Рішення

від 01.11.2022 по справі 380/6819/22

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2022 року

справа №380/6819/22

провадження № П/380/6864/22

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Москаля Р.М., за участі секретаря судового засідання Михалюк М.Ю., представника позивача Страшівського В.С., представника третьої особи Задорожнього І.Б., представника відповідача Волянського О.Р., розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Львові адміністративну справу за позовом Самбірського комунального підприємства Об`єднане, за участі товариства з обмеженою відповідальністю Гарнобуд в якості третьої особи на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору, до Державної аудиторської служби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Самбірське комунальне підприємство «Об`єднане» (далі Самбірське КП «Об`єднане», позивач) 26.04.2022 звернулося до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби (далі Держаудитслужба, відповідач) з вимогою визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-10-19-002312-b, яка проведена Самбірським КП «Об`єднане».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що замовник/позивач оголосив закупівлю робіт «Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво», номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-10-19-002312-b. По цій закупівлі 04.11.2021 відбувся електронний аукціон. З огляду на те, що учасник ТОВ «Гарнобуд» надав найбільш економічно вигідну пропозицію, наступного робочого дня, 05.11.2021 замовник розпочав розгляд його тендерної пропозиції. Під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Гарнобуд» були виявлені невідповідності у документах, які стосувалися кваліфікаційних критеріїв. Замовник, керуючись нормами частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» 09.11.2021, за два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, оприлюднив для учасника в електронній системі закупівель повідомлення про необхідність виправлення невідповідності. 10.11.2021 учасник ТОВ «Гарнобуд» додав до своєї тендерної пропозиції через електронну систему закупівель документи, які вимагалися відповідно до повідомлення для виправлення невідповідності. За результатами розгляду тендерної пропозиції було встановлено, що учасник виправив невідповідності, які були вказані у повідомленні від 09.11.2021, тому замовник прийняв рішення про визначення цього учасника переможцем та з яким 23.11.2021 укладений договір про закупівлю №146/21-3/01. 14.04.2022 Держаудитслужбою в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-10-19-002312-b. Згідно з цим висновком встановлений такий тип порушення: «порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), встановлено інші порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником, а саме надання учаснику 24 години для виправлення невідповідності в порядку ч частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач не погоджується з висновком Державної аудиторської служби та просить скасувати його як неправомірного, оскільки такий порушує інтереси позивача як замовника публічних закупівель. Позивач зазначає, що норми частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» визначають «невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією». Вважає, що невідповідності можуть бути виявлені у документах, які подані в складі пропозиції або можуть бути встановлені невідповідності щодо документів, які вимагалися, але не були подані учасником. Неподання необхідного документа є невідповідністю тендерної документації.

Третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору/ТОВ «Гарнобуд» надала письмові пояснення на позов (а.с. 150-154, 195-197), позовні вимоги Самбірського КП «Об`єднане» підтримує, просить їх задовольнити. Повідомила, що 04.11.2021 Самбірське КП «Об`єднане» провело електронний аукціону по закупівлі щодо виконання робіт «Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво» (Коригування) (Код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт). 09.11.2021 о 13:43:09 для ТОВ «Гарнобуд» на електронну пошту в системі Е-ТЕНДЕР від замовника закупівлі UA-2021-10-19-002312-b надійшло повідомлення з вимогою про усунення невідповідності. В повідомлені вказано, що ТОВ «Гарнобуд» має можливість завантажити документи до своєї пропозиції до закінчення кінцевої дати та часу усунення невідповідності, а саме: до 10.11.2021 13:42 год. ТОВ «Гарнобуд» додало до своєї тендерної пропозиції через електронну систему закупівель документи. 10.11.2021 замовник в електронній системі закупівель оприлюднив Протокол розгляду тендерних пропозицій, відповідно до якого прийнято рішення визнати переможцем ТОВ «Гарнобуд». За результатами процедури публічної закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-10-19-002312-b) 23.11.2021 ТОВ «Гарнобуд» та Самбірське КП «Об`єднане» уклали договір №146/21-3/01 щодо виконання робіт «Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво» (Коригування) (Код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт). Третя особа зазначає, що цей є чинний та перебуває в процесі виконання. Вважає вимогу Держаудитслужби розірвати цей договір неправомірною та такою, що порушує його економічні інтереси.

