Рішення

від 01.11.2022 по справі 480/1564/22

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2022 року Справа № 480/1564/22

Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кравченка Є.Д., розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/1564/22 за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (далі - відповідач), в якій просить:

- визнати протиправними дії відповідача щодо незарахування часу проходження військової служби за контрактом у періоди: 04.12.2014 до 04.12.2017; з 19.07.2018 до 27.09.2021 до вислуги років позивача на пільгових умовах з розрахунку один місяць служби за півтора місяця;

- зобов`язати відповідача зарахувати час проходження військової служби за контрактом з 04.12.2014 до 04.12.2017; з 19.07.2018 до 27.09.2021 до вислуги років позивача на пільгових умовах з розрахунку один місяць служби за півтора місяця та внести відповідні зміни щодо зарахування до вислуги років вказаного періоду до наказів начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 21.09.2021 № 434-ОС та від 27.09.2021 № 442-ОС;

- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за належне, але неотримане протягом проходження військової служби речове майно відповідно до Порядку виплати військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Державної прикордонної служби, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації і Управління державної охорони грошової компенсації вартості за неотримане речове майно, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2016 №178, та без застосування пропорції часу, що минув з дня виникнення права на отримання цього майна до дати підписання наказу про виключення зі списків особового складу за цінами предметів обмундирування, визначеними розпорядженням Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30.01.2019 № 21 "Про доведення розрахунку вартості предметів речового майна для нарахування грошової компенсації та утримання за речове майно, строк носіння якого не закінчився";

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні: за період з 27.09.2021 до дня прийняття судом рішення у цій справі з розрахунку 636, 15 грн. за кожен календарний день (враховуючи грошове забезпечення за 2 місяці перед звільненням -12723,0 грн).

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідно до витягу з наказу начальника НОМЕР_3 прикордонного загону Держприкордонслужби України від 27.09.2021 № 442-ОС позивача звільнено з військової служби у запас наказом начальника НОМЕР_3 прикордонного загону від 21.09.2021 № 434- ОС, за п.п. «б» (за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», без права носіння військової форми одягу.

Позивач зауважує, що при звільненні з військової служби період його служби у прикордонній службі був обрахований на загальних підставах, а не у пільговому порядку із розрахунку 1 місяць за півтора місяці, як це передбачено пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 № 393 "Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей". На думку позивача, у відповідача не було правових підстав для не зарахування ОСОБА_1 вислуги років у пільговому обчисленні, а тому дії відповідача щодо не обрахування та не зарахування позивачу у пільговому обчисленні вислуги років при проходженні військової служби - один місяць за півтора місяця є протиправними.

Крім того, позивач зауважує, що в порушення вимог Порядку виплати військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Державної прикордонної служби, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації і Управління державної охорони грошової компенсації вартості за неотримане речове майно, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 16.03.2016 № 178 на момент звільнення йому не виплачено компенсацію за неотримане речове майно. Причини, з яких позивач не був забезпечений майном, жодним чином не впливають на його право отримати грошову компенсацію.

Також, враховуючи, що відповідачем не було проведено із позивачем повний розрахунок при звільненні, ОСОБА_1 вважає, що на підставі ст. 117 КЗпП України має право на стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку з 27.09.2021 до дня прийняття судом рішення у цій справі з розрахунку 636, 15 грн. за кожен календарний день.

Ухвалою суду від 24.05.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, призначено справу до розгляду в порядку спрощеного провадження без виклику сторін.

Відповідач подав до суду письмовий відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав, зазначивши, що стверджуючи про не обрахування та не зарахування позивачу у пільговому обчисленні вислуги років, позивач не врахував положення наказу Міністерства внутрішніх справ України від 20.02.2017 за № 139, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 16 березня 2017 р. за № 362/30230, «Про затвердження Переліку посад і умов служби в органах Державної прикордонної служби України (Прикордонних військ України), служба в яких військовослужбовцям зараховується до вислуги років, що дає право для призначення пенсії на пільгових умовах».

