Постанова

від 09.11.2022 по справі 910/176/22

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" листопада 2022 р. Справа№ 910/176/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Мальченко А.О.

Козир Т.П.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

За участю представників сторін

від позивача - Безштанько В.В.,

від відповідача - не з`явились,

розглянувши апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "ОБЛЖИТЛОСЕРВІС"

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 (повний текст рішення складено 28.07.2022)

у справі № 910/176/22 (суддя Чинчин О.В.)

За позовом Приватного акціонерного товариства "ДТЕК КИЇВСЬКІ РЕГІОНАЛЬНІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОБЛЖИТЛОСЕРВІС"

про стягнення заборгованості за необліковану електричну енергію у розмірі 593 849 грн. 69 коп., -

ВСТАНОВИВ:

У 2021 році Приватне акціонерне товариство "ДТЕК КИЇВСЬКІ РЕГІОНАЛЬНІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОБЛЖИТЛОСЕРВІС" про стягнення заборгованості за необліковану електричну енергію у розмірі 593 849 грн. 69 коп.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що відповідачем порушено вимоги Правил роздрібного ринку електричної енергії, що зафіксовано в акті про порушення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 року позовні вимоги задоволено. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОБЛЖИТЛОСЕРВІС" на користь Приватного акціонерного товариства "ДТЕК КИЇВСЬКІ РЕГІОНАЛЬНІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" заборгованість у розмірі 593 849 грн. 69 коп. та судовий збір у розмірі 8 907 грн. 75 коп.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачем правомірно здійснено нарахування обсягу споживання електричної енергії відповідно до п.8.4.13 ПРРЕЕ за формулою 8 цієї глави за період не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Втім, відповідач, в порушення вищезазначених норм Цивільного кодексу України, не здійснив перерахування грошових коштів за самовільно спожиту електричну енергію в повному обсязі, тобто не виконав свої зобов`язання належним чином, а тому позовні вимоги щодо стягнення 593 849 грн. 69 коп. підлягають задоволенню.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ОБЛЖИТЛОСЕРВІС" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог в частині стягнення за не обліковану електричну енергію у розмірі 296 924, 85 грн. відмовити.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції прийнято в зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Зокрема скаржник вважає, що місцевий господарський суд безпідставно дійшов висновку, що споживач не скористався своїм правом на оскарження рішення комісії №055 від 28.07.2021 року, оскільки таке дослідження має відсуватись під час розгляду даної справи. Також скаржник вважає, що оскільки, в даному випадку самовільне підключення споживачем не приховано, то при розрахунку заборгованості за спожиту не обліковану електроенергію необхідно застосовувати у шести місячний період, а не дванадцяти місячний період, який застосовується коли підключення було здійснено прихованим способом. Скаржник також вважає, що відповідач ніяким чином не міг користуватися електроенергією, так як не укладав з позивачем відповідного договору. Й наостанок скаржник вважає, що ані акт про порушення, ані протокол №055 не вносять ясності та не сприяє розумінню, яким чином позивач встановив, що щоденний обсяг електроенергії має становити 475, 2 кВт, чому максимальний розмір струму становить 100А, якими доказами це підтверджується.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.08.2022 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 встановлювався строк для усунення недоліків, а саме не більше десяти днів з дня отримання копії ухвали апелянту усунути недоліки шляхом подання до суду заяви про поновлення строку на апеляційне оскарження.

12.09.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "ОБЛЖИТЛОСЕРВІС" на виконання ухвали надійшла заява поновлення строку на апеляційне оскарження.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2022 року відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ОБЛЖИТЛОСЕРВІС" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2022, витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/176/22.

21.09.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів з Господарського суду міста Києва надійшли матеріали справи №910/176/22.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.09.2022 року, у зв`язку з перебуванням судді Чорногуза М.Г. на лікарняному, сформовано для розгляду справи №910/176/22 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Мальченко А.О., Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2022 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОБЛЖИТЛОСЕРВІС" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 року у справі №910/176/22 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ОБЛЖИТЛОСЕРВІС" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 року у справі №910/176/22 та призначено розгляд справи на 09.11.2022 року.

