Рішення

від 27.10.2022 по справі 640/26564/21

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

27 жовтня 2022 року справа №640/26564/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомАкціонерного товариства «Укргазвидобування» (далі по тексту - позивач, АТ «Укргазвидобування»)доДержавної аудиторської служби України (далі по тексту - відповідач, Держаудитслужба) третя особаТовариство з обмеженою відповідальністю «Албат» (далі по тексту - третя особа, ТОВ «Албат»)провизнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-15-010893-b-c від 07 вересня 2021 рокуВ С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва, зазначаючи про протиправність висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі у зв`язку із тим, що він зобов`язує АТ «Укргазвидобування» вчиняти дії, які суперечать вимогам чинного законодавства.

Серед іншого позивач звертає увагу, що у випадку встановлення порушення Закон України «Про публічні закупівлі» надає відповідачу право зобов`язувати здійснити усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а не здійснювати заходи із забезпечення в подальшому недопущення встановлених порушень.

Позивач звертає увагу, що АТ «Укргазвидобування» у встановлений законодавством строк надало відповідь на запит, що спростовує мотиви оскаржуваного висновку про порушення строку надання відповіді на запит, а саме: відповідно до частини першої статті 253 Цивільного кодексу України перебіг строку розпочинається наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язаний її початок, тому початок перебігу строку для розгляду запиту відповідача від 19 серпня 2021 року та надання відповіді розпочався 20 серпня 2021 року. З урахуванням вихідних днів (21-24 серпня) 26 серпня є третім робочим днем розгляду.

Крім того, позивач зазначає, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, посилаючись на відповідну судову практику.

На думку позивача, оскаржуваний висновок не відповідає вимогам акта індивідуальної дії, оскільки у ньому не конкретизовано які саме заходи повинен вжити позивач, які саме дії мають вчинитись для усунення виявлених порушень та на підставі яких норм закону.

Ухвалою від 27 вересня 2021 року Окружний адміністративний суд міста Києва відкрив провадження в адміністративній справі №640/26564/21 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання; залучив до участі у справі ТОВ «Албат» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому зазначив про незгоду із позовними вимогами, підтримавши оскаржуваний висновок.

Зокрема відповідач зазначив, що на запит від 19 серпня 2021 року позивач надав пояснення лише 26 серпня 2021 року, тобто з порушенням строку, встановленого частиною п`ятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», що зафіксовано в оскаржуваному висновку.

Як зазначає відповідач, моніторинг проведено у встановлені законодавством строки, а положення статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» не покладає на відповідача обов`язку складення висновку в останній день моніторингу.

Крім того, відповідач зазначає, що в межах спірних відносин в оскаржуваному висновку зазначено один із способів усунення порушення, яке полягало в здійсненні позивачем заходів з забезпечення надалі недопущення встановлених порушень, а правові висновки Верховного Суду, викладені у справі №160/11304/19, не можуть бути застосовані до спірних відносин, оскільки вони сформовані за результатами оскарження висновків про результати моніторингу, в яких було зазначено загальну фразу щодо усунення виявлених недоліків, а не один із способів усунення порушень, який для замовників є чітким і зрозумілим.

Дослідивши наявні у справі докази, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив такі фактичні обставини, що мають значення для вирішення справи.

АТ «Укргазвидобування» провело процедуру закупівель з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» 21Т-069-31120000-3 Генератори (Дизельні установки в асортименті).

Відповідно до протоколу Тендерного комітету від 21 липня 2021 року №21Т-069 визначено переможця - ТОВ «Албат» з ціною тендерної документації 8 900 000,00 грн. з ПДВ, та 09 серпня 2021 року сторони уклали договір поставки №УГВС214/16-21.

Відповідно до наказу 13 серпня 2021 року №274 про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, відповідач розпочав моніторинг процедури закупівлі «Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на вебпорталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі унікальний номер дата оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу 4 UA-2021-04-15-010893-b 15.04.2021».

19 серпня 2021 року о 16:27:59 на вебпорталі Держаудитслужба розмістила запит про надання пояснення позивачем та встановила, що пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

26 серпня 2021 року об 11:55:12 позивач надав пояснення у відповідь на запит Держаудитслужби.

07 вересня 2021 року відповідач опублікував висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-15-010893-b, у якому зазначено, що за результатами аналізу питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, стану виконання рішень колегії АМКУ, як органу оскарження, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Тобто, за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідач встановив порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

З огляду на встановлені порушення, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи із забезпечення у подальшому недопущення встановлених порушень та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.

Вирішуючи спір по суті позовних вимог, Окружний адміністративний суд міста Києва керується такими мотивами.

Стаття 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлює, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється зокрема шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

За визначенням пункту 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Таким чином, відповідач, як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Держаудитслужба), наділений повноваженнями здійснення моніторингу закупівель в особі свого структурного підрозділу.

Досліджуючи оскаржуваний висновок на предмет його правомірності та обставини зафіксованих порушень замовником (позивачем) вимог Закону України «Про публічні закупівлі», суд звертає увагу на таке.

Як суд встановив вище, відповідач у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зафіксував порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: на запит Держаудитслужби від 19 серпня 2021 року про надання пояснень щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначення його очікуваної вартості замовник 26 серпня 2021 року в електронній системі закупівель оприлюднив інформацію щодо відсутності зобов`язань перед Держаудитслужбою надавати будь-які документи в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Зокрема відповідач зазначив, що на запит від 19 серпня 2021 року позивач надав пояснення лише 26 серпня 2021 року, тобто з порушенням строку, встановленого частиною п`ятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», що зафіксовано в оскаржуваному висновку.

