасування судового рішення як такого, що ухвалено з порушенням норм процесуального права (суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі).

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 21.02.2023 залучено до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Теплоенергосервіс Нікополь».

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції встановив, що Глеюватська сільська рада виступила замовником відкритих торгів по закупівлі UA-2021-10-01-006018-b: «Будівництво спортивного майданчику зі штучним покриттям за адресою: 53012, Дніпропетровська область, Криворізький район, с. Недайвода, вул. Рората, 101-А».

В результаті здійснення моніторингу названої закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок від 01.07.2022, в якому зафіксовано порушення: тендерна документація Замовника не відповідає нормам частин 1 та 4 статті 23 Закону, не враховує вимоги частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України, абзацу З пункту 103 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668 та частини 1 статті 41 Закону; порушення вимог статті 5 та пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТЕС Нікополь»; укладений договір про закупівлю не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України, абзацу 3 пункту 103 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668 та частини 1 статті 41 Закону.

Відповідач зазначив, що Замовник, за наявності підстав відхилення визначених у пункті 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «АГРОПОЛІС ГРУП», проте, за наявності аналогічних підстав, не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ТЕС Нікополь», яка була дорожчою на 179500,00 грн., що не відповідає принципам публічних закупівель, закріплених в статті 5 Закону.

Також відповідач звертає увагу, що пунктом 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер, що не було здійснено позивачем.

Крім того, відповідач зауважує, що в укладеному договорі від 08.11.2021 № 29 відсутні умови, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше десяти років від дня його прийняття замовником (в підпункті 12.1 пункту 12 договору встановлено умову, що підрядник гарантує можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом не менше 5 років після прийняття об`єкта Замовником), що не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві № 668, а відтак не відповідає нормам частини 1 статті 41 Закону.

Резолютивною частиною Висновку зобов`язано Глеюватську сільську раду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 08.11.2021 № 29, в тому числі з застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Названий Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є предметом оскарження в даній адміністративній справі.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції не знаходить обґрунтованими доводи відповідача про порушення з боку замовника вимог чинного законодавства в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ТЕС Нікополь».

Так, в результаті проведеного моніторингу було встановлено, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «Теплоенергосервіс Нікополь» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл Кошторис) розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ Н.Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ Н.Б.Д.1.1-3:2013, що не відповідає умовам пункту 6 розділу III та підпункту 3.3 пункту 3 Додатку № 5 тендерної документації.

Натомість судом апеляційної інстанції зі змісту Тендерної документації встановлено, що договірна ціна визначається відповідно до державних будівельних норм України згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013.

Згідно з п. 6.2.6 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підряда обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013. При цьому Тендерна документація не містить вимог щодо застосування конкретних положень ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013.

Пунктом 5.3 ДСТУ Н.Б.Д. 1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період (рік).

Переможцем торгів у складі тендерної пропозиції надано кошторисний розрахунок, який включає, в тому числі, договірну ціну.

За висновком суду апеляційної інстанції, відповідачем не доведено, що кошторисний розрахунок не відповідає умовам Тендерної документації та вимогам чинного законодавства, адже адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл Кошторис) розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н.Б.Д.1.1 -3:2013 у зв`язку з тим, що обґрунтована величина структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, є аналогічною до розрахунку за 2020 рік, що відповідає вимогам п. 6.2.6 ДСТУ-Б.Д.1.1-1:2013 та п. 5.3 ДСТУ-Н.Б.Д.1.1 -3:2013.

Щодо висновків відповідача про порушення позивачем вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», суд апеляційної інстанції зазначає, що за змістом названої норми права технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Апелянт зазначає, що технічна специфікація Тендерної документації Замовника (Додаток № 3) містить посилання на конкретні марки, виробника, торгові марки (Заграда, Ceresit, СпортСвіт, InterAtletika, SP Sport, Electrum, ROSA) з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Разом з цим колегія суддів звертає увагу, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі.

Поза увагою відповідача залишилася проектно-кошторисна документація, яка містить перелік конкретних матеріалів, обладнання тощо, з позитивним Експертним звітом, що свідчить про обґрунтованість включення відповідних вимог до Тендерної документації.

Щодо висновку відповідача, що в порушення норм ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічна специфікація Тендерної документації не містить інформації щодо класу наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва, який є предметом закупівлі, суд апеляційної інстанції зазначає, що за приписом названої норми технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Отже висновок відповідача не можна вважати обґрунтованим, адже буквальний зміст наведеної норми права свідчить, що остання не містить вимогу щодо відображення у тендерній документації інформації щодо класу наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва, який є предметом закупівлі.

Щодо доводів апелянта про невідповідність гарантійних строків на виконані роботи в тендерній документації та укладеному договору вимогам законодавства, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими, адже відповідно до пп. 12.1 п. 12 Проекту договору про закупівлю (Додаток № 5 тендерної документації), який є ідентичним до змісту укладеного Договору про закупівлю робіт № 29 від 08.11.2021, підрядник гарантує можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом не менше 5 років після прийняття об`єкта Замовником, тоді як частиною 1 статті 884 Цивільного кодексу України встановлено, що гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Разом з цим така невідповідність не може слугувати підставою для припинення договірних зобов`язань, адже така норма Договору може розглядатися, як нікчемна, що передбачає застосування в цій частині норми статті 884 ЦК України.

Враховуючи сукупність викладених обставин, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим та протиправним оскаржуваний Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Рішення суду першої інстанції ухвалено з правильним застосуванням норм матеріального права, проте з порушенням норм процесуального права, що є підставою для його скасування.

Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2022 року в адміністративній справі № 160/10419/22 скасувати.

Позов Глеюватської сільської ради задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 01 липня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-01-006018-b «Будівництво спортивного майданчику зі штучним покриттям за адресою: 53012, Дніпропетровська область, Криворізький район, с. Недайвода, вул. Рората, 101-А».

Присудити на користь Глеюватської сільської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (документально підтверджені судові витрати у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн. 00 коп.

Постанова суду набирає законної сили з 06 квітня 2023 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 06 квітня 2023 року.

Головуючий - суддяО.В. Головко

суддяТ.І. Ясенова

суддяА.В. Суховаров