04.10.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні 09.11.2022 року представник позивача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату та час судового засідання повідомлений належним чином.

Згідно з п. 11, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи та зважаючи на обмежений процесуальний строк розгляду апеляційної скарги, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутності представника відповідача.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 27.07.2021 року представниками Позивача була проведена перевірка об`єкта за адресою: м. Ірпінь, смт. Гостомель, вул. Островського, 49-Г та був складений Акт про порушення №К 046413, яким встановлено, що Споживач порушив п.п. 1.2.1, 2.1.3, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 5.5.5 ПРЕЕ, що відповідає порушенню п.8.4.2 ПРРЕЕ - самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки без наявності відповідних договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії до електромережі ОСР, без наявності відповідних договорів про розподіл. Самовільне підключення виконане проводом СІП 4х25 куб.мм від ЗТП -145 Л-7 опора 10. (а.с. 5).

В матеріалах справи наявна заява відповідача від 28.07.2021 року про розгляд акту про порушення ПРРЕЕ №К046413 від 27.07.2021 року на засіданні комісії по розгляду актів 28.07.2021 року. (а.с. 6).

Тому, на підставі Акту про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії 28.07.2021 року було проведено засідання комісії з розгляду акту про порушення №К 046413 від 27.07.2021 року.

Протоколом засідання комісії №055 від 28.07.2021 року по розгляду Акту про порушення №К 046413 від 27.07.2021 року за участю споживача прийнято рішення про проведення нарахування за даним актом, згідно з п. 8.4.13 та за формулою №8 порядку, визначеного главою 8.4 розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії. (а.с.7).

Згідно з розрахунком обсягу та вартості необлікованої електроенергії за Актом порушень Правил користування електричною енергією №К 046413 від 27.07.2021 року за період з 27.07.2020 року по 27.07.2021 року, режим роботи 8 годин на добу, 7 днів на тиждень, нарахування складає 593 849 грн. 69 коп. (а.с.8).

В подальшому, Приватне акціонерне товариство "ДТЕК КИЇВСЬКІ РЕГІОНАЛЬНІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" листом №04/530/13366 від 23.08.2021 року надіслало на адресу Відповідача протокол засідання комісії, розрахунок до акту про порушення, рахунок до акту про порушення, який був отриманий 28.08.2021 року уповноваженим представником відповідача, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення. (а.с.10-12).

Отже, спір у даній справі виник на думку позивача відповідачем порушено вимоги Правил роздрібного ринку електричної енергії, що зафіксовано в акті про порушення, а тому необхідно стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОБЛЖИТЛОСЕРВІС" заборгованість у розмірі 593 849 грн. 69 коп.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог та задовольнив їх у повному обсязі.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до преамбули Закону України "Про електроенергетику" цим Законом визначаються правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулюються відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі. Особливістю нормативно-правового регулювання електропостачання є наявність численних підзаконних нормативно правових актів, у т. ч. нормативно-технічних, якими визначається та деталізується порядок отримання та споживання електроенергії.

Стаття 1 Закону України "Про електроенергетику" визначає постачання електричної енергії як господарську діяльність, пов`язану з наданням електричної енергії споживачеві за допомогою технічних засобів передачі та розподілу електричної енергії на підставі договору. Електрична енергія є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

Згідно ст.ст. 56, 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначені Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 (далі - ПРРЕЕ). Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (п.1.1.1 ПРРЕЕ).

Оператор системи має право проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії (пп. 3 п. 5.1.1.); контролювати додержання споживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів (пп. 11 п. 5.1.1.); складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики (пп. 12 п. 5.1.1.).

Споживач електричної енергії зобов`язаний: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (пп. 1 п. 5.5.5.); здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору (пп. 4 п. 5.5.5.); не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача (пп. 20 п. 5.5.5.), оперативно повідомляти оператора системи про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії (пп. 25 п. 5.5.5.).

Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що в разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до акту про порушення ПРРЕЕ №К046413 від 27.07.2021 року позивачем було встановлено, що відповідач порушив п.п. 1.2.1, 2.1.3, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 5.5.5 ПРЕЕ, що відповідає порушенню п.8.4.2 ПРРЕЕ - самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки без наявності відповідних договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії до електромережі ОСР, без наявності відповідних договорів про розподіл. Самовільне підключення виконане проводом СІП 4х25 куб.мм від ЗТП -145 Л-7 опора 10. (а.с. 5).

Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, факт самовільного підключення струмоприймачів до мережі ОСР без наявності відповідного договору про розподіл матеріалами справи підтверджено.

Колегія суддів зауважує, що акт про порушення був підписаний представником відповідача без жодних зауважень.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що акт про порушення №К 046413 від 27.07.2021 року, в розумінні норм ст.ст. 73, 76-79 ГПК України, є належним, допустимими, достовірним та достатнім доказом, який підтверджує факт виявленого 27.07.2021 року порушення законодавства в галузі енергетики.

Відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Таким чином, в розумінні п. 8.2.6 ПРРЕЕ саме рішення комісії є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, яке ухвалюється за результатом розгляду акту про порушення.

Як вже було вище встановлено, 28.07.2021 року відповідачем подано заяву про розгляд акта про порушення №046413 від 27.07.2021 року на засіданні комісії по розгляду актів 28.07.2021року. (а.с. 6).

28.07.2021 року позивачем, за участю представника відповідача було проведено засідання комісії по розгляду актів про порушення та складено Протокол №055 засідання комісії по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 28.07.2021 року. (а.с. 7).

Комісією прийнято рішення, що Акт підлягає нарахуванню відповідно до ПРРЕЕ. Обсяг електричної енергії необлікованої внаслідок порушення цих правил становить 173447 кВт/год.

Представник відповідача з таким рішенням комісії погодився, про що свідчить відповідний запис в протоколі №055 засідання комісії по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 28.07.2021 року та підпис представника відповідача.

Колегія суддів зазначає, що відповідач своїм правом на оскарження рішення комісії з розгляду акта про порушення №К 046413 від 27.07.2021 року, оформленого протоколом №055 від 28.07.2021 року, не скористався.

Велика Палата Верховного Суду дійшла правового висновку про те, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача, про що зазначено у постанові від 14.01.2020 року у справі №910/17955/17.

У зв`язку з виявленим фактом порушення споживачем ПРРЕЕ позивачем здійснено розрахунок вартості необлікованої електроенергії за Актом порушень Правил користування електричною енергією №К 046413 від 27.07.2021 року за період з 27.07.2020 року по 27.07.2021 року, режим роботи 8 годин на добу, 7 днів на тиждень, яке складає 593 849 грн. 69 коп. (а.с.8).

Відповідно до п.п. 6 п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень як самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку.

Відповідно до п. 8.4.7 ПРРЕЕ розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з:

вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (КВт год) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, й передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил (Ц, грн/кВт-год);

величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (доб, кВт-год);

кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (Д, день).

Відповідно до п. 8.4.12 ПРРЕЕ У разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 6 - 8 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт-год), розраховується за формулою: W доб.с.п. = Р с.п. + вик.с. п.,

де Р с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що розраховується за формулами у разі підключення до однієї фази

Р с.п. = І U ном.фаз. cosj;

у разі підключення до трьох фаз

P с.п. = 3 1 U ном. фаз. cosj,

де І - сила струму, що може протікати по колу самовільного підключення, визначена виходячи:

з найменшого допустимого струму, який може протікати через поперечну площу перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, згідно з главою 1.3 ПУЕ, A;

з найменшої сили струму спрацювання комутаційних апаратів, що задіяні у схемі самовільного підключення до електричної мережі (за умови, що зазначена сила струму спрацювання менша сили струму, визначеної виходячи з поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 ПУЕ), А.

