Постанова

від 27.10.2022 по справі 160/877/21

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ф

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 160/877/21

адміністративне провадження № К/9901/31150/21, №К/9901/31140/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

при секретарі судового засідання Трубецької М. В.,

за участю:

представника відповідачів Кудіної Т.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2020 року (суддя Віхрова В.С.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2021 року (судді: Щербак А.А., Баранник Н.П., Малиш Н.І.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заборгованості за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

20 січня 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовною заявою до Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Дніпропетровська обласна прокуратура, в якій просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 23 грудня 2020 року про неуспішне проходження атестації за результатами проведення співбесіди прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами проведення співбесіди 23 грудня 2020 року на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора з`явились підсумки атестації Одинадцятої кадрової комісії, згідно з яких зазначено про прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження співбесіди прокурором ОСОБА_1 . Позивач уважає, що діюче законодавство не наділяє членів атестаційних комісії правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в прокуратурі виключно на підставі власного, суб`єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ`єктивних, необґрунтованих та, як наслідок, неправомірних рішень. Процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органу прокуратури, які реалізовують її результати, та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з`ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Таке рішення, незалежно від форми його оформлення, повинно бути мотивованим, детальним, безстороннім, пропорційним і повним, відображати всі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття. Натомість, мотиви та підстави для прийняття рішення Одинадцятою кадровою комісією про неуспішне проходження атестації позивачу не відомі, копії документів, які були предметом дослідження кадрової комісії, не надано, та всупереч вимогам чинного законодавства у позивача взагалі відсутнє саме оскаржуване рішення. 16 грудня 2020 року на електронну адресу позивача від Одинадцятої кадрової комісії в порядку встановленим положенням надійшло звернення та запропоновано надати відповіді на поставлені Комісією запитання та надати підтверджуючі докази. 20 грудня 2020 року на електронну поштову адресу Комісії позивачем направлено відповіді на поставлені комісією запитання щодо розміру доходу від надання в оренду майна, умов оренди, чим зумовлена низька вартість оренди (ціна оренди) та надання підтверджуючих документів. Позивач вказує на те, що судження членів комісії щодо можливої низької вартості орендної плати не відповідають дійсності, зазначена орендна плата зумовлена станом приміщення та користування ними близькими родичами сім`ї, які займаються підприємницькою діяльністю. Щодо сплати податків у зв`язку із отриманням доходу від надання майна в оренду, позивачем вказано, що з метою підтвердження сум доходу, розміру орендної плати та сплаченого податку ОСОБА_1 направлено на адресу членів комісії наступні копії документів: копію податкового повідомлення-рішення від 13 березня 2019 року №20567-5050-0465 щодо сплати суми податкового зобов`язання, земельного податку з фізичних осіб за 2019 рік в розмірі 26474,54 грн. Так ОСОБА_1 сплачено за 2019 рік в повному обсязі суму земельного податку в розмірі 26736, 26 грн, про що надано Комісії копію квитанції №32 від 14 травня 2019 року. Таким чином земельний податок ОСОБА_1 сплачено у повному обсязі, порушень податкового законодавства не допущено. На підтвердження розміру орендної плати та отриманого доходу ОСОБА_1 надані копії податкових звітностей розрахованих сум доходу, нарахованих на користь фізичних осіб та утриманих з них податків. Позивач уважає, що ним документально підтверджено розмір орендної плати та отриманий дохід, про який орендарями відзвітовано у податкові органи. У зв`язку з викладеним, позивач уважає, що в повному обсязі виконав вимоги податкового та антикорупційного законодавства, задекларувавши своє майно та доход у порядку, встановленому Законом України «Про запобігання корупції». Згідно з довідками про проходження таємної перевірки доброчесності №1249 від 27 січня 2017 року, №5280 від 07 серпня 2017 року, 973 від 07 серпня 2018 ркоу ОСОБА_1 пройшов таємну перевірку доброчесності. Позивач уважає, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом України «Про запобігання корупції». Будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача в частині задекларованих відомостей не виявлено. З огляду на викладене, позивач вважає, оскаржуване рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2020 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №6 від 23 грудня 2020 року про неуспішне проходження атестації (за результатами проведення співбесіди) прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №284-к від 10 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року.

Зобов`язано Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області з 15 березня 2021 року.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 березня 2021 року по 15 квітня 2021 року у розмірі 25492,08 грн.