Відповідач позов не визнає з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву (а.с.110-114), письмових поясненнях (а.с. 176-180), просить суд відмовити в задоволенні позову Самбірського КП «Об`єднане» в повному обсязі. Відповідач вказує, що виявлене під час моніторингу процедури закупівлі порушення зафіксоване у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-002312-b від 14.04.2022, який оприлюднений в електронній системі закупівель 14.04.2021. Відповідач зауважує, що за результатами моніторингу процедури закупівлі учасник/ТОВ «Гарнобуд» надав довідку про наявність в учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт з інформацією, що автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ) залучений на підставі договору від 17.09.2021 №17/09/2021 з ФОП ОСОБА_1 . Зауважує, що ТОВ «Гарнобуд» у складі тендерної пропозиції не надав скан-копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічний паспорт на автокран, а також гарантійний лист про те, що виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника. Наведені обставини вказують на те, що зазначений учасник не підтвердив свою відповідність такому кваліфікаційному критерію як «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» та «наявність відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід». Відповідач вказує, що в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерної пропозиції учасника, натомість уклав з ним договір виконання робіт. Вважає протиправним застосування замовником до учасника норм частини дев`ятої статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовник має виявити саме невідповідність інформації в документах, а не відсутність/неподання того чи іншого документа; неможливо виявити невідповідність у документі, який не був завантажений учасником. Відповідач вважає, оскільки замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «Гарнобуд», Держаудитслужба зобов`язана здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором.

Позивач подав додаткові пояснення (а.с. 164-167). На спростування тверджень відповідача вказав, щодо підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник/ТОВ «Гарнобуд» надав довідку про наявність в учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт, в якій, зокрема, зазначив інформацію про автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ), залучений на підставі договору №17/09/2021 від 17.09.2021 з ФОП ОСОБА_1 . Разом з тим, ТОВ «Гарнобуд» у складі тендерної пропозиції не надав скан-копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічний паспорт на автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ), а також листа-підтвердження від орендодавця ПП «Данмабуд» до договорів від 22.09.2021 та від 01.11.2021 №01/11 та ПП «Данмарбуд» до договору №26/04 від 26.04.2021 щодо відсутності заперечень на використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі від орендодавців. Оскільки зазначені недоліки стосувалися кваліфікаційних критеріїв, замовник надав учаснику можливість усунути ці недоліки та 09.11.2021 в електронній системі закупівель оприлюднив повідомлення про усунення невідповідності. На підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» умов учасник/ТОВ «Гарнобуд» надав інформацію про залучення техніки у ПП «Данмарбуд» за договорами №01/11 від 22.09.2021, від 01.11.2021. ТОВ «Гарнобуд» у складі тендерної пропозиції не надав гарантійний лист про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника, що не відповідало вимозі пункту 2 Додатку № 1 до тендерної документації. Оскільки цей недолік стосувався кваліфікаційного критерію, замовник також зазначив у згаданому повідомленні про усунення невідповідності.

Позивач вказав, що 10.11.2021 о 10:54 та 11:58 год учасник/ТОВ «Гарнобуд» додав усі необхідні документи до складу своєї тендерної пропозиції, тому усунув невідповідність у раніше поданих документах. Позивач посилається на норми частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» та вказує, що невідповідності можуть бути виявлені у документах, які подані в складі пропозиції або можуть бути встановлені невідповідності щодо документів, які вимагалися, але не були подані учасником; неподання необхідного документа є невідповідністю, в першу чергу, тендерній документації. Посилається на усталену судову практику Верховного Суду у цій категорій справ, для прикладу постанова від 26.01.2022 року у справі № 914/653/21.

Суд заслухав пояснення учасників справи, дослідив долучені до матеріалів справи письмові докази, оцінив їх в сукупності і встановив такі фактичні обставини справи і відповідні їм спірні правовідносини:

19.10.2021 замовник/Самбірське КП «Об`єднане» оголосило закупівлю робіт «Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво» (Коригування) (Код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-10-19-002312-b, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету №23 від 19.10.2021 (а.с. 62-66, 182-183).

04.11.2021 по вказаній закупівлі відбувся електронний аукціон (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-19-002312-b), в якому взяли участь три учасники (ТОВ «Гарнобуд» із кінцевою пропозицією 71000000,00 грн. з ПДВ, ТОВ «Будівельна фірма Грандтавербуд» із кінцевою пропозицією 79550000,00 грн. з ПДВ, ТОВ «Будівельні споруди міста» із кінцевою пропозицією 87578163,66 грн. з ПДВ) (а.с. 80-82, 184).