Також, відповідач зазначив, що право позивача на компенсацію замість неотриманого речового майна було в повному обсязі реалізовано відповідачем, оскільки виплата була проведена у повному обсязі ще в грудні 2021 року, що підтверджується розрахунковим листом за грудень 2021 року.

Щодо стягнення середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні відповідач зауважив, що у рішенні від 22.02.2012 № 4-рп/2012 Конституційний Суд України дійшов висновку, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.

Від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якій він з аргументами, наведеними у відзиві, не погодився, наполягав на задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовна заява підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що в період з 04.12.2014 по 27.09.2021 позивач проходив військову службу за контрактом в НОМЕР_4 прикордонному загоні Держприкордонслужби України.

Відповідно до витягу з наказу начальника НОМЕР_3 прикордонного загону Держприкордонслужби України від 27.09.2021 № 442-ОС ОСОБА_1 , штаб-сержанта, звільнено з військової служби у запас наказом начальника НОМЕР_3 прикордонного загону від 21.09.2021 № 434- ОС, за п.п. «б» (за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», без права носіння військової форми одягу (а.с. 12).

Відповідно до цього наказу вислуга років ОСОБА_1 станом на 27.09.2021 складає: календарна: 07 років 01 місяць 28 днів; пільгова:00 років 02 місяці 13 днів; загальна: 07 років 04 місяці 11 днів.

Як встановлено із довідки про календарну та пільгову вислугу років штаб-сержанта ОСОБА_1 станом на 27.09.2021, до вислуги років ОСОБА_1 у пільговому обчисленні зараховано періоди його служби:

- з 04.12.2018 по 28.12.2018 (час проходження служби, протягом яких позивач брав участь в антитерористичній операції) з коефіцієнтом 3;

- з 19.10.2019 по 28.10.2019, з 11.11.2019 по 25.11.2019, з 10.12.2019 по 24.12.2019, з 03.01.2020 по 16.01.2020 (періоди, протягом яких позивач брав участь у несенні служби з охорони державного кордону України, проведенні спеціальних прикордонних операцій на державному кордоні України, оперативно-профілактичних заходах, спеціальних заходах та окремих локальних, точкових діях на державному кордоні України в межах компетенції Державної прикордонної служби України на підставі наказу начальника органу Держприкордонслужби) з коефіцієнтом 1,5 (а.с. 42-43).

Інші періоди служби зараховані до вислуги років ОСОБА_1 у загальному обчисленні із коефіцієнтом 1.

Відповідно до витягу з наказу від 27.09.2021 № 442-ОС при звільненні позивачу виплачено грошову допомогу на оздоровлення за 2021 рік, одноразову грошову допомогу за 7 повних років служби.

При цьому, компенсація вартості за неотримане під час проходження служби речове майно не була виплачена ОСОБА_1 у день звільнення, що не заперечував відповідач у відзиві на позовну заяву.

Як встановлено із розрахункового листа за грудень 2021 року, витягу з реєстру перерахувань на карткові рахунки компенсації за неотримане речове майно, платіжного доручення від 29.12.2021 № 3350, грошова компенсація за неотримане під час проходження служби речове майно була виплачена ОСОБА_1 30.12.2022 у сумі 22998,90 грн. (а.с. 41,64, 65).

Надаючи оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Згідно із ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються, зокрема, основи соціального захисту, форми і види пенсійного забезпечення.

Спеціальним законом, який регулює правовідносини у сфері пенсійного забезпечення громадян України із числа осіб, які перебували на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, є Закон України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 09 квітня 1992 року №2262-ХІІ (далі - Закон №2262-ХІІ).

За приписами ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Нормами ч.ч. 1, 5 ст. 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» №661-IV від 03.04.2003 передбачено, що до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України. Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

При цьому, ч.2 ст.25 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" передбачено, що пенсійне забезпечення військовослужбовців Державної прикордонної служби України здійснюється у порядку та у розмірах, встановлених Законом України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб". До календарної вислуги років зараховується також період, зазначений у частині другій статті 17 цього Закону.

Згідно із статтею 17-1 Закону N 2262-ХІІ порядок обчислення вислуги років та визначення пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсії визначається постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року № 393 (далі - Порядок № 393), яка визначає, які саме види служби зараховуються до вислуги років, та які саме види служби і в яких коефіцієнтах зараховуються на пільгових умовах.