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора, Одинадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або іншу уповноважену комісію, створену з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області з 15 березня 2021 року та в частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 25492,08 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2021 року скасовано рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року в частині задоволених позовних вимог про зобов`язання Офісу Генерального прокурора, Одинадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або іншу уповноважену комісію, створену з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. У задоволенні позову в цій частини відмовлено. В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року залишено без змін.

Ухвалюючи вказане рішення, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги.

Відтак, суди зазначили, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування.

Дійшовши висновку про протиправність та скасування наказу в.о. керівника Дніпропетровської обласної прокуратури про звільнення, а також рішення кадрової комісії, враховуючи вимоги статті 235 КЗпП України, суд поновив позивача на займаній посаді.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура указують на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просять оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Офісом Генерального прокурора та Дніпропетровською обласною прокуратурою рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пунктів 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора зазначає, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування зазначених норм права, а саме пп. 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», як підставу для звільнення згідно з пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у подібних правовідносинах.

Також відсутній висновок щодо застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо відповідності Порядку № 221 вимогам чинного законодавства, п. п. 9, 11, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113- IX та положень Порядку №221 (пункту 8 розділу І, розділ IV Порядку № 221).

Відсутній висновок Верховного Суду з питань застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до окружної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 12 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 13 та пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід отримувати інформацію в органах прокуратури та інших державних органах.

Обґрунтовуючи пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження скаржники зазначають, що на цей час існує необхідність відступити від висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а щодо застосування статтей 4, 11, 50 Закону України «Про запобігання корупції» та щодо виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції на перевірку декларацій прокурорів та обов`язкового отримання висновку НАЗК під час проходження прокурором атестації.

Позиція інших учасників справи

Від позивача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури, в якому позивач просить залишити без задоволення касаційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду від 08 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду від 23 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2021 року.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 06 жовтня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду у судовому засіданні на 27 жовтня 2022 року.

17 жовтня 2022 року від представника позивача до Суду надійшла заява про розгляд касаційних скаргу без участі позивача та його представника.

27 жовтня 2022 року представник відповідачів у судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримав, просив задовольнити їх повністю, скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Позивач працював в органах прокуратури з 19 серпня 2013 року.

08 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допуск до проходження атестації.

Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 (логін U20201026-4805) набрав 81 бал.

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (логін НОМЕР_1 ) набрав 92 бали - вербальний блок, 114 балів - абстрактно-логічний блок, 103 бали - середній арифметичний бал.

Рішенням №4 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05 листопада 2020 року ОСОБА_1 допущено до етапу співбесіди.

Рішенням Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №6 від 23 грудня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 вважається таким, що не успішно пройшов атестацію.

В обґрунтування рішення №6 від 23 грудня 2020 року комісією зазначено наступне:

ОСОБА_1 за договором дарування нерухомого майна від 22 квітня 2011 року отримав безоплатно від ПП «Глорія» (код ЄДРПОУ 20243029) у власність нежитлову будівлю загальною площею 256,1 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 (ринок). Дослідження обставин набуття у власність ПП «Глорія» зазначеної житлової будівлі та правомірність укладення вищевказаного договору дарування, не входить до компетенції Комісії, а тому не були предметом дослідження Комісії.

Комісією досліджено, що відповідно до Декларацій за 2015-2019 рр., поданих прокурором, прокурор отримує дохід від здачі в оренду нерухомого майна в розмірі: 2015 рік - 12000,00 грн від ОСОБА_2 ; 2016 рік - 12000,00 грн від ОСОБА_2 ; 2017 рік - 12000,00 грн від ОСОБА_2 ; 2018 рік - 6000,00 грн від ОСОБА_2 , 6000,00 грн від ОСОБА_3 ; 2019 рік - 3000,00 грн від ОСОБА_2 ; 6000,00 грн - від ОСОБА_3 , 2000,00 грн - ОСОБА_4 .

З документів та пояснень наданих прокурором слідує, що вищевказане приміщення складається, зокрема, з торгових залів, розташованих на 1-му поверсі та кладових на 2-му поверсі, загальною площею 256,1 кв. м та використовується орендарями для продажу побутових товарів.