09.11.2021 відбулось засідання тендерного комітету, оскільки учасник/ТОВ «Гарнобуд» надав найбільш економічно вигідну ціну, члени тендерного комітету перейшли до тендерної пропозиції цього учасника. Під час розгляду тендерної пропозиції учасника/ТОВ «Гарнобуд» виявлені неточності в документах, які надані для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям; на розгляд членам тендерного комітету наданий проект повідомлення для учасника/ТОВ «Гарнобуд» про виправлення невідповідності шляхом надання протягом 24 годин відповідних підтверджуючих документів. Засідання тендерного комітету оформлено протоколом розгляду тендерних пропозицій по закупівлі від 09.11.2021 (а.с. 83-86, 188, 212).

09.11.2021 замовник оприлюднив для учасника в електронній системі закупівель повідомлення про виправлення невідповідностей (а.с. 188).

10.11.2021 учасник/ТОВ «Гарнобуд» додав до своєї тендерної пропозиції через електронну систему закупівель документи, які вимагалися відповідно до повідомлення про виправлення невідповідностей, зокрема, гарантійні листи ПП «Данмарбуд», листи- підтвердження ПП «Данмарбуд», свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (а.с. 188звор. -191).

О 13:42 год завершився час для виправлення учасником невідповідностей, тому замовник розпочав повторний розгляд пропозиції з урахуванням довантажених документів.

10.11.2021 відбулось засідання тендерного комітету, за результатами розгляду тендерних пропозицій прийнято рішення визнати тендерну пропозицію учасника/ТОВ «Гарнобуд» такою, що відповідає умовам тендерної документації, в т.ч. кваліфікаційним критеріям, встановленим у відповідності до статті 16 та вимогам, встановленим у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», ТОВ «Гарнобуд» визначено переможцем тендеру (а.с. 87-88).

23.11.2021 між Самбірське КП «Об`єднане» (Замовник) та ТОВ «Гарнобуд» (Підрядник) укладений договір №146/21-3/01 на виконання будівельних робіт «Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво» (Коригування) (Код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (а.с. 89-95, 214).

Держаудитслужба здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-19-002312-b (предмет закупівлі: «Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво» (Коригування) (Код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) в частині дотримання замовником/Самбірським КП «Об`єднане» законодавства у сфері публічних закупівель. За результатом моніторингу Держаудитслужба склала висновок UA-2021-10-19-002312-b від 14.04.2022. У висновку за результатами процедури закупівлі встановлено таке:

на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Замовник установив вимогу в пункт 1 Додатку №1 до тендерної документації про надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції, довідки, складеної в довільній формі, що містить інформацію про наявність в учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт, що є предметом закупівлі. На будівельні машини та механізми (власні та/або залучені) додатково подаються скан-копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів або технічних паспортів. У випадку якщо учасник залучає необхідну техніку для виконання робіт (матеріально-технічну базу), то у складі тендерної пропозиції необхідно надати документи, що підтверджують право користування такою технікою (договір оренди, договір лізингу, договір надання послуг тощо), разом з актами прийому-передачі (або іншим документом), у разі якщо передача згідно акту приймання-передачі (або згідно іншого документа) передбачена умовами договору. У договорах має бути чітко визначений перелік техніки, якою може користуватися учасник відповідно до договору. Також, учасник в складі тендерної пропозиції надає оригінал листа-підтвердження від орендодавця (надавача послуг, власника, тощо) щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі з посиланням на ідентифікатор цієї закупівлі.

Зазначено, що на виконання зазначених умов учасника/ТОВ «Гарнобуд надав довідку про наявність в учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт від 09.11.2021 №569, та, зокрема в якій зазначив інформацію про автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ) залучений на підставі договору від 17.09.2021 №17/09/2021 у ФОП ОСОБА_1 Учасник/ТОВ «Гарнобуд у складі тендерної пропозиції не надав скан-копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічний паспорт на автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ), чим недотримався вимоги пункту 1 Додатку №1 до тендерної документації, та не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Учасник/ТОВ «Гарнобуд в складі тендерної пропозиції не надав оригінал листа-підтвердження від орендодавця ПП «Данмабуд» до договорів від 22.09.2021 та від 01.11.2021 №01/11 та ПП «Данмарбуд» до договору №26/04 від 26.04.2021, щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі від орендодавців, чим недотримався вимоги пункту 1 Додатку №1 до тендерної документації, та не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Замовник установив вимогу в пункті 2 Додатку № 1 до тендерної документації про надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції, інформації та підтвердження наявності робітників, які будуть працювати на будівельних машинах, вказаних у довідці про наявність у учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт, що є предметом закупівлі. У випадку, якщо на такій техніці працюватиме робітник контрагента за договором - надати від нього гарантійний лист про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника.