Відповідно до абзацу 10 підпункту "в" пункту 3 Порядку №393 до вислуги років для призначення пенсій особам, зазначеним в абзаці першому пункту 1 цієї постанови, зараховується на пільгових умовах один місяць служби за півтора місяця, на заставах, постах, у комендатурах, відділеннях КПП, маневрових групах зі змінними заставами, на кораблях і катерах, що несуть службу по охороні державного кордону України, інших підрозділах Державної прикордонної служби за Переліком, затверджуваним Адміністрацією Державної прикордонної служби України.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.02.2017 за № 139, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 16 березня 2017 р. за № 362/30230, затверджено Перелік посад і умов служби в органах Державної прикордонної служби України (Прикордонних військ України), служба в яких військовослужбовцям зараховується до вислуги років, що дає право для призначення пенсії на пільгових умовах (далі - Перелік).

Відповідно до п. 11 Розділу II Переліку зараховується на пільгових умовах один місяць служби за півтора місяця служби у прикордонних комендатурах, на заставах, у відділеннях прикордонного контролю для виконання спеціальних завдань з охорони державного кордону, на резервних прикордонних заставах прикордонних загонів (загонів прикордонного контролю, окремих КПП), мобільних прикордонних комендатурах, заставах, у відділеннях прикордонного контролю, оперативно-бойових прикордонних комендатурах, прикордонних комендатурах швидкого реагування, відділах (окремих відділах) прикордонної служби (тип С), відділах спеціальних дій на воді, які брали участь у несенні служби з охорони державного кордону України, проведенні спеціальних прикордонних операцій на державному кордоні України, оперативно-профілактичних заходах, спеціальних заходах та окремих локальних, точкових діях на державному кордоні України в межах компетенції Державної прикордонної служби України (Прикордонних військ України) на підставі наказу начальника (командира) органу Держприкордонслужби (Прикордонних військ України), - з 30 вересня 2000 року.

Виходячи з аналізу вищенаведених норм, суд дійшов висновку, що позивач помилково вважає, що будь-який період служби в органах Державної прикордонної служби України має бути зарахований до вислуги років у пільговому обчисленні, а саме один місяць за півтора.

Так, необхідною умовою зарахування певного періоду служби в пільговому обчисленні є його відповідність вимогам п. 11 Розділу II Переліку, а саме у пільговому обчисленні зараховуються лише ті періоди, коли військовослужбовець брав участь у несенні служби з охорони державного кордону України, проведенні спеціальних прикордонних операцій на державному кордоні України, оперативно-профілактичних заходах, спеціальних заходах та окремих локальних, точкових діях на державному кордоні України в межах компетенції Державної прикордонної служби України (Прикордонних військ України) на підставі наказу начальника (командира) органу Держприкордонслужби.

Як встановлено судом із довідки про календарну та пільгову вислугу років штаб-сержанта ОСОБА_1 станом на 27.09.2021 позивач брав участь у несенні служби з охорони державного кордону України, проведенні спеціальних прикордонних операцій на державному кордоні України, оперативно-профілактичних заходах, спеціальних заходах та окремих локальних, точкових діях на державному кордоні України в межах компетенції Державної прикордонної служби України (Прикордонних військ України) на підставі наказу начальника (командира) органу Держприкордонслужби у періоди з 19.10.2019 по 28.10.2019, з 11.11.2019 по 25.11.2019, з 10.12.2019 по 24.12.2019, з 03.01.2020 по 16.01.2020, які й були зараховані до вислуги років у пільговому обчисленні.

На думку суду, підстав для зарахування інших періодів служби позивача в пільговому обчисленні немає, оскільки вони не відповідають вимогам п. 11 Розділу II Переліку, а тому у цій частині позовних вимог ОСОБА_1 слід відмовити.

Також, суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за неотримане під час проходження служби речове майно, з огляду на наступне.