На запитання членів Комісії щодо вартості оренди, прокурор надав:

- договір оренди від 01 травня 2019 року, укладений між прокурором та ОСОБА_3 , згідно якого в оренду здається 40 кв.м площі приміщення на 1-му поверсі, вартість оренди становить 500 грн. щомісячно,

- договір оренди від 01 січня 2019 року, укладений між прокурором та ОСОБА_2 , згідно якого в оренду здається 40 кв.м площі приміщення на 1-му поверсі, вартість оренди становить 500,00 грн щомісячно;

- договір оренди від 01 вересня 2019 року, укладений між прокурором та ОСОБА_4 , згідно якого в оренду здається 40 кв.м площі приміщення на 1-му поверсі, вартість оренди становить 500,00 грн щомісячно.

На запитання членів комісії, чому щомісячна орендна плата за користування вищевказаним приміщенням становить фактично 12,5 грн за 1 кв.м, що є значно нижче ринкової, прокурор переконливої відповіді не надав.

Натомість, прокурор повідомив, що коштів від здачі в оренду вищевказаного об`єкту нерухомості не отримує.

З урахуванням наведеного, Комісія прийшла до висновку, що у прокурора відсутня необхідна морально-етична складова, яка визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах доброго відношення до громадян та чесності у способі власного життя та виконанні своїх обов`язків; прокурор не володіє достатнім рівнем професійної етики та доброчесності, що сприяє формуванню довіри до прокуратури.

Наказом виконувача обов`язків керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №284к від 10 березня 2021 року позивача звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням Комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону №1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У силу приписів пп. 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держав, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями) чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновки Верховного Суду

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 11 листопада 2021 року у справі №580/1859/20 тощо, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні при наданні оцінки доводам скаржника щодо проведення атестації та щодо звільнення позивача з посади.

За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 131-1 новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.

Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація "кадрового перезавантаження" органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Колегія суддів Верховного Суду вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

У свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону №113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1- 4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог Закону №113-IX та Порядку №221 ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про допуск до проходження атестації. Також підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації його буде звільнено з посади.

Як установлено судами попередніх інстанцій та зазначено у рішенні Одинадцятої кадрової комісії від 23 грудня 2020 року №6, підставами для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації були висновки комісії про те, що у прокурора відсутня морально-етична складова, яка визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах доброго відношення до громадян та чесності у способі власного життя та виконанні своїх обов`язків; прокурор не володіє достатнім рівнем професійної етики та доброчесності, що не сприяє формуванню довіри до прокуратури.

Згідно з протоколом засідання Кадрової комісії від 13 грудня 2019 року, комісія провела співбесіду з позивачем ОСОБА_5 з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання.

На голосування комісії постановлено пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачем Комісія вирішила: ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2022 року у справі №640/1310/20 дійшов висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Водночас ні Порядок №221, ні Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

У рішенні Комісії встановлено, що ОСОБА_1 за договором дарування нерухомого майна від 22 квітня 2011 року отримав безоплатно від ПП «Глорія» (код ЄДРПОУ 20243029) у власність нежитлову будівлю загальною площею 256,1 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 (ринок). Дослідження обставин набуття у власність ПП «Глорія» зазначеної житлової будівлі та правомірність укладення вищевказаного договору дарування, не входить до компетенції Комісії, а тому не були предметом дослідження Комісії.

Комісією досліджено, що відповідно до Декларацій за 2015-2019 рр., поданих прокурором, прокурор отримує дохід від здачі в оренду нерухомого майна в розмірі: 2015 рік - 12000,00 грн від ОСОБА_2 ; 2016 рік - 12000,00 грн від ОСОБА_2 ; 2017 рік - 12000 грн від ОСОБА_2 ; 2018 рік - 6000,00 грн від ОСОБА_2 , 6000,00 грн від ОСОБА_3 ; 2019 рік - 3000 грн від ОСОБА_2 ; 6000,00 грн - від ОСОБА_3 , 2000,00 грн - ОСОБА_4 .

З документів та пояснень наданих прокурором слідує, що вищевказане приміщення складається, зокрема, з торгових залів, розташованих на 1-му поверсі та кладових на 2-му поверсі, загальною площею 256,1 кв. м та використовується орендарями для продажу побутових товарів.