Відповідач не погоджується із думкою позивача про те, що строки для надання таких пояснень мають відрахуватися з наступного дня, тобто з 20 серпня 2021 року і спливають 26 серпня 2021 року, посилаючись на лист-консультацію Міністерства економіки України, яка розміщена за посиланням в мережі Інтернет: http://www. me.gov. ua/inforez/Details?id=d6c6d6ed-bbd8-4463-a583-32b0a 49d8 8a9lang=uk-UA, тому що проведення моніторингу закупівель та повноваження органу державного фінансового контролю під час проведення такого моніторингу визначений саме нормою Закону, а листи-консультації Міністерства економіки України мають рекомендаційний характер.

Тому, на думку відповідача, строк для надання пояснення на запит Держаудитслужби розпочав свій перебіг з моменту його оприлюднення, тобто з 19 серпня 2021 року, а спливає 25 серпня 2021 року.

З урахуванням викладеного вбачається, що спірним питанням у межах відносин, що склались між сторонами, є саме момент початку перебігу строку для надання пояснень на запит Держаудитслужби.

Як свідчать матеріали справи, 19 серпня 2021 року о 16:27:59 Держаудитслужба розмістила на вебпорталі запит про надання позивачем пояснення та встановила, що пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

Суд звертає увагу, що в Законі України «Про публічні закупівлі» не встановлено порядку обчислення строків, зокрема щодо початку його перебігу.

Відповідно до частини шостої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону).

Так, за загальним правилом, визначеним у частині перші статті 253 Цивільного кодексу України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Отже, в цьому випадку перебіг строку починається з наступного дня після розміщення Держаудитслужбою запиту про надання пояснення 19 серпня 2021 року, тобто з 20 серпня 2021 року.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року №1191-р з метою забезпечення раціонального використання робочого часу і створення сприятливих умов для святкування у 2021 році 7 січня - Різдва Христового, 24 серпня - Дня незалежності України та 14 жовтня - Дня захисника України рекомендовано керівникам підприємств, установ та організацій (крім органів Пенсійного фонду України, акціонерного товариства «Укрпошта», Державної казначейської служби та банківських установ) для працівників, яким установлено п`ятиденний робочий тиждень із двома вихідними днями в суботу та неділю, перенести у 2021 році в порядку та на умовах, визначених законодавством, робочі дні, зокрема з понеділка 23 серпня на суботу 28 серпня.

Відповідно до наявної в матеріалах справи копії графіку робочого часу працівників АТ «Укргазвидобування» на 2021 рік вбачається, що 21, 22, 24 та 24 серпня 2021 року зазначені як вихідні дні, що узгоджується із розпорядженням Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року №1191-р.

Таким чином, оскільки перебіг строку для надання пояснень позивачем почався з 20 серпня 2021 року, враховуючи, що 21, 22, 24 та 24 серпня 2021 року вихідні дні, встановлений частиною п`ятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк для надання пояснень в три робочі дні закінчується 26 серпня 2021 року.

Суд встановив, що позивач надав пояснення на запит відповідача 26 серпня 2021 року об 11:55:12, тобто строк встановлений частиною п`ятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, суд вважає, що твердження відповідача про порушення позивачем частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині строку для надання пояснень є помилковими та спростовується викладеним вище.

Крім того, проаналізувавши норми Закону України «Про публічні закупівлі» та зміст оскаржуваного висновку, суд дійшов висновку, що зафіксовані відповідачем порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» виходять за межі моніторингу процедури закупівлі, оскільки не стосуються аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії.

Щодо зобов`язальної частини висновку про результати моніторингу закупівлі суд зазначає про таке.

Як встановлено вище, Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи із забезпечення у подальшому недопущення встановлених порушень та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до пункту 2 Розділу ІІІ цього Порядку у пункті 2 констатуючої частини форми висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини форма висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (пункт 3 Розділу ІІІ Порядку).

Суд зазначає, що оскаржуваний висновок за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

При цьому зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд зазначає, що висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, оскільки містить вимоги, зокрема шляхом недопущення в подальшому порушень законодавства.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «здійснення заходів із забезпечення в подальшому недопущення встановлених порушень» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії.

При цьому, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що висновок від 07 вересня 2021 року UA-2021-04-15-010893-b є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом із цим, суд відхиляє посилання позивача на висновки Верховного Суду, викладені у справі №160/12925/19, відповідно до яких «норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю», оскільки в межах спірних відносин оскаржуваним висновком від 07 вересня 2021 року UA-2021-04-15-010893-b не виявлено порушень процедури закупівлі, проте установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині несвоєчасного подання відповіді на запит.

Що стосується доводів позивача про порушення строку складення оскаржуваного висновку, то вони не впливають на його чинність чи правомірність, а тому не потребують оцінки судом.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідач не довів правомірність оскаржуваного висновку з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов АТ «Укргазвидобування» підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позовні вимоги задоволено, на користь позивача належить стягнути сплачений нею судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужби.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Акціонерного товариства «Укргазвидобування» задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-15-010893-b-c від 07 вересня 2021 року.

3. Стягнути на користь Акціонерного товариства «Укргазвидобування» понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 270,00 грн.(дві тисячі двісті сімдесят гривень нуль копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Акціонерне товариство «Укргазвидобування» (04053, м. Київ, вул. Кудрявська, буд. 26/28; ідентифікаційний код 3031901914);

Державна аудиторська служба України (04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, буд. 4; ідентифікаційний код 40165856);

Товариство з обмеженою відповідальністю «Албат» (03680, м. Київ, вул. Предславинська, 28; ідентифікаційний код 31111008).

Суддя В.А. Кузьменко