На виконання зазначених умов учасник/ТОВ «Гарнобуд» надав інформацію про залучення техніки у ПП «Данмарбуд» за договорами від 22.09.2021 та від 01.11.2021 №01/11. Однак, учасник/ТОВ «Гарнобуд» у складі тендерної пропозиції не надав гарантійний лист про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника, чим порушив вимоги пункту 2 Додатку №1 до тендерної документації, та не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».

Моніторингом встановлено, що замовник установив учаснику/ТОВ «Гарнобуд» вимогу про усунення невідповідностей шляхом завантаження скан-копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічного паспорту на автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ), оригіналу листа-підтвердження від орендодавця ПП «Данмабуд» до договорів від 22.09.2021 та від 01.11.2021 №01/11 та ПП «Данмарбуд» до договору №26/04 від 26.04.2021 щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі від орендодавців та гарантійного листа від ПП «Данмарбуд» про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника (відповідно до договору від 22.09.2021 та від 01.11.2021 № 01/11), які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника/ТОВ «Гарнобуд, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону. У висновку зазначено, що на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Гарнобуд», як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та уклав з ним договір.

Держаудитслужба за результатами моніторингу зробила висновок, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Гарнобуд» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону. За результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору порушень не установлено (а.с. 115-117).

При прийнятті рішення суд керується такими нормами права:

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII).

За визначення, наведеними в статті 1 Закону №922-VIII:

7) електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

11) замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

14) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

15) найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону;

16) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу;

18) переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Стаття 16 Закону №922-VIII визначає кваліфікаційні критерії процедури закупівлі. Так, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до норм статті 26 Закону №922-VIII:

1. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

3. Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції.

8. Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

9. Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

11. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно до пункту 1) частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель (частина друга статті 31 Закону №922-VIII).

Відповідно до статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі (частина третя статті 8).

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 8).

6. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8).

Встановлені судом обставини, що не оспорюються сторонами, свідчать про таке:

Замовник/Самбірське КП «Об`єднане» оголосило закупівлю робіт «Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво» (Коригування) (Код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-10-19-002312-b.

У відповідності до норм статті 16 Закону №922-VIII Замовник/Самбірське КП «Об`єднане» встановило кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, серед яких наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (а.с. 27).

Так, на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Замовник установив вимогу до тендерної документації про надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції таких документів (пункт 1 Додатку №1 до тендерної документації, а.с. 35-36): - довідки, складеної в довільній формі, що містить інформацію про наявність в учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт, що є предметом закупівлі; - на будівельні машини та механізми (власні та/або залучені) додатково подаються скан-копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів або технічних паспортів; - у випадку якщо учасник залучає необхідну техніку для виконання робіт (матеріально-технічну базу), то у складі тендерної пропозиції необхідно надати документи, що підтверджують право користування такою технікою (договір оренди, договір лізингу, договір надання послуг тощо), разом з актами прийому-передачі (або іншим документом), у разі якщо передача згідно акту приймання-передачі (або згідно іншого документа) передбачена умовами договору. У договорах має бути чітко визначений перелік техніки, якою може користуватися учасник відповідно до договору; - учасник в складі тендерної пропозиції надає оригінал листа-підтвердження від орендодавця (надавача послуг, власника, тощо) щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі з посиланням на ідентифікатор цієї закупівлі.

На підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» замовник установив вимогу до тендерної документації про надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції, інформації та підтвердження наявності робітників, які будуть працювати на будівельних машинах, вказаних у довідці про наявність у учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт, що є предметом закупівлі. У випадку, якщо на такій техніці працюватиме робітник контрагента за договором - надати від нього гарантійний лист про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника (пункт 2 Додаток №1 до тендерної документації, а.с.36-37).

Учасник/ТОВ «Гарнобуд» до тендерної документації надав довідку, в якій засвідчив наявність в нього відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт, зазначивши, що роботи виконуватимуться, зокрема, автокраном КРАЗ ( НОМЕР_1 ), залученим у ФОП ОСОБА_1 на підставі договору від 17.09.2021 №17/09/2021, проте не завантажив скан-копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічний паспорт на автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ), а також листа-підтвердження від орендодавця ПП «Данмабуд» щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання учасником робіт за предметом закупівлі. Учасник/ТОВ «ГАРНОБУД» у складі тендерної пропозиції надав інформацію про залучення техніки у ПП «Данмарбуд» за договорами від 22.09.2021 та від 01.11.2021 №01/11, проте не завантажив гарантійний лист про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного персоналу.