На запитання членів Комісії щодо вартості оренди, прокурор надав:

- договір оренди від 01 травня 2019 року, укладений між прокурором та ОСОБА_3 , згідно якого в оренду здається 40 кв.м площі приміщення на 1-му поверсі, вартість оренди становить 500 грн. щомісячно,

- договір оренди від 01 січня 2019 року, укладений між прокурором та ОСОБА_2 , згідно якого в оренду здається 40 кв.м площі приміщення на 1-му поверсі, вартість оренди становить 500 грн. щомісячно;

- договір оренди від 01 вересня 2019 року, укладений між прокурором та ОСОБА_4 , згідно якого в оренду здається 40 кв.м площі приміщення на 1-му поверсі, вартість оренди становить 500 грн. щомісячно.

На запитання членів комісії, чому щомісячна орендна плата за користування вищевказаним приміщенням становить фактично 12,5 грн. за 1 кв.м, що є значно нижче ринкової, прокурор переконливої відповіді не надав.

Натомість, прокурор повідомив, що коштів від здачі в оренду вищевказаного об`єкту нерухомості не отримує.

З урахуванням наведеного, Комісія прийшла до висновку, що у прокурора відсутня необхідна морально-етична складова, яка визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах доброго відношення до громадян та чесності у способі власного життя та виконанні своїх обов`язків; прокурор не володіє достатнім рівнем професійної етики та доброчесності, що сприяє формуванню довіри до прокуратури.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що 16 грудня 2020 року на електронну адресу позивача: « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від Одинадцятої кадрової комісії з електронної поштової адреси: « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в порядку встановленим положенням надійшло звернення та запропоновано надати відповіді на поставлені Комісією запитання та надати підтверджуючі докази.

20 грудня 2020 року на електронну поштову адресу Комісії « ІНФОРМАЦІЯ_2 » направлено відповіді на поставлені комісією запитання.

Відповідно до долученої до матеріалів справи Інформації про прокурора, Комісією поставлені наступні питання та надані наступні відповіді:

1. Запитання: «Відповідно до Ваших щорічних декларацій Ви отримуєте доходи від надання в оренду майна. Поясніть яке саме майно надаєте в оренду, вкажіть її умови та надайте підтверджуючі документи».

Відповідь: «Надається майно в оренду, яке мені ІНФОРМАЦІЯ_3 (мій день народження), подарувала моя мати ОСОБА_6 , а саме нежитлова будівля, магазин літ. И-2 приміщення І поз. 1-3, 4-8, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 . Об`єкт має наступний опис: в літ. И-2 будівля магазину "Культтовари" (павільйон №7) приміщення № І на першому поверсі поз. 1-3, на другому поверсі поз. 4-8, загальною площею 256, 1 кв.м., ганок літ.и4. Загальна площа 256, 1 кв.м. Умови надання в оренду зазначені в договорах оренди торгівельних приміщень, які додаються»;

2. Запитання: «Якщо Ви надаєте в оренду нежитлове приміщення в АДРЕСА_2 ), поясніть чим зумовлена низька вартість оренди (ціна оренди). Надайте підтверджуючі документи».

Відповідь: «У зв`язку з тим, що фактично дохід від надання майна в оренду вказаного приміщення отримує мій батько, ОСОБА_7 , який вказує на те, що зазначені особи, яким він надає в оренду приміщення, є його близькими особами, з якими він спілкується понад 20 років. Крім того, особи, яким він надає в оренду торгівельні приміщення, сплачують земельний податок з фізичних осіб, який складає 26 736, 26 грн на рік. Також вказане приміщення має дерев`яне перекриття та застарілий ремонт. З урахуванням вищевказаних обставин зумовлена така ціна оренди (документи додаються)»;

3. Запитання: «Які саме податки Ви сплачуєте у зв`язку із отриманням доходу від надання майна в оренду та яким чином визначаєте їх розмір? Надайте підтверджуючі документи».

Відповідь: «За один рік надання майна в оренду ОСОБА_3 за 2019 рік (як приклад) отримано дохід 6000 грн, з яких мною сплачено 1080 грн податку (податкові розрахунки мною додаються); За перший та другий квартал надання майна в оренду ОСОБА_2 за 2019 рік (як приклад) отримано дохід 3000 грн, з яких мною сплачено 540 грн податку (податкові розрахунки мною додаються); з вересня 2019 року по грудень 2019 року включно надання майна в оренду ОСОБА_4 за 2019 (як приклад) отримано дохід 2000 гривень, з яких мною сплачено 360 грн податку (податкові розрахунки мною додаються)».