У разі непроведення вимірів поперечної площі перерізу всіх проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, потужність самовільного підключення (Р с.п., кВт) визначається виходячи з допустимого тривалого струму, що може протікати через мінімальний діаметр електропроводки, згідно з положеннями глави 1.3 ПУЕ (за умови, що зазначена сила струму менша сили струму спрацювання комутаційних апаратів, що задіяні у схемі самовільного підключення до електричної мережі).

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних на об`єкті споживача струмоприймачів на максимальну потужність або з максимальної сили струму навантаження струмоприймачів, підключених до схеми самовільного підключення на момент виявлення порушення, на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології;

U ном. фаз. - номінальна фазна напруга, кВ;

cosj - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників оператора системи відповідних засобів вимірювальної техніки cosj приймається рівним 0,9;

t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається рівним 12 год/добу).

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

Комутаційні апарати, що задіяні у схемі самовільного підключення до електричної мережі, можуть вилучатися оператором системи для направлення їх на експертизу для встановлення фактичної сили струму їх спрацювання, про що зазначається в акті про порушення.

Оскільки при фіксації виявленого порушення, актом про порушення було зафіксовано наявність в схемі самовільного підключення комутаційного апарату, а саме автоматичного вимикача з силою стуму спрацювання останнього 100 А, до розрахунку позивачем було прийнято саме силу струму 100 A.

Відповідно при застосуванні формули 10 п. 8.4.12 було визначено добове споживання відповідно до розрахунку по акту про порушення, що долучений до матеріалів справи.

Отже, доводи скаржника, що позивачем необґрунтовано встановлено у розрахунку щоденний обсяг електроенергії 475, 2 кВт та максимальний розмір струму 100А.

Втім, колегія суддів зазначає, що пункт 8.4.8 ПРРЕЕ визначає, що кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил):

- якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку мали можливість, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення (пп. 2);

- якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку, виявити яке представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення (пп. 4).

У разі виявлення у споживача порушення цих Правил, яке представники оператора системи не мали можливості виявити під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку, в акті про порушення зазначаються причини відсутності цієї можливості та спосіб виявлення порушення.

Кількість робочих днів електроустановки непобутового споживача визначається виходячи з умов договору споживача з оператором системи.

Для споживачів, у яких відсутні договірні відносини з оператором системи, та побутових споживачів за робочий день приймається календарний день.

У разі фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих

Правил, розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з цієї кількості днів, але не більше загальної кількості днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Відповідно до визначення термінів, наведених у п. 1.1.2 ПРРЕЕ, контрольний огляд засобу комерційного обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу комерційного обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, індикаторів, зняття показів засобів комерційного обліку (у разі виконання функцій постачальника послуг комерційного обліку), а також з метою виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів.

Технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності Кодексу комерційного обліку та відповідним нормативно-технічним документам стану вузла обліку електричної енергії (крім тих його характеристик та властивостей, забезпечення яких покладається на постачальника послуг комерційного обліку) та схеми його підключення, електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки вимірювання, а також з метою виявлення позаоблікових підключень.

Як вбачається з Акту про порушення №К 046413 від 27.07.2021 року самовільне підключення Споживач здійснив не приховано. Також, у даному акті в графі «для виявлення прихованого самовільного підключення та місця його підключення до електричної мережі здійснювалося» зазначено про огляд ПЛ-0,4 кВ. (зворот а.с. 5).

Отже, колегія суддів зазначає, що самовільне підключення відповідачем здійснено не приховано, тобто позивач при контрольному огляді мав можливість виявити його, а в разі відсутності такої можливості повинен був вказати про це в акті про порушення, однак зазначення позивачем в акті «огляд ПЛ-0,4 кВ» не обґрунтовує неможливості виявити здійснене відповідачем порушення про контрольному огляді, а тому суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку, що відсутність зазначення в акті про порушення про причини відсутності можливості виявити під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не впливає на суть виявленого правопорушення відповідача.

