Рішення

від 09.11.2022 по справі 240/31374/21

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року м. Житомир справа № 240/31374/21

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Семенюка М.М.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Департаменту освіти і науки Житомирської державної адміністрації до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-15-005411-а від 20.09.2021.

В обґрунтування позову зазначає, що висновок є протиправним так як посилання у тендерній документації на норму закону, який втратив чинність, жодним чином не впливає на процедуру закупівлі та не призводить до жодних наслідків, які б перешкоджали її проведенню; зазначені у висновку порушення є необґрунтованими та такими, що суперечать фактичним обставинам справи і чинному законодавству.

Ухвалою від 13.12.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, яка розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Відповідач подав відзив на позов (а.с. 139-145), в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог, зазначаючи, що висновок є законним та скасуванню не підлягає.

Позивач подав відповідь на відзив (а.с. 160-164), в якій просив задовольнити позов в повному обсязі в якому зазначив, що право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів.

Заперечень на відповідь на відзив відповідач не подав.

Проаналізувавши наявні у справі матеріали, суд приходить до висновку про часткове задоволення позову з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено та затверджено 20.09.2021 висновок UA-2021-07-15-005411-a (а.с. 7-11), згідно якого встановлено порушення Департаментом освіти і науки Житомирської державної адміністрації (замовником) вимог абз. 1 ч. 3 ст. 22 та ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" та пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі- Закон № 922-VIII).

Не погодившись з висновком, позивач звернувся до суду, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції, яка введена в дію з 19.04.2020) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

По суті встановлених під час проведення моніторингу порушень закупівлі, слід зазначити наступне.

У висновку від 20.09.2021 відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу встановлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, замовник не відхилив тендерні пропозиції учасника ТОВ "Освітній простір" по лотах №1-4, як такі, що не відповідали встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

Щодо порушення ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, то суд зазначає наступне.

Так, у висновку вказано, що за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації позивача вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація (Додаток № 3 тендерної документації) містить посилання на виробника (Microsoft Windows 10 Pro Ukr (за програмою National academic)) з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Пунктом 3 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Згідно п. 33 ч. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" технічна специфікація до предмета закупівлі - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Вимоги до технічної специфікації передбачено ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі", технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Згідно із ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі", технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Обґрунтовуючи посилання в тендерній документації на конкретну операційну систему позивач зазначив, що таке посилання в результаті може вплинути на кінцеву вартість ноутбуків та підвищити ефективність використання бюджетних коштів.

Проте, таке посилання не можна вважати обґрунтуванням, оскільки відсутнє пояснення чому зроблено посилання саме на таку операційну систему у тендерній документації.

Суд зазначає, що згідно ст. 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» торговельна марка - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

Суд зазначає, що вказання конкретних виробників та торгових марок звужує коло осіб чи підприємств, які можуть подавати документи для прийняття участі в торгах, що є не припустимим.

На підставі викладеного, суд приходить до переконання, що зазначення в технічній специфікації тендерної документації позивача на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки є порушенням ч.4 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо порушень вимог пункту 1 частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" суд зазначає, що згідно статті 1 вказаного Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31).

Згідно частини першої статті 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відомості, які зазначаються у тендерній документації, передбачені частиною другою вказаної статті.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.09.2021 за результатам моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника (позивача) вимогам Закону установлено, що тендерна документація (п. 7 Додатку № 2 до проєкту договору) замовника містить умови, щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю з урахуванням норм ЗУ "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", при тому, що зазначений нормативний документ втратив чинність.

Відповідач вважає, що в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач у тендерній документації встановив до учасників тендеру вимогу, яка не передбачена чинним законодавством.

Суд зазначає, що згідно частини першої статті 5 ЗУ "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах (частина 2 вказаної статті).

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом (частина 3 вказаної статті).

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників частина 4 вказаної статті).

На думку суду технічна помилка у реквізитах Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» не призвела до порушень жодного із вищезазначених принципів, отже не є підставою для відміни тендеру.

Щодо порушення позивачем пункту 2 частини першої статті 32 Закону №922 суд зазначає таке.

Згідно з вказаною нормою замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Отже вказана норма застосовується Замовником (позивачем) у разі, коли саме на етапі розгляду тендерних пропозицій Замовник встановив порушення у сфері публічних закупівель і такі порушення не можуть бути усунені. Якщо Замовник таких порушень під час не встановив, підстави для відміни тендеру у нього відсутні.

В даному випадку порушення у сфері публічних закупівель встановлені контролюючим органом після завершення тендеру та укладення договору з переможцем публічних торгів, тобто існують інші відносини, ніж ті, які регулюються пунктом 2 частини першої статті 32 Закону №922, що свідчить про відсутність їх порушення позивачем.

Як зазначено вище, судом встановлено порушення позивачем процедури публічних закупівель, а саме ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі", інші порушення судом не встановлені.

Водночас згідно частини 20 статті 14 Закону №922 з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку.

Отже законом встановлено інший спосіб захисту порушеного права учасника торгів, ніж спосіб усунення допущеного позивачем порушення, визначений відповідачем.

Враховуючи встановлені обставини, суд прийшов до висновку, що висновок від 20.09.2021 за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-07-15-005411-а є протиправним та підлягає скасуванню частково.

Беручи до уваги часткове задоволення позову та приписи ст. 139 КАС України, на користь позивача належить стягнути понесені ним судові витрати в сумі 1189,50 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242-246 КАС України, суд

вирішив:

Позов Департаменту освіти і науки Житомирської державної адміністрації (майдан імені С.П. Корольова, 12, м. Житомир, 10014, код 02142974) до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Півничного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан імені С.П. Корольова, 12, м. Житомир, 10014, код 40479560) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 20.09.2021 за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-07-15-005411-а в частині порушень Департаменту освіти і науки Житомирської державної адміністрації вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» 25.12.2015 №922-VІІІ за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» 25.12.2015 №922-VІІІ.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу на користь Департаменту освіти і науки Житомирської державної адміністрації судові витрати в сумі 1189,50 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.М. Семенюк