З огляду на те, що зазначені недоліки стосувалися кваліфікаційних критеріїв, замовник надав учаснику можливість усунути ці недоліки, про що 09.11.2021 електронній системі закупівель оприлюднив повідомлення про усунення невідповідності.

10.11.2021 ТОВ «Гарнобуд», на виконання зазначених недоліків до своєї тендерної пропозиції надав скан-копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічного паспорту на автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ), листа-підтвердження від орендодавця ПП «Данмабуд» до договорів від 22.09.2021 та від 01.11.2021 №01/11 та ПП «Данмарбуд» до договору №26/04 від 26.04.2021, щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі від орендодавців та гарантійного листа від ПП «Данмарбуд» про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника (а.с. 178-179).

У цій справі аргументи відповідача ґрунтуються на тому, що замовник/позивач протиправно застосував до учасника норми частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII, надавши час для усунення невідповідностей в інформації та/або документах, оскільки замовник має виявити саме невідповідність інформації в документах, а не відсутність/неподання того чи іншого документа. Вважає, що замовник повинен був керуватись нормами абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та відхилити тендерні пропозиції ТОВ «Гарнобуд» як такі, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

Позивач вважає, що правомірно керувався нормами частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII та надав учаснику 24 години для виправлення невідповідності. Посилається на норми частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII та вважає, що неподання необхідного документа є невідповідністю тендерної документації.

Оцінюючи ці аргументи доводи суд враховує таке:

відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Частиною дев`ятою статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Оцінюючи обставини цієї справи та подані ТОВ «Гарнобуд» документи суд враховує, що учасник/ТОВ «Гарнобуд» в складі тендерної документації надав замовнику/Самбірському КП «Об`єднане»: - довідку №562/24 від 01.11.2021 про наявність у ТОВ «Гарнобуд» відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт; - договір №17/09/2021 з ФОП ОСОБА_1 про оренду транспортного засобу (автокрану КТА-25); - договір оренди обладнання з ПП «Данмарбуд» №01/11 від 01.11.2021, від 22.09.2021, №26/04 від 26.04.2021. В силу того, що до тендерної документації не було надано свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу - автокрану КТА-25, гарантійні листи від орендаря ПП «Данмарбуд» про погодження використання свого обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для виконання ТОВ «Гарнобуд» робіт за предметом закупівлі та забезпечення відповідного працівника, замовник правомірно надав учаснику час (протягом 24 год.) виправити невідповідності в інформації та/або документах. Оскільки у наданий замовником час учасник/ТОВ «Гарнобуд» додав усі необхідні документи до складу своєї тендерної пропозиції, а отже, вказаний учасник публічних закупівель підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону № 922-VIII, зокрема, і пункту першому частини першої статті 16 наведеного Закону №922-VIII. Ці обставини свідчать, що у позивача були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Гарнобуд» за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII. Тому суд дійшов висновку про відсутність порушень позивачем приписів Закону №922-VIII при здійсненні закупівлі послуги номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-10-19-002312-b. Суд дійшов висновку про безпідставність та необґрунтованість доводів відповідача в оспорюваному висновку про порушення позивачем частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII про те, що замовник процедури закупівлі повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника/ТОВ «Гарнобуд» з посиланням на те, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Такі висновки суду щодо застосування ст.ст. 16, 26 Закону №922-VIII узгоджується з правовим висновком Верховного Суд, викладеним в постанові від 28.04.2022 №160/16713/20.

Підсумовуючи свої висновки суд дійшов переконання, що висновок Державної аудиторської служби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-10-19-002312-b є таким, що не відповідають встановленим у частині другій статті 2 КАС України критеріям правомірності, обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, а тому такий підлягає скасуванню як протиправний.

З огляду на наведені вище висновки суду позовні вимоги Самбірського КП «Об`єднане» слід задовольнити повністю.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат суд враховує, що дійшов до висновку про задоволення позову, тому понесені позивачем витрати на сплату судового збору стягуються за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Повне рішення складене 11.11.2022.

Керуючись ст.ст. 19-20, 22, 25-26, 90, 139, 229, 241-246, 250, 251, 255, 295, пп. 15.5 п.15 розділу VII Перехідні положення КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби про результати моніторингу проведеної Самбірським комунальним підприємством Об`єднане закупівлі №UA-2021-10-19-002312-b.

Стягнути з Державної аудиторської служби України на користь Самбірського комунального підприємства Об`єднане судові витрати на сплату судового збору в сумі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривень.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається до суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, що постановив рішення, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Москаль Р.М.