Колегія суддів звертає увагу, що відсутність такого зазначення позивачем не впливає на суть виявленого правопорушення відповідача, однак впливає на розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

За таких обставин, відсутні правові підстави здійснювати розрахунок вартості недоврахованої електроенергії внаслідок порушення відповідачем ПРРЕЕ за період, який перевищує загальну кількість робочих днів електроустановки споживача у 6 - ти календарних місяцях.

Доводи позивача стосовно того, що він повинен здійснювати контрольний огляд про який йдеться мова у п. 8.4.8 ПРРЕЕ лише при наявності договору з відповідачем, а оскільки такий договір відсутній то й позивач не повинен був здійснювати контрольного огляду колегією суддів відхиляються виходячи з наступного.

Як вбачається зі змісту п. 8.4.8 ПРРЕЕ, дані правила не містять такого застереження, що позивач здійснює контрольний огляд лише при наявності укладеного договору зі споживачем.

Також колегія суддів зазначає, що тлумачення п. 8.4.8 ПРРЕЕ із таким застереженням про яке вказує позивач, а саме при наявності укладеного договору із споживачем, нівелює саму суть самовільного підключення, оскільки при наявності укладеного договору у відповідача було б відсутнє самовільне підключення.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що розрахунок вартості недоврахованої електроенергії внаслідок порушення відповідачем ПРРЕЕ має бути здійснено виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Таким чином, за перерахунком колегії суддів розрахунок вартості недоврахованої електроенергії внаслідок порушення відповідачем ПРРЕЕ за період з 27.07.2020 року по 27.07.2021 року, становить 296 924, 85 грн.

А тому у вказаній частині колегією суддів приймаються доводи скаржника.

За приписами ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та ст. 193 ГК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору та вимог зазначених Кодексів, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з нормами ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 599 ЦК України встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

За приписом ч. 2 ст. 193 ГК України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Так, наявні матеріли справи не містять доказів на підтвердження оплати відповідачем вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача вартості спожитої необлікованої електричної енергії підлягає задоволенню часткового, а саме у розмірі 296 924, 85 грн.

Отже, за встановлених обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність факту порушення відповідачем вимоги Правил роздрібного ринку електричної енергії, що зафіксовано в акті про порушення, однак колегія суддів встановила, що місцевим господарським судом не вірно застосовано в даному випадку пункт 8.4.8 ПРРЕЕ.

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, тому рішення господарського суду міста Києва від 28.07.2022 року у справі №910/176/22 підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ОБЛЖИТЛОСЕРВІС" підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.

Також, колегія суддів зазначає, що скаржник просив в апеляційній скарзі стягнути з позивача понесені судові витрати в суді першої інстанції у вигляді витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 20 000, 00 грн.

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (ст. 16 ГПК України).

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (п. 12 ч. 3 ст. 2 ГПК України).

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Практична реалізація згаданого принципу в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу відбувається в такі етапи:

1) попереднє визначення суми судових витрат на професійну правничу допомогу (ст. 124 ГПК України);

2) визначення розміру судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами (ст. 126 ГПК України): - подання (1) заяви (клопотання) про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу разом з (2) детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, і здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, та (3) доказами, що підтверджують здійснення робіт (наданих послуг) і розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи; - зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу.

3) розподіл судових витрат (ст. 129 ГПК України).

Згідно зі ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

До матеріалів справи відповідачем долучено договір №1-АБ/22 про надання правової допомоги від 28.01.2022 року, укладений між АО «БІ ЕС БІ ПАРТНЕРС» та ТОВ «ОБЛЖИТЛОСЕРВІС». (а.с. 39).

Відповідно до п. 1 договору Адвокатське об`еднання в особі адвокатів-членів об`еднання (далі - Адвокати) приймає на себе зобов`язання здійснювати представництво та захист прав і законних інтересів Клієнта та надавати Йому необхідну юридичну допомогу у господарській справі відкритою господарським судом міста Києва №910/176/22 за позовом ПрАТ «ДТЕК» про стягнення вартості електричної енергії з усіма правами, які мас Клієнт, як відповідач, у тому числі але не виключно, підписувати відзив на позовну заяву, укладати мирову угоду, тощо.