З поданих позивачем документів, які подавались до Комісії та надані до суду, судом першої інстанції встановлено, що 22 квітня 2011 року мати позивача ОСОБА_6 подарувала на день народження ОСОБА_1 нежитлове приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . На підтвердження факту отримання у власність майна ОСОБА_1 надіслано комісії скановану копію договору дарування майна від 22 квітня 2012 року.

Позивачем пояснено, що у зв`язку з тим, що приміщення знаходилося у занедбаному стані родичі сім`ї запропонували взяти його в оренду та частково відремонтувати, що судження членів комісії щодо можливої низької вартості орендної плати не відповідають дійсності, зазначена орендна плата зумовлена станом приміщення та користування ними близькими родичами сім`ї, які займаються підприємницькою діяльністю.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновків про те, що доводи стосовно заниження орендної вартості нерухомого здійснені Комісією без дослідження стану такого майна, його властивостей, місця розташування, економічної вигоди орендарів на оренду такого майна за вартістю більшою ніж визначена позивачем та інше. Оцінка декларації, документів та пояснень позивача щодо постановлених питань, є виключно суб`єктивною думкою членів Одинадцятої кадрової комісії. Така оцінка не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах: інформації, отриманої від компетентних органів, наданим право перевірки та встановлення правопорушень.

Разом із цим, судами не спростовано висновки комісії з посиланням на докази.

Верховний Суд зазначає, що відповідно до частини четвертої статті 9 КАС України суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Цей припис безпосередньо уповноважує адміністративний суд на доказування в адміністративній справі, наділяє його повноваженнями на збирання доказів в адміністративній справі.

У галузі дії принципу офіційності адміністративний суд зобов`язаний дослідити за власною ініціативою важливі для прийняття рішення з правового спору фактичні обставини, залучити їх до провадження та встановити їх правдивість. Таким чином, адміністративний суд поряд з активністю сторін у доведенні їх тверджень бере на себе ініціативу під час розгляду адміністративної справи.

Принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі «змушує» адміністративний суд долучатися до процесу доказування в адміністративній справі.

Натомість, якщо в силу певних обставин доказів не надано, суд, застосовуючи принцип офіційного з`ясування обставин справи повинен перевірити достовірність висновків.

Отже, відповідно до приписів частини четвертої статті 9 КАС України адміністративний суд вправі здійснювати доказування на власний розсуд, визначати його види та зміст.

Згідно з частиною першою статті 77 КАС України (в редакції на час ухвалення рішення судом першої інстанції) кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 КАС України.

Статтею 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (докази в адміністративному судочинстві), встановлюються такими засобами:

1) письмовими доказами;

2) речовими доказами;

3) електронними доказами;

4) висновками експертів;

5) показаннями свідків.

Відповідно до матеріалів справи, Комісія дійшла висновку про те, що у позивача (прокурора) відсутня морально-етична складова, яка визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах доброго відношення до громадян та чесності у способі власного життя та виконанні своїх обов`язків; прокурор не володіє достатнім рівнем професійної етики та доброчесності, що не сприяє формуванню довіри до прокуратури.

Верховний Суд зазначає, що під доброчесністю слід розуміти відповідність поглядів та дій особи моральним стандартам суспільства, конституційним цінностям і загальній справедливості, послідовність та твердість характеру, чесне, сумлінне і відповідальне виконання обов`язку та дотримання правил етики.

Однак, судами попередніх інстанцій не досліджено поняття морально-етичної складової та який причинно-наслідковий зв`язок між діями прокурора щодо здачі в оренду нежитлових приміщень, зокрема, визначення орендної плати із дотриманням принципу доброчесності прокурора.

З огляду на приписи статті 242 КАС України обґрунтованим визнається судове рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи чи для вирішення певного процесуального питання, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються належними і допустимими доказами.

Це означає, що судове рішення має міститись пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

Викладене в сукупності дає підстави для висновку про недотримання судами принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Своєю чергою, суд касаційної інстанції в силу положень статті 341 КАС України обмежений у праві додаткової перевірки зібраних у справі доказів.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення - скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Судам під час нового розгляду необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права.

Судові витрати

Оскільки справа повертається на новий судовий розгляд, питання про розподіл судових витрат у порядку статті 139 КАС України не вирішується.

Керуючись статтями 3, 341, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2021 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 01 листопада 2022 року.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов