Ухвала

від 02.11.2022 по справі 757/29949/22-к

ПЕЧЕРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

печерський районний суд міста києва

Справа № 757/29949/22-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2022 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_3, за участю секретаря ОСОБА_4, прокурора ОСОБА_5, захисника підозрюваного ОСОБА_6, підозрюваного ОСОБА_1 розглянувши у судовому засіданні провадження за клопотанням старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_7 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

ВСТАНОВИВ:

Слідчий ОСОБА_7, за погодженням з прокурором Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8,звернувся до слідчого судді зі вказаним клопотанням.

Клопотання обґрунтовано тим, що Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №12021100040001201 від 16.04.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.365-2, ч.4 ст.361, ч.5 ст.27 КК України.

З матеріалів клопотання вбачається, що 27 жовтня 2022 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Києва, громадянину України, повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Відповідно до повідомлення про підозру ОСОБА_1 підозрюється у тому, що у проміжок часу не раніше 01.08.2018 та не пізніше 08.08.2018 (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) розуміючи подальше використання результатів його оцінки як підстав для вчинення цивільно-правових дій, усвідомлюючи протиправність своїх дій в інтересах невстановленої слідством особи на шкоду економічним інтересам ОСОБА_2 та ТОВ «Телесистеми України», забезпечив складання від імені ТОВ «Глобал апрайзер груп» наступного завідомо неправдивого офіційного документу: «Звіт про незалежну оцінку вартості нежитлового приміщення, а саме нежилі приміщення прибудованого офісного блоку № № 1, 2, 3 з № 1 по № 11 (групи приміщень № 4), № № І, ІІ, ІІІ підвалу з № 1 по № 24 (групи приміщень № 5), з № 1 по № 7 (групи приміщень № 6), № № І, ІІ першого поверху з № 1 по № 28 (групи приміщень № 7), з № 1 по № 28 (групи приміщень № 8), з № 1 по № 7 (групи приміщень № 9) ( в літ. Б), загальною площею 2431.2 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , який посвідчував факт ринкової вартості вказаного об`єкта оцінки станом на 07.08.2018 у сумі 36 411 400 грн.

Після складання вказаного звіту ОСОБА_1 видав їх шляхом передачі невстановленій слідством особі у невстановлений на даний час спосіб для використання в якості підстави для здійснення цивільно-правових правочинів, за що отримав неправомірну вигоду в розмірі 6450 грн., які були перераховані посадовими особами АТ «Банк Січ» на поточний банківський рахунок ТОВ «Глобал апрайзер груп».

Згідно висновку рецензента Фонду державного майна України встановлено, що звіт про незалежну оцінку вартості нежилих приміщень за адресою: м. Київ, вулиця Шумського Юрія, будинок 1а, складений ТОВ «ГЛОБАЛ АПРАЙЗЕР ГРУП» (код ЄДРПОУ 34180929), оцінювачем ОСОБА_1 , від 08.08.2018, класифікується за ознакою абзацу четвертого пункту 67 Національного стандарту №1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 №1440, як такий, що не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки.

Крім того, згідно висновків експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, за результатами проведеної оціночно-будівельної експертизи №18293/21-42/30323/21-42 від 05.11.2021 встановлено, що ринкова вартість об`єкта нерухомого майна - нежитлового приміщення прибудованого офісного блоку № № 1, 2, 3 з № 1 по № 11 (групи приміщень № 4), № № І, ІІ, ІІІ підвалу з № 1 по № 24 (групи приміщень № 5), з № 1 по № 7 (групи приміщень № 6), № № І, ІІ першого поверху з № 1 по № 28 (групи приміщень № 7), з № 1 по № 28 (групи приміщень № 8), з № 1 по № 7 (групи приміщень № 9) ( в літ. Б), загальною площею 2431.2 кв.м., за адресою: м. Київ, вулиця Шумського Юрія, будинок 1а, станом на 08.08.2018 складала 80 212 000 (вісімдесят мільйонів двісті дванадцять тисяч) грн., а також визначений як такий, що складений не повною мірою, та не відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки.

У судовому засідання прокурор клопотання підтримав з викладених у ньому підстав та просив його задовольнити.

У судовому засіданні захисник підозрюваного заперечувала проти задоволення клопотання з підстав, викладених у письмових запереченнях, підозрюваний підтримав думку свого захисника.