Згідно із ч. 1 ст. 9-1 цього Закону, речове забезпечення військовослужбовців здійснюється за нормами і в терміни, що визначаються відповідно Міністерством оборони України, Міністерством інфраструктури України - для Державної спеціальної служби транспорту, іншими центральними органами виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні військові формування, Головою Служби безпеки України, начальником Управління державної охорони України, Головою Служби зовнішньої розвідки України, Головою Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, а порядок грошової компенсації вартості за неотримане речове майно визначається Кабінетом Міністрів України.

22.03.2016 набув чинності Порядок виплати військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Державної прикордонної служби, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації і Управління державної охорони грошової компенсації вартості за неотримане речове майно, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 16.03.2016 № 178 (далі - Порядок №178).

Згідно із пунктами 3-5 Порядку №178, грошова компенсація виплачується військовослужбовцям з моменту виникнення права на отримання предметів речового майна відповідно до норм забезпечення у разі: звільнення з військової служби; загибелі (смерті) військовослужбовця. Грошова компенсація виплачується військовослужбовцям за місцем військової служби за їх заявою (рапортом) на підставі наказу командира (начальника) військової частини, територіального органу, територіального підрозділу, закладу, установи, організації (далі - військова частина), а командирам (начальникам) військової частини - наказу старшого командира (начальника), у якому зазначається розмір грошової компенсації на підставі довідки про вартість речового майна, що належить до видачі, оригінал якої додається до відомості щодо виплати грошової компенсації. Довідка про вартість речового майна, що належить до видачі, видається речовою службою військової частини виходячи із закупівельної вартості такого майна, розрахованої Міноборони, МВС, Головним управлінням Національної гвардії, СБУ, Службою зовнішньої розвідки, Адміністрацією Держприкордонслужби, Адміністрацією Держспецтрансслужби, Адміністрацією Держспецзвязку, Головним управлінням розвідки Міноборони та Управлінням державної охорони станом на 1 січня поточного року, та оформляється згідно з додатком.

Довідка про вартість речового майна, що належить до видачі, видається речовою службою військової частини виходячи із закупівельної вартості такого майна, розрахованої Міноборони, МВС, Головним управлінням Національної гвардії, СБУ, Службою зовнішньої розвідки, Адміністрацією Держприкордонслужби, Адміністрацією Держспецтрансслужби, Адміністрацією Держспецзв`язку, Головним управлінням розвідки Міноборони та Управлінням державної охорони станом на 1 січня поточного року, та оформляється згідно з додатком (п.5 Порядку №178).

Так, матеріалами справи підтверджується, що грошова компенсація за неотримане під час проходження служби речове майно була виплачена ОСОБА_1 30.12.2022 у сумі 22998,90 грн., а отже права позивача в цій частині позовних вимог на час розгляду справи не порушені.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні суд зазначає наступне.

Згідно статті 25 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" від 03.04.2003 №661-IV держава забезпечує соціальний захист особового складу Державної прикордонної служби України відповідно до Конституції України, цього Закону та інших актів законодавства.

Військовослужбовці Державної прикордонної служби України користуються правовими і соціальними гарантіями відповідно до Закону України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", цього Закону, інших актів законодавства.

Соціальний захист працівників Державної прикордонної служби України забезпечується на загальних підставах відповідно до законодавства про працю, якщо інше не передбачено трудовим договором.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" № 2011-XII від 20.12.1991 (далі - Закон № 2011-XII) соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі.

Згідно із абз. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 9 Закону № 2011-XII держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Варто зазначити, що спеціальним законодавством врегульовано основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей: правове становище осіб, які проходять військову службу у тому числі звільнення з військової служби, а також порядок та умови оплати праці, а саме Законом України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Однак, вказаними нормативно-правовими актами не врегульовано порядок виплати грошового забезпечення за час затримки розрахунку.

При цьому, такий порядок встановлений Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).

Згідно із частиною 1 статті 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Строки проведення розрахунку при звільненні та відповідальність за недотримання таких строків визначені статтями 116 та 117 КЗпП України.

Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні встановлено статтею 117 КЗпП України, згідно з приписами якої в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Суд зазначає, що трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Враховуючи те, що нормами спеціального законодавства не врегульовано порядок виплати військовослужбовцям грошового забезпечення за час затримки розрахунку, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми Кодексу законів про працю України.