Клієнт доручає Адвокату від свого імені подавати заяви, скарги, претензії, клопотання, позовні заяви, тощо, представляти Його інтереси в судах всіх інстанцій та спеціалізації, органах Державної виконавчої служби України, інших органів і посадових осіб без виключення у межах виконання завдань за цим договором з правом підписання від імені Клієнта та подачі скарг, заяв, клопотань та запитів й отримання відповідей на них.

Згідно з п. 1.1. договору Клієнт доручає ведення справ по договору адвокатам Старчуку Євгену Валерійовичу, Гелла Сергію Вікторовичу та Буняку Валерію Сергійовичу незалежно один від одного.

Пунктом 2 договору передбачено, що у всіх випадках не передбачених цим договором сторони керуються та діють на підставі норм Конституції України, ГПК України й іншого чинного законодавства України.

Відповідно до п. 5 договору оплата правових послуг за цим Договором буде визначено в додаткових угодах.

В матеріалах справи наявна додаткова угода до договору №1-АБ/22 про надання правової допомоги від 28.01.2022 року. (а.с. 40).

Згідно з п. 1 додаткової угоди сторони погодили, що вартість наданої правової допомоги у господарській справі відкритою господарським судом міста Києва №910/176/22 за позовом ПрАТ «ДТЕК» про стягнення вартості електричної енергії складається та становить:

1.1. складання відзиву на позовну заяву та усіх додатків до неї, яка включає в себе але не обмежуючись вивчення судової практики в подібних спорах, аналіз спеціальних нормативно-правових актів у сфері електропостачання, можливе коригування розрахунків, безпосередня участь у судових засіданнях за необхідності, складання клопотань у необхідній кількості, а також вжиття інших необхідний дій направлених на швидке та ефективне вирішення питання - 20 000 ( двадцять тисяч) грн., 00 коп.

Всього: 20 000 (двадцять тисяч) грн. 00 коп.

В матеріалах справи наявне свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №4107 від 31.08.2010 року видане на ім`я Гелла С.В. (а.с. 42) та ордер серії АІ №1211078 виданий Гелла С.В. на підставі договору №1-АБ/22 від 28.01.2022 року. (а.с. 43), а також платіжне доручення №34 від 01.02.2022 року про сплату 20 000, 00 грн. за правову допомогу у господарській справі згідно ДУ до договору №1-АБ/22 від 28.01.2022 року. (а.с. 44).

У відповідності до статті 26 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Визначення договору про надання правової допомоги міститься в статті першій Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність ", згідно з якою договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

За приписами частини 3 статті 27 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

Згідно зі статтею 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань, з урахуванням складності справи, кваліфікації, досвіду і завантаженості адвоката та інших обставин. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. У разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу й обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання) розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.

Адвокатський гонорар може існувати в двох формах - фіксований розмір та погодинна оплата. Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки, підставою для виплати гонорару, який зазначено як погодинну оплату, є кількість годин помножена на вартість такої години того чи іншого адвоката у залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 07.09.2020 у справі №910/4201/19).

Статтею 123 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з положеннями статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Колегія суддів зазначає, що загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині 4 статті 129 ГПК України. Разом з тим, у частині 5 наведеної норми цього Кодексу визначено критерії, керуючись якими суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від вказаного загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення.

Зокрема відповідно до частини 5 статті 129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

При цьому, на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку/дії/бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Поряд зі згаданим принципом змагальності сторін іншими основними засадами (принципами) господарського судочинства також є: верховенство права та пропорційність.

Відповідно до статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Згідно зі статтею 15 Господарського процесуального кодексу України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання господарського судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Отже, з врахуванням викладеного, виходячи зі змісту норм статей 3, 11, 15 Господарського процесуального кодексу України, питання про співмірність заявлених відповідачем до стягнення витрат на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції має вирішуватись із застосуванням критеріїв пропорційності та розумності, керуючись принципом верховенства права.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності понесення адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема згідно з практикою Європейського суду з прав людини заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України").