Вивчивши клопотання та матеріали, якими воно обґрунтовується, заслухавши думку учасників судового розгляду, слідчий суддя приходить наступних висновків.

Частиною 2 ст. 29 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Враховуючи, що відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), слідчий суддя бере до уваги, що згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «Фокс, Кемпбел і Гартлі проти Сполученого Королівства» термін обґрунтована підозра передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин.

Перевіряючи обґрунтованість підозри, слідчий суддя встановив, що дані, які вказують на обґрунтовану підозру, які навіть в сторонньої людини не можуть викликати розумних сумнівів, не підтверджуються долученими до матеріалів клопотання доказами.

Загальною декларацією прав людини (статті 3, 9) та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч. 1 ст.9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 Конвенції» і є частиною національного законодавства України (стаття 5), визначено, що кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість і ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ» у остаточному рішенні від 19 листопада 2012 року у пункті 62 зазначено: «Суд наголошує, що стаття 5 Конвенції гарантує основоположне право на свободу та недоторканність, яке є найважливішим у «демократичному суспільстві» у розумінні Конвенції. Кожен має право на захист цього права, що означає не бути позбавленим свободи або мати гарантії від продовження позбавлення свободи, крім випадків, коли таке позбавлення відбувалось за умов, встановлених у пункті 1 статті 5 Конвенції. Цей перелік винятків, встановлений у зазначеному положенні, є вичерпним і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідає цілям цього положення, а саме - гарантувати, що нікого не буде свавільно позбавлено свободи (рішення від 14 жовтня 2010 року у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine), № 38717/04, пункт 26, з подальшими посиланнями). Будь-яке свавільне тримання під вартою не може відповідати пункту 1 статті 5 Конвенції. У цьому контексті термін «свавільність» розуміється ширше, ніж лише невідповідність національному законодавству. Як наслідок, законне позбавлення свободи за національним законодавством усе одно може бути свавільним і, таким чином, може порушувати Конвенцію, зокрема, коли з боку державних органів була недобросовісність або введення в оману (рішення від 09 липня 2009 року у справі «Моорен проти Німеччини» (Mooren v. Germany) [ВП], заява № 11364/03, пункти 72, 77 та 78, з подальшими посиланнями), або коли таке позбавлення свободи не було необхідним за конкретних обставин (рішення від 27 лютого 2007 року у справі «Нештак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), заява № 65559/01, пункт 74)».

Конституція України гарантує право кожної людини на свободу та особисту недоторканість.

Слідчим суддею встановлено, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України.

Відповідальність за ч.3 ст.365-2 КК України настає за зловживання своїми повноваженнями аудитором, нотаріусом, оцінювачем, уповноваженою особою або службовою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), або державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, державним виконавцем, приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди, якщо це спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

З матеріалів клопотання та доданих до нього доказів вбачається, що ОСОБА_1 має кваліфікаційне свідоцтво оцінювача №3979 від 26.11.2005, видане Фондом державного майна України.

На виконання своїх професійних обов`язків ОСОБА_1 склав звіт про незалежну оцінку вартості нежитлового приміщення, а саме нежилі приміщення прибудованого офісного блоку № № 1, 2, 3 з № 1 по № 11 (групи приміщень № 4), № № І, ІІ, ІІІ підвалу з № 1 по № 24 (групи приміщень № 5), з № 1 по № 7 (групи приміщень № 6), № № І, ІІ першого поверху з № 1 по № 28 (групи приміщень № 7), з № 1 по № 28 (групи приміщень № 8), з № 1 по № 7 (групи приміщень № 9) ( в літ. Б), загальною площею 2431.2 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , який посвідчував факт ринкової вартості вказаного об`єкта оцінки станом на 07.08.2018 у сумі 36 411 400 грн.

На думку органу досудового розслідування складання такого звіту спричинили шкоду економічним інтересам ОСОБА_2 та ТОВ «Телесистеми України».

Однак, ні в повідомленні про підозру, ні в матеріалах доданих до клопотання не йде мова про конкретний розмір завданих нібито злочинними діями ОСОБА_1 збитків, тоді як ч.3 ст.365-2 КК України містить таку обов`язкову складову як наявність тяжких наслідків.