Верховний Суд у постанові від 06.06.2018 у справі № 803/1105/16 (провадження №К/9901/11863/18) також наголосив на правомірності посилання судів попередніх інстанцій в аналогічних правовідносинах на норми трудового законодавства, вказавши, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Дана позиція суду узгоджується з висновками Верховного Суду, зазначеними в постанові від 04.12.2019 №825/742/16.

В день звільнення позивача зі служби, 27.09.2021, відповідачем не було виплачено всі суми, що підлягали виплаті при звільненні, а саме: військова частина не виплатила позивачу компенсацію за неотримане речове майно.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, остаточний розрахунок, належних позивачу при звільненні сум, проведений 30.12.2021.

Разом з цим, доказів на підтвердження виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні 5-им прикордонним загоном суду надано не було. А відтак, відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі по тексту Порядок №100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з наданою відповідачем довідкою Військової частини НОМЕР_5 від 15.06.2022 про доходи ОСОБА_1 (а.с. 38), середньоденна заробітна плата позивача за останні 2 місяці перед звільненням складає 399,25 грн.

З огляду на викладене, сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, обчислена в повному обсязі за період з 28.09.2021 по 29.12.2021 (93 дні) складає 37130,25 грн. (399,25 грн. х 93 дні).

Разом з тим, суд вважає за необхідне застосувати принцип співмірності при визначенні розміру відшкодування позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, у відповідності до статті 117 Кодексу законів про працю України.

Позицію щодо правомірності застосування судом до спірних правовідносин принципу співмірності під час розрахунку загального розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає стягненню на користь позивача, було висловлено касаційною інстанцією в постанові Верховного суду від 24.07.2019 по справі №805/3167/18-а адміністративне провадження №К/9901/9908/19.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 26.02.2020 у справі №821/1083/17 вказала, що з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Велика Палата у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц зазначила, що зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:

- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;

- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;

- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;

- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні службовця незалежно від того, чи позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум підлягають задоволенню у повному обсязі чи частково.

Вказаний висновок відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 30.11.2020 року у справі № 480/3105/19.

Отже, враховуючи правову позицію Верховного Суду, колегія суддів вважає за необхідне при визначенні розміру відшкодування врахувати критерії оцінки розміру відшкодування за час розрахунку при звільненні, наведені вище.

Як встановлено судом, сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, обчислена в повному обсязі за період з 28.09.2021 по 29.12.2021 (93 дні) складає 37130,25 грн. (399,25 грн. х 93 дні).

При цьомц, як вбачається з розрахункового листа за вересень 2021 року, при звільненні позивачу було виплачено грошове забезпечення, одноразову грошову допомогу при звільненні в загальній сумі 75440,58 грн. (а.с. 40).

Суд зауважує, що відповідачем повинно було бути сплачено позивачу суму у розмірі 98439,48 грн. (компенсація за неотримане речове майно 22998,90 грн. + загальна виплачена сума 75440,58 грн.).

Отже, загальна сума належних позивачу сум на час звільнення складає 98439,48 грн., а невиплачений відсоток грошового забезпечення по відношенню до основної суми належної до виплати суми складає 23,36% (22998,90 по відношенню до 98439,48).

Таки чином, суд дійшов висновку, що виходячи з принципу пропорційності, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні буде складати 8673,63 грн. (37130,25*23,36% /100).

Вказаний висновок відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 30.11.2020 року у справі № 480/3105/19.

Враховуючи викладене, суд вважає, що позовні вимоги в цій частині підлягають частковому задоволенню.

Згідно із частинами, 1, 3 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи зазначене, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України судовий збір у розмірі 992,40 грн.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.

Стягнути з НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_6 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_7 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 27.09.2021 по 29.12.2021 у розмірі 8673 (вісім тисяч шістсот сімдесят три) грн. 63 коп.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_7 ) за рахунок бюджетних асигнувань НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_6 ) судовий збір у розмірі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 40 коп.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Є.Д. Кравченко