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 28.01.2021 у справі №911/3156/19, від 09.02.2021 у справі №910/15201/17, від 03.03.2021 у справі №912/354/20.

У постановах Верховного Суду від 07.11.2019 у справі №905/1795/18 та від 08.04.2020 у справі №922/2685/19 висловлено правову позицію, за якою суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Також, Велика Палата Верховного Суду у додатковій постанові від 19.02.2020 у справі №755/9215/15-ц вказувала на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.05.2020 у справі №904/4507/18 підтвердила свій висновок, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін і зробила висновок, що не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом, зокрема у випадку укладення ними договору, що передбачає сплату адвокату "гонорару успіху", у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність (пункт 5.44).

Визначаючи суму відшкодування, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, зважаючи на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України"), присуджуючи судові витрати на підставі ст.41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (постанова Верховного Суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19).

Колегія суддів бере до уваги, що метою стягнення витрат на правничу допомогу є не тільки компенсація стороні, на користь якої ухвалене рішення, понесених збитків, але й спонукання боржника утримуватися від вчинення дій, що в подальшому спричиняють необхідність поновлення порушених прав та інтересів позивача (подібний висновок викладений в постановах Верховного Суду від 04.10.2021 від №640/8316/20, від 21.10.2021 у справі №420/4820/19 тощо). Водночас стягнення витрат на професійну правничу допомогу з боржника не може бути способом надмірного збагачення сторони, на користь якої такі витрати стягуються і не може становити для неї по суті додатковий спосіб отримання доходу.

Відповідно до статті 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Згідно статті 131-2 Конституції України для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.

Статтею 16 Господарського процесуального кодексу України передбачено право учасників справи користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Колегія суддів зазначає, що розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має право його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Отже, з наданих позивачем доказів на підтвердження здійснених судових витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів вважає, що заявлені відповідачем до відшкодування витрати у загальній сумі 20 000, 00 грн. є співмірними із складністю цієї справи, відповідають критерію реальності таких витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), розумності їхнього розміру, однак враховуючи часткове задоволення позовних вимог, наявні підстави для покладення витрат на послуги адвоката відповідача в суді першої інстанції на позивача в розмірі 10 000, 00 грн.

Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОБЛЖИТЛОСЕРВІС" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 року у справі №910/176/22 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 року у справі №910/176/22 скасувати частково та викласти його резолютивну частину в наступній редакції:

« 1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОБЛЖИТЛОСЕРВІС" (08290, Київська обл., Бучанський р-н, селище міського типу Гостомель, вул.Свято-Покровська, будинок 9Ж, Ідентифікаційний код юридичної особи 43375881) на користь Приватного акціонерного товариства "ДТЕК КИЇВСЬКІ РЕГІОНАЛЬНІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" (04136, місто Київ, вул.Стеценка, будинок 1 А, Ідентифікаційний код юридичної особи 23243188) заборгованість у розмірі 296 924 (двісті шістдесят дев`ять тисяч дев`ятсот двадцять чотири) грн. 85 (вісімдесят п`ять) коп., судовий збір у розмірі 4 453 (чотири тисячі чотириста п`ятдесят три) грн. 87 (вісімдесят сім) коп. та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000 (десять тисяч) грн. 00 коп.

3. В іншій частині позову відмовити.

4. Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.»

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "ДТЕК КИЇВСЬКІ РЕГІОНАЛЬНІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" (04136, місто Київ, вул. Стеценка, будинок 1 А, Ідентифікаційний код юридичної особи 23243188) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОБЛЖИТЛОСЕРВІС" (08290, Київська обл., Бучанський р-н, селище міського типу Гостомель, вул.Свято-Покровська, будинок 9Ж, Ідентифікаційний код юридичної особи 43375881) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 6 680 (шість тисяч шістсот вісімдесят) грн. 82 (вісімдесят дві) коп.

4. Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/176/22.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 10.11.2022 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді А.О. Мальченко

Т.П. Козир