Ще одним обов`язковим елементом для наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України є мета отримання неправомірної вигоди. Слідчий у своєму клопотанні зазначає про те, що неправомірною вигодою у даному випадку слугують сплачені посадовими особами АТ «Банк Січ» на поточний банківський рахунок ТОВ «Глобал апрайзер груп» грошові кошти.

Однак слідчий суддя не може погодитись з таким висновком, оскільки відповідно до примітки до ст.364-1 КК України у статтях 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 та 370 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Разом з тим, ст.11 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» чітко регламентує можливість отримання оплати за виконання послуг.

Така позиція органу досудового розслідування суперечить основоположним принципам, викладеним у Конституції України, зокрема у статті 43, в якій вказано, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Таким чином, на думку слідчого судді відсутні підстави вважати грошові кошти у розмірі 6450 грн., які сплачені за виконання ОСОБА_1 його роботи - непрвомірною вигодою.

У даному випадку не тільки не доведено отримання ОСОБА_1 цих коштів, а стороною захисту навіть така можливість повністю спростовується. Така обставина підтверджується відомостями з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про джерела/суми виплачених доходів та утримання податків за період з 01.01.2018 по 31.12.2018 року, згідно яких ОСОБА_1 не отримував від ТОВ «ГЛОБАЛ АПРАЙЗЕР ГРУП» жодних коштів у інкримінований органом досудового розслідування період.

Окрім цього, слідчим суддею оцінюється наданий стороною обвинувачення як доказ висновок рецензента Фонду державного майна України про те, що звіт про незалежну оцінку вартості нежилих приміщень за адресою: м. Київ, вулиця Шумського Юрія, будинок 1а, складений ТОВ «ГЛОБАЛ АПРАЙЗЕР ГРУП» (код ЄДРПОУ 34180929), оцінювачем ОСОБА_1 від 08.08.2018 класифікується за ознакою абзацу четвертого пункту 67 Національного стандарту №1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 №1440, як такий, що не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки, але може використовуватися з метою, визначеною у звіті, після виправлення зазначених недоліків.

Із вказаного висновку вбачається, що у звіті, який був складений ОСОБА_1 , дійсно містяться порушення, однак після виправлення таких порушень звіт може використовуватись, а ці порушення здебільшого полягають у поганій якості сторінок (неможливо прочитати).

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У даному ж випадку дані, надані стороною обвинувачення, жодним чином не вказують на ознаки вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України поза розумним сумнівом. Окрім цього, відсутні дані щодо умисності дій ОСОБА_1 спрямованих на вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.365-2 ККУ. Низька якість складання звіту за відсутності інших ознак, що вказують на вчинення злочину, не є єдиною, достатньою та безумовною підставою притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_1 .

Між тим, дослідженню підлягає і аргумент сторони захисту щодо вручення повідомлення про підозру поза межами строків досудового розслідування.

Відповідно до матеріалів клопотання кримінальне провадження за №12021100040001201 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.04.2021 за ч. 3 ст. 190 КК України, в той час як долучений до матеріалів клопотання Витяг з ЄРДР містить посилання на інші статті Кримінального кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 219 КПК України «Строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження», з огляду на положення ч.2 вказаної статті - строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або винесення постанови про початок досудового розслідування у порядку, встановленому статтею 615 цього Кодексу, до дня повідомлення особі про підозру становить: вісімнадцять місяців - у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину. Згідно вказаного положення строк досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні до повідомлення особі про підозру закінчується 16.10.2022. Інших документів, якими б встановлювався, продовжувався строк досудового розслідування та відповідно зазначені дані, що повідомлення про підозру особі здійснено в межах строку досудового розслідування, - не долучено до матеріалів клопотання. Наведене дає підстави слідчому судді вважати, що ОСОБА_1 було повідомлено про підозру поза межами строку досудового розслідування.

За вказаних обставин, проаналізувавши всі надані сторонами докази та дані про особу підозрюваного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, має на утриманні матір, дружину, двоє дітей один з яких неповнолітній, має належну процесуальну поведінку, крім того, враховуючи ту обставину, що у матеріалах відсутні дані щодо обґрунтованої підозри, продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12021100040001201, слідчий суддя не знаходить підстав для задоволення клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 29 Конституції України, ст. 107, 176, 177, 178, 179, 183, 184, 193, 194, 196, 202, 205, 309, 532, 534 Кримінального процесуального кодексу України,

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_7 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_1 - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом 5 днів з дня її проголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_3